楊培根（湖南財(cái)政經(jīng)濟(jì)學(xué)院 湖南 長沙 410205）

我國《高等教育法》修訂的立法定位

楊培根
（湖南財(cái)政經(jīng)濟(jì)學(xué)院 湖南 長沙 410205）

正確定位是制定法律和修改法律的前提，本文試圖從法律的調(diào)整對象、調(diào)整內(nèi)容、適用范圍等方面對我國《高等教育法》進(jìn)行定位，希冀為《高等教育法》的修訂提供理論依據(jù)。

高等教育法；立法；定位

自1998年我國《高等教育法》頒布以來，我國高等教育取得了很大的成就。但隨著“錢老之問”的提出，高等教育的問題越來越受到人們的關(guān)注，也引發(fā)了我國教育的新一輪改革。在《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》（以下簡稱“綱要”）中，對高等教育改革提出許多舉措。其中“構(gòu)建現(xiàn)代學(xué)校制度”似是對“錢老之問”的正面回應(yīng)；同時(shí)對我國《高等教育法》提出了立法上的要求。然而，如何修訂《高等教育法》，筆者認(rèn)為，首要的問題是正確定位《高等教育法》，只有正確定位，修訂時(shí)才知道取舍。

1.從法律調(diào)整對象之間的關(guān)系來分，《高等教育法》應(yīng)屬公法

從法律上區(qū)分“公”與“私”的觀念可以追溯至古希臘時(shí)期。古希臘著名的政治家伯利克利曾主張：當(dāng)私人糾紛產(chǎn)生時(shí)，所有人在法律面前一律平等……但是在公家的事務(wù)中，我們遵守法律。首次明確將法律劃分為公法與私法的是古羅馬五大法學(xué)家中的最后一位烏爾比安。其認(rèn)為：“公法是關(guān)于羅馬國家的法律，私法是關(guān)于個(gè)人利益的法律?！庇纱丝梢?，劃分公法與私法的標(biāo)準(zhǔn)是法律調(diào)整對象的不同。

隨著社會(huì)現(xiàn)象的變遷，生活中出現(xiàn)了公私法不斷融合的趨勢，即私法公法化和公法的私法化。雖然這樣，但是許多學(xué)者認(rèn)為，以保護(hù)公共利益和私人利益為各自職責(zé)的公法和私法是不可能混同的。首先，法律體系的完善需要將法律進(jìn)行合理劃分。從政治層面來講，公法中體現(xiàn)的是國家意志，容易趨向于專制，反之，私法體現(xiàn)的是個(gè)人意志，容易趨向于自由。而法律作為統(tǒng)治工具更易趨向于政府。因此，為維護(hù)國家的秩序，促進(jìn)社會(huì)的動(dòng)態(tài)發(fā)展，國家應(yīng)該區(qū)分公法與私法，設(shè)計(jì)合理的制度體現(xiàn)社會(huì)的公平。其次，公、私法的劃分有利于對公權(quán)力的有效控制。公私法的劃分使得在公法上，公共權(quán)力嚴(yán)格遵循權(quán)力法定原則，其設(shè)置以實(shí)現(xiàn)公共利益和保護(hù)公民權(quán)利為目的。一方面在明確公共權(quán)力界限的基礎(chǔ)上，形成權(quán)力制約權(quán)力的約束機(jī)制，另一方面，完善公民在政治領(lǐng)域和社會(huì)公共事物領(lǐng)域的權(quán)利，使之更具體化和更具可操作性，形成權(quán)利制約權(quán)力的約束機(jī)制。這樣，才能減少權(quán)力失約、權(quán)力放任的現(xiàn)象。最后，公、私法的劃分有利于提高人們對權(quán)利與權(quán)力的認(rèn)識(shí)，轉(zhuǎn)變?nèi)藗兊姆捎^念，實(shí)現(xiàn)從法律統(tǒng)治主義向權(quán)利本位主義的轉(zhuǎn)變。從而促進(jìn)人們更好地行使自己的權(quán)利和保護(hù)自己的合法權(quán)益。

