郭林將

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行政責(zé)令行為的規(guī)范分析與制度完善——基于浙江省行政權(quán)力清單的梳理

郭林將*

摘 要：行政責(zé)令行為是我國十分常見的行政行為，大量存在于行政權(quán)力清單之中，具有類型多樣、領(lǐng)域集中等特點。但是，法學(xué)界對行政責(zé)令行為的法律屬性和行使方式爭議紛呈，直接制約其法律定位和制度構(gòu)建。通過對行政責(zé)令行為的多維考察可知，其本質(zhì)上屬于行政處罰，且是一種行為罰，存在單獨適用、行政處罰的前置程序、與行政處罰選擇適用、與行政處罰合并適用、行政處罰的加重條件等五種結(jié)構(gòu)類型。為實現(xiàn)行政責(zé)令行為的規(guī)范化、科學(xué)化，應(yīng)將“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”和“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”作為其基本表達(dá)形式，并根據(jù)違法行為的嚴(yán)重性、緊急性，合理選用結(jié)構(gòu)類型，理性構(gòu)建運行條件、程序和救濟機制。

關(guān)鍵詞：行政責(zé)令行為 行政處罰 行政命令

“責(zé)令改正”、“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”、“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”等行政責(zé)令行為是我國法律法規(guī)中頻繁出現(xiàn)的法律概念，也是行政機關(guān)執(zhí)法過程中經(jīng)常實施的具體行政行為。在風(fēng)險社會語境下，行政責(zé)令行為能夠及時糾正違法行為，防止損害的發(fā)生或擴大，具有獨特的制度價值。然而，從法規(guī)范學(xué)的角度考察，行政責(zé)令行為在現(xiàn)行法律法規(guī)中有諸多內(nèi)涵與表達(dá)形式，而且法學(xué)界對其法律屬性和行使方式亦存在較大爭議。為此，筆者以行政權(quán)力清單為研究基礎(chǔ)，以包含“責(zé)令”表述的法律規(guī)范為研究對象，通過類型化梳理，發(fā)現(xiàn)其在實在法上的特征，準(zhǔn)確界定其法律屬性，進而推動立法的科學(xué)化和制度完善。

一、行政責(zé)令行為的規(guī)范分析

通過對浙江省行政權(quán)力清單的梳理，發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范中含有“責(zé)令”表述的行政權(quán)力2233項，其中省級保留的411項，屬地管理的1822項，特點如下。

（一）行政責(zé)令行為界分標(biāo)準(zhǔn)多元、種類齊全，形成相對完善的類型體系

行政責(zé)令行為基于不同的界分標(biāo)準(zhǔn)，可以形成多種類型。1.以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可以分成兩類：一是責(zé)令行政相對人積極作為，如“責(zé)令限期恢復(fù)電影院或者放映設(shè)施的原狀”①《電影管理條例》第62條。。該類行政責(zé)令行為有845項，占全部行政責(zé)令行為的比例為37.84%。二是責(zé)令行政相對人不作為，如“責(zé)令立即停止捕撈”②《漁業(yè)法》第45條。。該類行政責(zé)令行為有1388項，比例為62.16%。

2.以期限為標(biāo)準(zhǔn)，可以分成兩類：一是要求行政相對人接受責(zé)令內(nèi)容，但無期限規(guī)定，如“未取得測繪執(zhí)業(yè)資格，擅自從事測繪活動的，責(zé)令停止違法行為”③《測繪法》第46條。。該類行政責(zé)令行為有1390項，比例為62.25%。二是要求行政相對人在一定期限內(nèi)落實責(zé)令內(nèi)容，如“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀”④《土地管理法》第76條。。該類行政責(zé)令行為有843項，比例為37.75%。另有少數(shù)行政責(zé)令行為，不僅有“限期”的要求，而且對“限期”有明確的時間規(guī)定，如“限期治理期間，由環(huán)境保護主管部門責(zé)令限制生產(chǎn)、限制排放或者停產(chǎn)整治。限期治理的期限最長不超過一年”?！坝煽h級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或者責(zé)令暫停六個月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動?！雹荨端廴痉乐畏ā返?4條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條。

