唐三元（廣州市司法職業(yè)學校，廣東·廣州 510440；廣州市廣播電視大學司法分校 廣東·廣州 510440）

訴訟法理與非訟法理的交錯適用

唐三元
（廣州市司法職業(yè)學校，廣東·廣州 510440；廣州市廣播電視大學司法分校 廣東·廣州 510440）

隨著社會的不斷發(fā)展，民事案件復雜多樣，訴訟程序非訟化和非訟程序訴訟化現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，關(guān)于程序法理交錯適用的理論研究，目前還處于初級階段。本論文主要探討了訴訟法理與非訟法理交錯適用的必要性，論述了訴訟法理與非訟法理交錯適用的體現(xiàn)及效果。

訴訟程序；非訟程序；交錯適用

根據(jù)案件的性質(zhì)不同，民事案件可以分為訴訟案件和非訟案件兩種。訴訟案件是指存在對立的雙方當事人并且在當事人之間存在著民事權(quán)利義務紛爭，一方當事人將另外一方起訴到人民法院，請求人民法院解決其紛爭并保護其合法權(quán)利的案件；非訟案件則沒有對立的雙方當事人也不存在民事權(quán)利義務紛爭，法院受理該類案件是因為申請人要求法院確認一定的事實狀態(tài)。與案件的訟爭性或非訟爭性相對應，法院的審判程序可以分為訴訟程序和非訟程序兩種基本類型。由于目的和價值取向等不同，兩種類型的程序分別依據(jù)不同的機理，遵循不同的指導方針與原則，構(gòu)筑不同的制度，采取不同的方式方法處理不同性質(zhì)的案件。存在于這兩種程序中的基本原理，分別稱為訴訟法理與非訟法理。對于兩種法理之間的關(guān)系，一直以來的觀點是程序法理的二元分離適用論，也就是說訴訟程序依據(jù)訴訟法理處理實質(zhì)有紛爭的案件，非訟程序依據(jù)非訟法理處理實質(zhì)沒有紛爭的案件，二者各不相干，非訟程序中沒有適用訴訟法理的可能與必要，依非訟程序?qū)徖碜鞒龅牟门?，不可能有依照訴訟程序?qū)徖碜鞒龅牟门幸粯泳哂屑扰辛Α５嵌蛛x適用論過于絕對，在理論上看來肯定是存在缺陷的，在實際運用中面對紛繁復雜的民事案件也未必能做到完全的無懈可擊，那么我們完全有必要探討一下訴訟法理與非訟法理的交錯適用。

一、訴訟程序與非訟程序的區(qū)別

二元分離適用論一直以來占據(jù)著非常重要的地位，這跟訴訟程序與非訟程序存在非常明顯的區(qū)別有很大關(guān)系，訴訟案件因為存在私權(quán)關(guān)系紛爭，法院運用訴訟程序行使審判權(quán)是為了解決私權(quán)糾紛，非訟案件不存在私權(quán)關(guān)系紛爭，法院運用非訟程序行使審判權(quán)是為了確定事實。訴訟程序與非訟程序的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

（一）法院審理的基本原則不同

訴訟程序遵循處分原則、辯論原則、公開原則、言詞原則、直接審理原則、當事人進行主義原則等，因為訴訟案件中存在私權(quán)糾紛，而私權(quán)是可以處分的，因此是否選擇啟動訴訟程序，訴訟過程中是積極還是消極維護自己的權(quán)利，都完全取決于當事人的意志，法院并不干預，同時為了保證裁判結(jié)果的公正性以及司法的權(quán)威性，法院審理訴訟案件以公開審理為原則。而非訟程序因案件的非爭執(zhí)性，限制或完全排除處分原則的適用；為保障效率的實現(xiàn)，程序是否公開由法官自由裁量；因不存在對立的雙方當事人，審理多采用書面審理的方式，程序的進行也依法院的職權(quán)進行。

（二）程序的啟動方式不同

訴訟程序的目的是解決糾紛，因此實行不告不理，程序啟動的唯一方式只能是當事人在具備起訴的條件情況下提起訴訟；非訟案件沒有對立的當事人，也就不可能構(gòu)成訴，非訟程序不以解決糾紛為目的，因此非訟程序的啟動方式不是訴，而是利害關(guān)系人的申請。同時，利害關(guān)系人申請啟動非訟程序，在形式上也比較靈活，既可書面提出申請，也可以口頭申請，而訴原則上應當采用書面形式。

（三）證據(jù)制度不同

訴訟程序必須要嚴格依照法律的規(guī)定收集證據(jù)，采用嚴格的證明標準；而非訟程序在證據(jù)收集方面不受有關(guān)證據(jù)方法和證據(jù)調(diào)查程序的約束，同時，也采用比較自由的證明標準。