根據(jù)“綱要”的精神，現(xiàn)代大學(xué)制度要求構(gòu)建政府、學(xué)校、社會(huì)之間新型關(guān)系，由此可知，《高等教育法》的調(diào)整對象應(yīng)該是政府與高校、社會(huì)之間的法律關(guān)系，應(yīng)該屬于公法的范疇。在現(xiàn)實(shí)中，高校領(lǐng)導(dǎo)和內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置完全按照行政部門的級別進(jìn)行設(shè)置，儼然是政府一級機(jī)構(gòu)。并且，高校接受教育主管部門的授權(quán)在授予學(xué)生學(xué)歷、學(xué)位和處罰違法學(xué)生時(shí)，高校也擁有一定的行政權(quán)。但是根據(jù)現(xiàn)行《高等教育法》的規(guī)定，高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格。在法律上高校屬于私法主體，其接受政府的管理屬于行政相對人；而現(xiàn)實(shí)中，高校是國家的一級行政機(jī)構(gòu)，與其管理部門形成的是上下級關(guān)系。按照行政機(jī)構(gòu)的管理方式，即行政與服從，由此，長期以來導(dǎo)致我國政府與高校之間的關(guān)系不明確，因此，此次《高等教育法》修改的首要問題就是要對其正確定位，是屬于公法還是私法，從而在整個(gè)立法布局中確立立法的重點(diǎn)內(nèi)容。筆者傾向認(rèn)為，《高等教育法》基本上屬于公法范疇，其主要規(guī)范政府與高校之間的法律關(guān)系。若是這樣，《高等教育法》的立法者應(yīng)樹立“權(quán)力制約”的理念，重點(diǎn)規(guī)范政府的行為和責(zé)任，保護(hù)高校的權(quán)利。

2.從法律的適用范圍來分，《高等教育法》應(yīng)屬特別法

從適用范圍來分，法律可以分為普通法和特別法。高等教育法適用的范圍主要是高等學(xué)校及其教師、科研人員、職工和學(xué)生、高等教育機(jī)構(gòu)等，因而屬于特別法。因此，與民法、刑法相比較，高等教育法具有自身的特點(diǎn)：首先，高等教育法所調(diào)整的法律關(guān)系的成立是單方面的。如高等教育主管部門依法決定成立某所大學(xué)，而高等院校只能被動(dòng)地服從。然而，民法、刑法所調(diào)整法律關(guān)系，其成立是雙向的，即需具備相關(guān)的雙方當(dāng)事人做出相應(yīng)的法律行為，缺少了一方的法律行為，法律關(guān)系都無法成立，法律也不予保護(hù)。比如，民法所調(diào)整的債權(quán)關(guān)系，必須經(jīng)雙方當(dāng)事人依法自愿達(dá)成協(xié)議而產(chǎn)生，才能受到民法保護(hù)；其次，高等教育法的法律強(qiáng)制力不如于民法、刑法，同時(shí)也不同于一般的行政法。民法和刑法的法律強(qiáng)制力源于司法的救濟(jì)，即當(dāng)事人一方違反了民法、刑法，則另一方可以通過訴訟程序獲得救濟(jì)，追究當(dāng)事人的責(zé)任。然而，高等教育法調(diào)整的對象涉及政府與高校，高校與教師、教師與學(xué)生、高校職能部門與學(xué)生等等方面的關(guān)系。司法實(shí)踐中，除了少數(shù)幾個(gè)高校與學(xué)生之間的糾紛通過訴訟方式解決的案例外。絕大多數(shù)的糾紛都只能通過協(xié)調(diào)、說服教育的方式解決。雖然，法律授予高等院校在一定情況下可以采取行政強(qiáng)制措施，但限于十分有限的范圍。關(guān)于教師與學(xué)生之間的糾紛，比如學(xué)術(shù)論文的評審、學(xué)生的失范行為等方面，更不能通過簡單的行政命令、行政處分、行政強(qiáng)制等方式解決。而只能夠通過思想教育、樹立榜樣、反復(fù)討論等方式。因此，高等教育法不能強(qiáng)制性的規(guī)定教師和學(xué)生因上述糾紛的而應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。第三，《高等教育法》調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有層次性，調(diào)整的業(yè)務(wù)具有多樣性。就社會(huì)關(guān)系而言，既包括政府與教育主管部門之間、教育主管部門與高等學(xué)校之間，同時(shí)還包括高校與教師、學(xué)生之間等；不但包括國內(nèi)的關(guān)系，同時(shí)還包括國際協(xié)作的關(guān)系等。就業(yè)務(wù)而言，包括教學(xué)、科研、行政管理等。因此從其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和所業(yè)務(wù)看，其涉及實(shí)體法(主要的)，又帶有組織法和程序法的特點(diǎn)。最后，從高等教育法的性質(zhì)和特征來看，其原則性條款較多?？v觀我國高等教育法的全部內(nèi)容，沒有像民法、刑法一樣的法律責(zé)任條款。比如《高等教育法》第十二條的規(guī)定，“國家鼓勵(lì)高等學(xué)校之間、高等學(xué)校與科學(xué)研究機(jī)構(gòu)以及企業(yè)事業(yè)組織之間開展協(xié)作，實(shí)行優(yōu)勢互補(bǔ)，提高教育資源的使用效益?！庇捎诟叩冉逃ㄕ{(diào)整的對象是高校、教師、學(xué)生等，而教師一方面進(jìn)行科學(xué)研究，另一方面是教育和培養(yǎng)學(xué)生。其好與壞，不能夠如民法、刑法一樣進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化的問責(zé)。所以高等教育法只能采取一種引導(dǎo)性的、原則性的條款予以規(guī)定。