（二）行政責(zé)令行為監(jiān)管領(lǐng)域高度集中，適應(yīng)經(jīng)濟社會的發(fā)展需要

雖然行政責(zé)令行為在各監(jiān)管領(lǐng)域均有涉及、分布廣泛，但是仍呈現(xiàn)規(guī)律性的集中趨勢。統(tǒng)計表明，行政責(zé)令行為在分布領(lǐng)域上具有以下特點：

1.行政責(zé)令行為主要集中于市場監(jiān)管、建設(shè)交通、農(nóng)林水利等七大領(lǐng)域，共計1801項，占全部行政責(zé)令行為的80.65%。該七大領(lǐng)域中，市場監(jiān)管、建設(shè)交通領(lǐng)域是行政責(zé)令行為最為集中的區(qū)域，總量高達(dá)996項（其中市場監(jiān)管領(lǐng)域512項、建設(shè)交通領(lǐng)域484項），比例為44.60%（其中市場監(jiān)管領(lǐng)域22.93%、建設(shè)交通領(lǐng)域21.67%）。隨著市場經(jīng)濟發(fā)展和公共建設(shè)的加快，法律賦予行政監(jiān)管部門廣泛的執(zhí)法權(quán)，以維護市場經(jīng)濟秩序和公共安全。因此，行政責(zé)令行為在市場監(jiān)管、建設(shè)交通領(lǐng)域的高度集中與經(jīng)濟社會發(fā)展趨勢基本吻合。

2.行政責(zé)令行為在環(huán)境和資源保護領(lǐng)域的集聚度略顯不足。環(huán)保、國土部門是負(fù)責(zé)生態(tài)環(huán)境和礦產(chǎn)資源保護的重點部門，但是涉及的行政責(zé)令行為分別只有70項和76項，比例僅為3.13%和3.40%。這與當(dāng)前環(huán)境和資源保護的要求不相適應(yīng)，亟需立法強化。

3.行政責(zé)令行為在省級部門和地方政府的結(jié)構(gòu)布局總體合理。通過市場監(jiān)管、建設(shè)交通等七大重點領(lǐng)域的考查，省級保留、屬地管理的行政責(zé)令行為數(shù)量分別為182項和1619項，比例為8.15% 和72.5%。該結(jié)構(gòu)比例基本符合中央針對“深化行政執(zhí)法體制改革”所提出的“按照減少層次、整合隊伍、提高效率的原則，合理配置執(zhí)法力量”⑥中共中央《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。的要求。當(dāng)然，行政責(zé)令行為在市縣兩級政府縱向配置和跨部門綜合等方面仍有不足，有待優(yōu)化。

行政責(zé)令行為基本類型表（表一）

行政責(zé)令行為分布領(lǐng)域表（表二）

續(xù)表

（三）行政責(zé)令行為所依托的行政權(quán)力類型多樣，滿足不同管理對象的監(jiān)管要求

行政責(zé)令行為所依托的行政權(quán)力類型多樣，特點如下：

1．行政責(zé)令行為主要為行政處罰權(quán)所涵蓋。經(jīng)統(tǒng)計，有2079項行政處罰權(quán)中包含行政責(zé)令行為，占全部行政權(quán)力的93.10%。通過對《行政處罰法》的考察可知，行政責(zé)令行為大量存在于行政處罰權(quán)之中是落實現(xiàn)行法律規(guī)定⑦《行政處罰法》第23條規(guī)定行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。的必然舉措，也是實現(xiàn)行政處罰立法目的的內(nèi)在要求。