（四）審理的結(jié)構(gòu)不同

法院審理的基本原則不同決定了訴訟程序與非訟程序的審理結(jié)構(gòu)也不一樣。對訴訟程序來說，為了實現(xiàn)處分、辯論、公開審理、言詞審理、直接審理等原則，必須采取對審的審理結(jié)構(gòu)，即法院在作出裁判前，必須選定日期在公開的法庭，通知雙方當事人同時到庭進行辯論，未經(jīng)合法通知不得作出缺席裁判。同時，為了實行對審，必須賦予當事人平等的辯論權(quán)，并給當事人提供相同的攻擊防御機會。而非訟程序的當事人多為一方，沒有對方當事人，其審理結(jié)構(gòu)不可能采取對審制，法院訊問申請人，也不可能有雙方在場，即使通知利害關(guān)系人參加，也是法院的職權(quán)裁量而不是法律的強制性規(guī)定。

（五）審級制度不同

訴訟程序涉及當事人之間的實體權(quán)利義務，因此必須給當事人提供上訴的救濟機會，防止并糾正可能的裁判錯誤；非訟程序一般實行一審終審，不給申請人提供上訴的機會，以強調(diào)簡易迅速，節(jié)省人力、時間及費用等。

二、訴訟法理與非訟法理交錯適用的必要性

盡管已經(jīng)闡述了訴訟程序與非訟程序存在很大不同，但是如果按照二元分離適用論完全排除兩種程序交錯適用已經(jīng)越來越不能適用復雜的社會案件了，訴訟法理與非訟法理交錯適用的必要性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）民事案件的復雜多樣性

社會生活的復雜性決定了民事案件必然是復雜多樣的，隨著社會在不斷發(fā)展，新型民事案件不斷出現(xiàn)，如果墨守訴訟及非訟兩種程序完全分離的立場，就無法適應越來越復雜多樣的民事個性案件，無法保證案件處理的合法合理性。實際上，立法已經(jīng)看到并認可了訴訟程序與非訟程序的交錯，肯定了訴訟法理與非訟法理的交錯適用。即非訟程序法沒有規(guī)定的，適用訴訟程序法的規(guī)定。這就加速了非訟程序與訴訟程序的融合，或者說，二者之間本來就沒有不可逾越的鴻溝。

（二）訴訟案件非訟化

訴訟案件非訟化是指依訴訟程序處理的有對立雙方當事人的紛爭案件，改為非訟案件，依據(jù)非訟程序來處理。非訟化主要指在程序上緩和地采用或者完全不采用處分、辯論、言詞審理等訴訟原則，在實體上將法律要件和法律效果予以抽象化、概括化，擴大法官的自由裁量權(quán)，給法官判斷案件性質(zhì)及其裁判結(jié)果留下較大的自由裁量空間。

訴訟案件非訟化的原因主要是：1、糾紛解決簡單化、迅速化的要求提高。非訟程序賦予法官的自由裁量權(quán)能滿足簡易而迅速的解決糾紛、盡快安定社會關(guān)系的需求。2、傳統(tǒng)訴訟程序不能滿足實際需要。對于需要法官自由裁量權(quán)的案件，如果嚴格實行當事人主義，法官的裁量權(quán)就會受到限制，與案件性質(zhì)沖突，不能充分配合實體法上法律要件抽象化、概括化的需求。因此，有必要根據(jù)案件的特點對審理程序進行更為細致的分類，將一些糾紛案件進行非訟化處理。3、民事訴訟程序解決糾紛功能的降低。訴訟程序強調(diào)當事人主義，嚴格實行辯論原則和言詞審理原則，糾紛解決速度緩慢，成本高昂，效率不高，不能滿足糾紛解決及時快速低成本的要求，尤其是不能應對集團性發(fā)生但內(nèi)容單純或標的額小的紛爭案件的解決，“遲來的正義是非正義”，反過來又會破壞訴訟的公正價值。因此，部分案件非訟化，有利于滿足社會生活的需求。

（三）非訟案件訴訟化

非訟案件訴訟化的原因主要是，某些案件盡管從性質(zhì)上看屬于非訟案件，但是它對于當事人的實體權(quán)利義務影響很大，為了公平審理，必須賦予當事人更多的訴訟權(quán)利，使當事人權(quán)利得到更充分的程序保障。

（四）程序保障的迫切性

程序保障是指為程序的當事人提供足夠的參與程序、提出攻擊防御方法的機會。程序保障是確保裁判的公正性、提高裁判的信賴度、實現(xiàn)裁判結(jié)果正當化的重要程序機制。一般來說，程序保障越優(yōu)厚，裁判結(jié)果就會更受到尊重和肯定，相反程序保障越少，裁判結(jié)果的正當性就越低，裁判的既判力就越弱。訴訟法理與非訟法理的交錯適用，有利于訴訟程序與非訟程序各取對方所長，確保裁判的公正性和結(jié)果的正當性，提高裁判的信賴度，從而實現(xiàn)程序保障的要求。