因此，通過以上分析，我國《高等教育法》應(yīng)屬于特別法，在立法時(shí)應(yīng)該盡量考慮其特殊性。只有這樣，才能為我國高等教育持續(xù)健康的發(fā)展提供強(qiáng)有力的法律保障。

3.從法律調(diào)整的對象和方法來分，《高等教育法》應(yīng)屬特別行政法

高等教育法是規(guī)定高等教育的任務(wù)、性質(zhì)、基本制度、高等教育機(jī)構(gòu)的設(shè)立及權(quán)限，以及教師、職工、學(xué)生權(quán)利義務(wù)法律規(guī)范的總和。制定高等教育法的目的是發(fā)展高等教育事業(yè)，促進(jìn)高等教育事業(yè)發(fā)展的法律化、制度化，從而促進(jìn)我國社會(huì)主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)。眾所周知，高等教育法屬于國家實(shí)現(xiàn)對高校教育法治管理的依據(jù)，屬于行政法性質(zhì)的范疇。然而由于它所規(guī)定的特定內(nèi)容和調(diào)整的特定關(guān)系的范圍與一般行政法內(nèi)容不同，因而具有自己的特點(diǎn)。第一，高等教育法所調(diào)整的法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，包括政府與高校、高校與各職能部門、高校與教師、高校與學(xué)生等等之間的關(guān)系。這不同一般行政法所調(diào)整的簡單的行政部門與行政相對人之間的關(guān)系，即管理與被管理的關(guān)系。高等教育法調(diào)整的對象之間既存在管理與被管理的關(guān)系，同時(shí)還存在各自的獨(dú)立性。從某種程度上說，甚至還鼓勵(lì)高校的獨(dú)立性。第二，高等教育法給予調(diào)整對象較多的自主權(quán)。一般行政法所調(diào)整的對象之間是管理與被管理、命令與服從的關(guān)系。而高等教育法規(guī)定所調(diào)整的對象之間，彼此既存在管理與被管理的關(guān)系，但更多的賦予被管理者更多的自主權(quán)，比如政府對高校的管理，賦予高校較多的自主權(quán)，高校對教師的管理，也賦予教師更多的自主權(quán)等。第三，解決糾紛的方式不一致。高等教育法規(guī)定高等教育主管部門與高校之間發(fā)生意見分歧或糾紛時(shí)，其主要通過評估等方式找出問題，然后高校進(jìn)行整改解決糾紛。一般不采取行政命令等方式。因此，高等教育法在制定時(shí)，不能將它與一般行政法對待。

過去由于我國對《高等教育法》的定位不準(zhǔn)，政府及其教育主管部門一直將《高等教育法》作為其管理高校的法律依據(jù)，沒有將其與其他的行政法區(qū)別開來。再加之政府部門長期以來形成的行政管理思維，沒考慮到高等教育事業(yè)發(fā)展的特殊規(guī)律性，導(dǎo)致高校管理出現(xiàn)越來越嚴(yán)重的行政化傾向，嚴(yán)重?cái)D壓了高校學(xué)術(shù)權(quán)力的空間，學(xué)校無法真正做到自主辦學(xué)。因此，從立法上正確定位《高等教育法》，明確規(guī)定對政府對高校的管理權(quán)限以及對高校的監(jiān)督與評價(jià)程序、方式等，為政府管理高校提供法律依據(jù)。同時(shí)從立法上明確高校的自主權(quán)，從而促進(jìn)高等教育的持續(xù)健康發(fā)展。