2．行政責(zé)令行為少數(shù)為行政強制權(quán)所包含。經(jīng)統(tǒng)計，有131項行政強制權(quán)中包含行政責(zé)令行為，比例為5.87%。行政強制權(quán)和行政處罰權(quán)所包含的行政責(zé)令行為比例懸殊的主要原因在于行政強制往往針對緊急情況、突發(fā)事件，需要行政機關(guān)立即采取措施，具有較強的時效性，往往會越過行政責(zé)令的步驟而直接采取強制措施。因此，在行政強制措施中一般不會有行政責(zé)令行為，只有在行政強制執(zhí)行時，因行政機關(guān)鼓勵行政相對人自行履行相關(guān)義務(wù)，才會涉及行政責(zé)令行為。

3．行政責(zé)令行為微量為其他行政權(quán)力所涉及。經(jīng)統(tǒng)計，有23項其他行政權(quán)力中包含有行政責(zé)令行為，比例為1.03%。

行政責(zé)令行為所依托的行政權(quán)力類型表（表三）

（四）行政責(zé)令行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)系統(tǒng)性，綜合構(gòu)建行政相對人的行為模式

基于規(guī)范結(jié)構(gòu)的體例分析，行政責(zé)令行為呈現(xiàn)系統(tǒng)性特點：1.行政責(zé)令行為在行政處罰權(quán)中的規(guī)范結(jié)構(gòu)種類齊全。在行政處罰權(quán)中，行政責(zé)令行為與具體的行政處罰措施相互結(jié)合，嚴(yán)厲程度由輕到重，形成五種類型⑧夏雨：《責(zé)令改正之行為性質(zhì)研究》，載《行政法學(xué)研究》2013年第3期。，即單獨適用（A）、行政處罰的前置程序（B）、與行政處罰選擇適用（C）、與行政處罰合并適用（D）、行政處罰的加重條件（E），數(shù)量為104項、346項、319項、1088項和222項，比例為4.66%、15.49%、14.29%、48.72% 和9.94%。

2.行政責(zé)令行為只能在行政強制執(zhí)行中形成規(guī)范結(jié)構(gòu)。如前所述，行政強制權(quán)的本質(zhì)特征決定了在立法模式上行政責(zé)令行為只可能與行政強制執(zhí)行結(jié)合，而不具備與行政強制措施共存的基礎(chǔ)。在規(guī)范結(jié)構(gòu)上，有行政強制執(zhí)行的前置程序（G）、與行政強制執(zhí)行合并適用（H）、行政強制執(zhí)行的加重條件（I）三種類型，數(shù)量分別為92項、26項和13項，比例為4.12%、1.16%和0.58%。

3.行政責(zé)令行為在其他行政權(quán)力中的規(guī)范結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為單獨適用。其他行政權(quán)力中的行政責(zé)令行為均以單獨適用的形式存在，如公安部門的“責(zé)令監(jiān)護人管教、看管、治療”。