總之，為了適應處理多種多樣民事案件的需要，追求具體的妥當性，應當而且可能在訴訟程序或者非訟程序中，分別交錯適用不同的程序法理，從而組成多種類型的程序保障方式，實行具有彈性的審理方式，提高程序制度的效率，擴大其糾紛解決的功能，滿足社會對司法救濟程序迅速、經(jīng)濟化的迫切需求。

三、訴訟法理與非訟法理交錯適用的體現(xiàn)

訴訟法理與非訟法理的交錯適用不僅僅是一種紙上的理論，它還體現(xiàn)在具體的司法制度與司法程序之中。但是得注意的是，因為訴訟法理與非訟法理本質(zhì)上存在的區(qū)別決定了訴訟程序與非訟程序不可能完全統(tǒng)一，二元分離適用論還是應該體現(xiàn)在絕大多數(shù)的民事案件上，因此，程序法理的交錯適用是有一定范圍的。在立法上的體現(xiàn)，我國《民事訴訟法》（2012年）第一百六十二條規(guī)定，“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。”這實際上有將小額訴訟案件非訟化的趨勢，但因規(guī)定在簡易程序章節(jié)，小額訴訟案件仍然不屬于非訟案件，不能采用非訟程序?qū)徖?。第一百七十七條規(guī)定，“人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件、認定財產(chǎn)無主案件、確認調(diào)解協(xié)議案件和實現(xiàn)擔保物權(quán)案件，適用本章規(guī)定。”較之于2012年以前的民事訴訟法，該條增加了確認調(diào)解協(xié)議案件和實現(xiàn)擔保物權(quán)案件兩類非訟案件。盡管立法有進一步的修改，但僅此這樣的規(guī)定還遠遠不夠。對于法人信托、登記案件，收養(yǎng)、監(jiān)護、遺囑驗證、夫妻財產(chǎn)登記等家事案件，物品保管案件，公司整頓案件等等都可以納入非訟程序的適用范圍，滿足糾紛解決快速經(jīng)濟的要求。一般認為，訴訟法理與非訟法理交錯適用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）法律規(guī)范的準用

關(guān)于法律規(guī)范的準用，有的屬于法律的明確規(guī)定，有的還處于理論的探討中。其中法律規(guī)定的準用，又分為設立明確的準用規(guī)范和程序設計中的準用規(guī)范兩種情況。一些國家在非訟程序的法律規(guī)范中，明確規(guī)定“本法（編）沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法或其他法律的規(guī)定”，這就是一個明確的準用規(guī)范，其法理基礎就在于訴訟程序與非訟程序的交錯適用。如我國 《民事訴訟法》第一百七十七條規(guī)定，“——本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定?！?，從這條規(guī)定可以看出，特別程序沒有特別規(guī)定的，可以適用訴訟程序的規(guī)定?？梢哉f，訴訟法理和非訟法理交錯適用最典型的體現(xiàn)就是非訟程序準用訴訟程序的規(guī)定或者訴訟程序準用非訟程序。

（二）實現(xiàn)程序保障的準用

如果法律有明確規(guī)定的規(guī)范準用，顯然的準用規(guī)范具有直接的法律效力，人民法院在審理具體個性案件的過程中可以直接適用而無需動用法官的自由裁量權(quán)。但是，如果法律沒有明確規(guī)定準用規(guī)范，那么該規(guī)范是否可以準用呢，理論探討上有不同的觀點。一種觀點認為，法律沒有明確規(guī)定可以準用的，法官在行使自由裁量權(quán)的時候也不能夠準用。但是也有學者認為，準用在根據(jù)程序保障論的前提下也可以準用，而且是完全必要的。那么這里就存在兩種情況：一種是非訟程序準用訴訟程序的規(guī)范。從理論上來說，非訟案件和訴訟案件都屬于民事案件的范疇，只要訴訟程序原理屬于民事程序法的基本原理，在于非訟案件的本質(zhì)不相矛盾的范圍內(nèi)，應當準用非訟程序。如作為訴訟程序的基本原則法院的闡明權(quán)、法官的自由心證原則、當事人的程序主體地位權(quán)利等都應當可以準用在非訟程序中，但應當注意的是要保障非訟案件的快速經(jīng)濟有效解決，不能完全的將訴訟原則照搬過來，否則因為過于糾結(jié)當事人的處分權(quán)、當事人主義等原則，造成訴訟遲延，反而顛覆了非訟程序的優(yōu)點。另一種是訴訟程序準用非訟程序的規(guī)范。從立法來看，訴訟程序?qū)儆诨痉ㄒ话阋?guī)定范疇，而非訟程序?qū)儆谔貏e規(guī)定，因此，在立法上是不可能存在訴訟程序可以準用非訟程序規(guī)范的規(guī)定。但是，如果是從理論上進行研究，我們發(fā)現(xiàn)，訴訟程序仍然有準用非訟程序規(guī)范的可能性的，比如對于權(quán)利義務關(guān)系明確，爭議不大的小額糾紛案件，雖然我國目前立法上是規(guī)定實行一審終審，但是法院在審理過程中仍然要貫徹當事人主義，當事人有充分的處分權(quán)利、辯論權(quán)利等，法院審理案件的期限也遵循的是簡易程序的相關(guān)規(guī)定，也就是說，法院的一審仍然是按照訴訟程序嚴格審理只是剝奪了當事人提起上訴的權(quán)利。實際上，對于這樣的小額糾紛案件完全有可能在審理過程中準用非訟程序的相關(guān)規(guī)定，實現(xiàn)簡易、迅速、經(jīng)濟的目的。