4.從法律的功能來分，《高等教育法》應(yīng)屬高等教育的基本法

從我國現(xiàn)行《高等教育法》的內(nèi)容來看，整部法律共計(jì)八章，第八章附則除外，其他內(nèi)容除了第一章總則中涉及高等教育的宏觀管理和第七章中有關(guān)高校辦學(xué)經(jīng)費(fèi)涉及財(cái)政資金的投入外，其余部分內(nèi)容都是關(guān)于高校的微觀管理，其中《高等教育法》第三章規(guī)定“高等學(xué)校的設(shè)立”、第四章規(guī)定“高等學(xué)校的組織和活動(dòng)”、第五章規(guī)定“高等學(xué)校教師和其他教育工作者”、第六章規(guī)定“高等學(xué)校的學(xué)生”等。從整個(gè)《高等教育法》的條款數(shù)目來看，除“附則”條款外，共計(jì)65條，其中與涉及高校的條款有37條，占到55%的比重。因此，從《高等教育法》所涉高校的內(nèi)容以及條款數(shù)目來看，本人認(rèn)為，我國《高等教育法》充其量就是一部《高校法》。

然而，根據(jù)《高等教育法》第六十條規(guī)定，高校維持運(yùn)作的經(jīng)費(fèi)主要來自國家的財(cái)政撥款。但關(guān)于如何撥款、由誰撥款等《高等教育法》中沒有做出明確規(guī)定。由此可知，高等教育活動(dòng)的正常運(yùn)行至少有賴于兩個(gè)方面：一是高校運(yùn)作的經(jīng)費(fèi)；二是高校自身的組織活動(dòng)。而現(xiàn)行《高等教育法》側(cè)重于規(guī)范高校自身的組織活動(dòng)，這是我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，即國家按不同部門，編制計(jì)劃下?lián)茇?cái)政資金。然而隨著我國市場經(jīng)濟(jì)改革的深入，對原有的政治體制也提出了改革的要求。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對人才的培養(yǎng)提出了新的要求，市場對人才的評價(jià)與傳統(tǒng)的人才評價(jià)發(fā)生了劇烈的沖突，這種沖突的矛頭直接指向高校的人才培養(yǎng)模式，與此同時(shí)，也對傳統(tǒng)高等教育管理體制發(fā)起了挑戰(zhàn)。因此十八屆三中全會(huì)提出“依法治國”，加快轉(zhuǎn)變政府職能，簡政放權(quán)。在這一國策指引下，教育主管部門提出“依法治教”的方針，“并將逐步取消高校的行政級別，逐步克服行政化傾向，提高高校的自主權(quán)”等等。在這一整體改革要求下，《高等教育法》作為指引和規(guī)范全國高等教育發(fā)展的一部法律，不但要規(guī)范高校的行為，而且也應(yīng)規(guī)范政府的行為。只有這樣，政府部門管理高校才有法可依，高校自主管理也才有法可依。因此，筆者認(rèn)為，《高等教育法》應(yīng)作為高等教育的一部基本法，應(yīng)該著眼于從宏觀上確定高等教育管理部門的職責(zé)（包括中央和地方政府各自的職責(zé)以及各級政府部門與本級教育主管部門之間的職責(zé)）、經(jīng)費(fèi)的投入（包括投入的方式、比例、投入的程序、責(zé)任等）、發(fā)展方向、評價(jià)依據(jù)、高校的基本權(quán)利和義務(wù)、法律責(zé)任等等。同時(shí)，以《高等教育法》為基本法配套制定相關(guān)的法律，比如《公立大學(xué)法》、《民辦大學(xué)法》等。再輔之以稅收等對高等教育予以支持的社會(huì)團(tuán)體組織、企業(yè)、個(gè)人優(yōu)惠政策，鼓勵(lì)高校以多種方式籌措辦學(xué)經(jīng)費(fèi)。由于高等教育的發(fā)展不僅牽涉到教育部門，還涉及到政府財(cái)政資金的撥款，以及稅收部門的優(yōu)惠政策。

［1］陳靜媛.公法、私法的劃分及其意義[J].當(dāng)代法學(xué),1999(2):24-25.

［2］美濃部達(dá)吉.公法與私法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.3.

DF01

A

2095-7327（2016）-04-0138-02

楊培根（1972.11—），女，湖南湘陰人，副教授，碩士研究生，研究方向?yàn)榉▽W(xué)理論和教育法。