行政責(zé)令行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)與事例（表四）

二、行政責(zé)令行為存在的主要問題

（一）法律屬性不明確

鑒于法律法規(guī)條款的完整性，行政機關(guān)在編制權(quán)力清單時將行政責(zé)令行為納入行政處罰、行政強制等權(quán)力之中，但是這種編制體例上的特點并不能直接反映行政責(zé)令行為的法律屬性，即包含于行政強制權(quán)中的行政責(zé)令行為未必就是行政強制。如果直接以法律法規(guī)文本為考察對象，排除權(quán)力清單編制體例的因素，行政責(zé)令行為本身就是一種具有獨立法律屬性的行政行為，且不受所依托的行政權(quán)力性質(zhì)的影響。當(dāng)前，多數(shù)學(xué)者都將行政責(zé)令行為從所依托的行政權(quán)力中單獨提煉出來，對其法律屬性進行研究，形成以下觀點：行政處罰說，認(rèn)為行政責(zé)令行為屬于救濟罰或申誡罰；⑨江必新等：《行政程序法概論》，北京師范大學(xué)出版社1991年版，第214～215頁；馮軍：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社2003年版，第119頁；劉穎：《消防法中責(zé)令停止執(zhí)業(yè)的法律依據(jù)》，載《武警學(xué)院學(xué)報》2009年第12期。行政命令說，認(rèn)為其命令當(dāng)事人改正違法行為，符合行政命令的內(nèi)涵和外延特征；⑩李孝猛：《責(zé)令改正的法律屬性及其適用》，載《法學(xué)》2005年第2期。行政強制說，認(rèn)為其是過程性、即時性的行為，且不具有懲罰性，故屬于行政強制；?劉立新、潘輝、趙永偉：《“責(zé)令停止違法行為”到底要不要聽證》，載《中國國土資源報》2006年9月14日；官強：《淺析“責(zé)令限期拆除”的法律屬性》，載《中國土地》2012年第10期。衛(wèi)生部《關(guān)于對〈醫(yī)療機構(gòu)管理條例〉執(zhí)行中有關(guān)問題的批復(fù)》 (衛(wèi)法監(jiān)發(fā)［1998］第15號）規(guī)定：根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的規(guī)定，開辦醫(yī)療機構(gòu)必須經(jīng)衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，取得執(zhí)業(yè)許可證方可行醫(yī)。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締?！薄夺t(yī)療機構(gòu)管理條例》第44條規(guī)定：“未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動。”這里的“責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)活動”，應(yīng)視同為“取締”。衛(wèi)生行政部門對未經(jīng)批準(zhǔn)開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關(guān)于聽證程序的規(guī)定。另有法院判決指出：“‘責(zé)令立即停止診療活動’的公告并張貼，意在及時制止其違法行為，……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告實施的是一種行政強制措施行為?！眳⒁姡?014）臺溫行初字第19號行政判決書。行政措施說，認(rèn)為其不是一種處罰，而是實現(xiàn)行政處罰的補救性功能的具體手段，是行政機關(guān)依照職權(quán)要求違法當(dāng)事人對不法狀態(tài)予以糾正的一種措施；?王連昌：《行政處罰法概論》，重慶大學(xué)出版社1996年版，第81頁。非處罰的其他行政法律責(zé)任說，認(rèn)為其不具有直接的懲罰目的而多具有補償性，故屬于非處罰的其他行政法律責(zé)任；?司久貴、張林海：《行政處罰法綜論》，河南人民出版社2000年版，第73頁；楊解君：《秩序、權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究》，四川大學(xué)出版社1999年版，第53頁。綜合說，認(rèn)為其主要類屬是行政命令行為，但“責(zé)令賠償損失”、“責(zé)令停業(yè)整頓”等少部分為行政處罰。?楊生：《論“責(zé)令”性行政行為的性質(zhì)及類屬》，載《行政法學(xué)研究》1997年第3期。

另有學(xué)者基于行政責(zé)令行為的某些特定類型來界定其法律屬性，如將行政責(zé)令賠償定位為行政裁決；?謝增毅：《勞動行政機關(guān)責(zé)令用人單位承擔(dān)民事責(zé)任研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。將專利機關(guān)的責(zé)令停止侵權(quán)定位為行政調(diào)解；?肖愛、梁志文：《論專利行政機關(guān)“責(zé)令停止侵權(quán)”的法律屬性》，載《政治與法律》2011年第8期。將行政壟斷領(lǐng)域的責(zé)令改正定位為獨立的具體行政行為，屬于行政確認(rèn)權(quán)的結(jié)果。?魏瓊：《追究行政性壟斷法律責(zé)任的對策——從“責(zé)令改正”談起》，載《政治與法律》2009年第1期。可以說，法律屬性不明確是行政責(zé)令行為面臨的最大困擾，直接制約其法律定位和制度完善。