四、訴訟法理和非訟法理交錯適用的效果

民事案件的復雜多樣性、訴訟案件非訟化、非訟案件訴訟化以及程序保障的迫切性等原因促成了訴訟法理和非訟法理交錯適用的研究。訴訟法理與非訟法理的交錯適用主要是能夠滿足不同性質(zhì)案件的需要，根據(jù)合法合理的要求對案件作出裁判，從而能達到既確保裁判的公正性、正當性，又能高效經(jīng)濟的處理案件的目的。訴訟程序和非訟程序交錯適用將從以下三個方面產(chǎn)生積極的影響。

（一）裁判的既判力

訴訟程序處理訴訟案件，目的是解決糾紛，法院的裁判對當事人的實體權(quán)利義務關(guān)系作出判斷，裁判一經(jīng)作出，就會產(chǎn)生既判力，約束當事人和法院，未經(jīng)法定程序廢棄，當事人不得再行起訴，法院也不得作出與此相矛盾的新裁判。這是貫徹法的安定性，同時實現(xiàn)程序經(jīng)濟、減輕法院及當事人負擔，解決糾紛功能的必然要求；依非訟程序處理的非訟案件，所做的裁判不具有既判力，原因主要是非訟程序?qū)徖砗喴?，非訟案件不涉及當事人實體權(quán)利義務關(guān)系，法院無需考慮當事人程序保障的結(jié)果。但是，如果非訟程序采用訴訟程序法理，在非訟程序?qū)徖磉^程中賦予了當事人充分的處分、辯論等攻擊防御機會，也就是說當事人所受到的程序保障相當于在訴訟程序中的程序保障時，那么可以承認該裁判具有既判力。因為既判力的承認主要在于程序是否賦予了當事人充分的處分、辯論等權(quán)利，當事人是否有充分的陳述意見以及防御的機會。

（二）裁判的公正性

一般情況下，非訟案件依據(jù)非訟程序進行審理，因為非訟案件不存在民事權(quán)利義務紛爭，非訟程序?qū)徖聿⒉荒軐Ξ斒氯酥g的實體權(quán)力義務關(guān)系作出裁判，當然也就不存在證據(jù)突襲，法院突襲性裁判等問題，裁判的公正性也無法充分體現(xiàn)。但是如果非訟案件訴訟化，或者非訟程序適用訴訟法理進行審理，那么在非訟程序中當事人無法得到保障的程序權(quán)利都會得到充分的實現(xiàn)，這樣裁判的公正性也得到了提高。因為現(xiàn)代訴訟法理的基本內(nèi)容是，就有關(guān)實體權(quán)利是否存在問題的審理，要求法官賦予對立的雙方當事人有參與辯論，提出資料，陳述意見的機會，也就是“不可偏聽一面之詞”。依此，非訟程序訴訟化使所有當事人都有參與程序的機會，當事人的程序主體地位得到保障，這樣裁判公正性也得到保障，當事人對司法裁判的信賴度也隨之提高。

（三）高效處理案件

非訟程序的基本特點就是對程序效率與經(jīng)濟價值的重視。因此，部分訴訟案件依非訟法理進行審理，適當擴大了法官自由裁量權(quán)的范圍，有利于糾紛得到盡快解決，從而提高訴訟效率，減輕法院和當事人的負擔。

我國民事訴訟機制的改革，能夠在公正與效率的價值選擇中取得合理的平衡，參照訴訟法理與非訟法理交錯適用的理論，在訴訟程序中適度引入非訟法理，對于改革目標的實現(xiàn)有著不可忽視的意義。

［1］楊榮馨.民事訴訟原理［M］.法律出版社，2003.

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1009-8534（2016）04-025-03

唐三元，研究生學歷，講師，研究方向：訴訟法專業(yè)。