（二）表達(dá)形式不統(tǒng)一

經(jīng)統(tǒng)計，現(xiàn)行法律法規(guī)有關(guān)行政責(zé)令行為的表達(dá)形式有80余種：責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令拆除或者關(guān)閉、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓、責(zé)令停止非法生產(chǎn)活動、責(zé)令停止違法行為、責(zé)令暫停相關(guān)營業(yè)、責(zé)令停止試運營、責(zé)令限期整頓、責(zé)令限期補繳、責(zé)令限期辦理、責(zé)令停止招生、責(zé)令當(dāng)事人撤離現(xiàn)場，等等。因行政責(zé)令行為的立法表述都是由其所處的領(lǐng)域和情形來逐一描繪，導(dǎo)致表達(dá)多樣、類型龐雜、內(nèi)容糅和，缺乏法律規(guī)范所需的統(tǒng)一性、規(guī)范性和確定性。

（三）行為模式不合理

以行政處罰領(lǐng)域為例，行政責(zé)令行為在該領(lǐng)域的規(guī)范結(jié)構(gòu)有五種類型，即單獨適用（A）、行政處罰的前置程序（B）、與行政處罰選擇適用（C）、與行政處罰合并適用（D）、行政處罰的加重條件（E），在適用情形上由輕到重逐漸升級，在懲罰嚴(yán)厲性上不斷加重。但是，不少法律法規(guī)在行政責(zé)令行為規(guī)范結(jié)構(gòu)的選用和罰則配置上有失平衡，如《水法》第65條?《水法》第65條：在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物，或者從事影響河勢穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令停止違法行為，限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物，恢復(fù)原狀；逾期不拆除、不恢復(fù)原狀的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負(fù)擔(dān)，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。未經(jīng)水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)同意，擅自修建水工程，或者建設(shè)橋梁、碼頭和其他攔河、跨河、臨河建筑物、構(gòu)筑物，鋪設(shè)跨河管道、電纜，且防洪法未作規(guī)定的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令停止違法行為，限期補辦有關(guān)手續(xù)；逾期不補辦或者補辦未被批準(zhǔn)的，責(zé)令限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物；逾期不拆除的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負(fù)擔(dān)，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。雖經(jīng)水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)同意，但未按照要求修建前款所列工程設(shè)施的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責(zé)令限期改正，按照情節(jié)輕重，處1萬元以上10萬元以下的罰款。的規(guī)范結(jié)構(gòu)、罰則內(nèi)容與違法行為及其嚴(yán)重性不相適應(yīng)。

行政責(zé)令行為規(guī)范結(jié)構(gòu)與罰則內(nèi)容解析表（表五）

第一類違法行為，嚴(yán)重性為“一級”，社會危害最大，立法機關(guān)采用較輕微的B型規(guī)范結(jié)構(gòu)；第二類違法行為，嚴(yán)重性為“二級”，社會危害較大，采用最嚴(yán)厲的E型規(guī)范結(jié)構(gòu)；第三類違法行為，嚴(yán)重性為“三級”，社會危害最小，采用較嚴(yán)厲的D型規(guī)范結(jié)構(gòu)。而且，對于三類違法行為，無論其違法嚴(yán)重性或規(guī)范結(jié)構(gòu)，罰則都未加區(qū)分地規(guī)定為“強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負(fù)擔(dān)，并處1萬元以上10萬元以下的罰款”，有失公平。

（四）權(quán)力運行不規(guī)范

通過對浙江省行政責(zé)令行為運行狀況的分析，發(fā)現(xiàn)實踐中存在以下問題：1.實施程序不合法。部分行政機關(guān)作出行政責(zé)令行為的程序，不符合《行政處罰法》規(guī)定，如沒有緊急情況未經(jīng)立案或調(diào)查終結(jié)作出責(zé)令決定、?例如，在黃兆木、黃益將等訴蒼南縣靈溪鎮(zhèn)人民政府、蒼南縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局、蒼南縣國土資源局一案中，靈溪鎮(zhèn)政府、縣住建局、縣國土局未履行法定程序和事實調(diào)查就認(rèn)定黃兆木、黃益將的房屋屬于違章建筑，發(fā)出《責(zé)令限期改正通知書》，并強行拆除，最終被法院確認(rèn)違法。參見（2013）溫蒼行初字第48號行政判決書。作出決定前不聽取行政相對人的陳述和申辯、重大案件拒絕舉行聽證程序等。2.法律文書使用混亂。行政機關(guān)法律文書使用較為混亂，存在《行政處罰決定書》、《責(zé)令XXX決定書》、《責(zé)令XXX通知書》、《責(zé)令XXX告知書》、《限期改正決定書》、《整改指令書》?浙江省環(huán)保廳因某公司違反環(huán)保設(shè)施建設(shè)“三同時”規(guī)定，向其作出《行政處罰決定書》（浙環(huán)罰字［2013］ 3號），責(zé)令停止違法生產(chǎn)；浙江省海鹽縣國土資源局因某村村民土地違法問題，向其作出《責(zé)令限期交出土地決定書》（鹽土資限決字(2012）第1號），責(zé)令限期交出土地；浙江桐廬縣地方稅務(wù)局因某公司欠繳社會保險費問題，向其作出《責(zé)令限期改正通知書》（桐地稅城費限改［2013］ 36號），責(zé)令限期繳納社會保險費；浙江省寧?？h城市管理局因某村村民房屋違章問題，向其作出《責(zé)令限期拆除告知書》（未使用文號），責(zé)令限期拆除；浙江環(huán)保廳因某公司違反環(huán)評制度，向其作出《限期改正決定書》（未使用文號），責(zé)令停止建設(shè)、限期補辦手續(xù)?！墩憬“踩a(chǎn)監(jiān)督管理行政處罰實施辦法》第10條規(guī)定，發(fā)現(xiàn)事故隱患，責(zé)令立即整改；對事故隱患不能立即整改的，發(fā)出《整改指令書》，責(zé)令被檢查單位制定整改計劃和措施，防范事故的發(fā)生。等多種形式，尤其涉及《行政處罰決定書》時，有些地區(qū)只列明行政責(zé)令行為一項處罰措施，有些地區(qū)則列明行政責(zé)令行為、警告、罰款等多項處罰措施。此外，各種法律文書的格式、內(nèi)容、處罰說理等都有很大差異，缺乏規(guī)范性。3.救濟制度不健全。實踐中，不少行政復(fù)議機關(guān)、人民法院對行政責(zé)令行為性質(zhì)的認(rèn)知存在差異，不予受理復(fù)議申請、行政訴訟，使得行政相對人無法得到法律救濟。如2014年，紹興市越城區(qū)某村村民不服該區(qū)靈芝鎮(zhèn)人民政府發(fā)出的《責(zé)令限期拆除違法建筑通知書》，向該區(qū)人民政府申請行政復(fù)議，但是該區(qū)人民政府以《責(zé)令限期拆除違法建筑通知書》不是具體行政行為為由不予受理。21參見越政復(fù)決字［2014］2號不予受理決定書。嘉善縣某村村民因不服嘉善縣國土資源局作出的《責(zé)令限期交出土地通知書》，向嘉善縣人民法院提起行政訴訟，但法院以超過訴訟時效為由不予受理。22參見（2012）嘉善行受初字第2號行政裁定。

三、行政責(zé)令行為的法律歸屬

筆者認(rèn)為，行政責(zé)令行為本質(zhì)上是一種獨立的行政行為，而且屬于行政處罰中的行為罰，即限制或者剝奪行政相對人特定行為能力的處罰。一是就行為的獨立性而言，行政責(zé)令行為具有自身的意思內(nèi)容和法律效果，能夠不依賴于其他行政處罰措施而獨立存在?！缎姓幜P法》第23條規(guī)定，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是一項獨立的行政處罰，因而基于相同的規(guī)范結(jié)構(gòu)和行為模式，其他行政責(zé)令行為也具有獨立性；其他特別法規(guī)范也明確表示，行政責(zé)令行為可以獨立作出。23《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第67條：建設(shè)單位未在建設(shè)工程竣工驗收后6個月內(nèi)向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門報送有關(guān)竣工驗收資料的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令限期補報；逾期不補報的，處1萬元以上5萬元以下的罰款。《食品安全法》第63條 ：食品生產(chǎn)經(jīng)營者未依照本條規(guī)定召回或者停止經(jīng)營的，縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門可以責(zé)令其召回或者停止經(jīng)營。實踐中行政機關(guān)經(jīng)常以《責(zé)令XXX通知書》的形式單獨作出行政責(zé)令行為，對行政相對人的權(quán)益產(chǎn)生影響。因此，客觀上也需要將其作為獨立的行政行為進行司法審查，為行政相對人提供救濟，否則就與新修訂的《行政訴訟法》和最高人民法院推行的立案登記制度旨在擴大司法審查范圍的立法精神相違背。二是就歸屬于行為罰而言，全國人大常委會已在《行政處罰法》的立法說明中明確指出：責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)屬于行為罰。24全國人大常委會：《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法(草案）〉的說明》，1996年3月12日第八屆全國人民代表大會第四次會議。鑒于規(guī)范結(jié)構(gòu)、行為模式的一致性，其他行政責(zé)令行為也應(yīng)當(dāng)屬于行為罰，其所限制或剝奪的行為能力可以是積極作為的能力如責(zé)令排除妨礙、責(zé)令強制拆除、責(zé)令立即離開等，也可以是消極不作為的能力如責(zé)令停止生產(chǎn)、責(zé)令停止施工、責(zé)令停止侵權(quán)等。

（一）作為行政處罰的法理證成

1．立法本意的歷史探源。對于立法機關(guān)設(shè)定行政責(zé)令行為的本意，可以從全國人大法工委出版的《〈行政處罰法〉釋義》中找到答案，其解釋：責(zé)令改正占當(dāng)時法律法規(guī)規(guī)定的行政處罰的一半以上，為與當(dāng)時法律法規(guī)相銜接并考慮部分代表提出的“任何違法行為均應(yīng)改正”的觀點，形成兩個方案：其一警告包括責(zé)令改正；其二單獨規(guī)定一條“行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)違法行為，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正違法行為，消除違法行為后果”。最后，立法機關(guān)采用了方案二，作為《行政處罰法》第23條。25全國人大法工委國家法、行政法室：《〈行政處罰法〉釋義》，法律出版社1996年版，第20頁。因此，通過考察立法本意可知，立法機關(guān)認(rèn)可責(zé)令改正的行政處罰屬性。一是在《行政處罰法》制定時，立法機關(guān)已承認(rèn)當(dāng)時法律法規(guī)將責(zé)令改正作為行政處罰，且數(shù)量繁多；二是《行政處罰法》（草案）曾一度將責(zé)令改正作為行政處罰的種類之一；三是《行政處罰法》第23條將責(zé)令改正單獨規(guī)定是為了與當(dāng)時法律法規(guī)銜接、回應(yīng)人大代表的要求，突出強調(diào)改正違法行為的重要性，扭轉(zhuǎn)當(dāng)時“為罰而罰”的不良傾向，恢復(fù)被破壞的社會秩序和法益。

2．行政處罰的邏輯演繹。根據(jù)行政法學(xué)通說，行政處罰是指行政機關(guān)或其他行政主體依照法定權(quán)限和程序?qū)`反行政法規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為。26羅豪才、湛中樂：《行政法學(xué)（第二版）》，北京大學(xué)出版社2006年版，第221頁。不少學(xué)者以行政責(zé)令行為缺乏“制裁性”這一行政處罰公認(rèn)的必備要素為由而否認(rèn)其處罰屬性。27張志勇：《行政法學(xué)概論》，浙江人民出版社2000年版，第215頁。筆者認(rèn)為，該問題的關(guān)鍵在于如何理解制裁性？事實上，制裁性可以分成絕對制裁性和相對制裁性，前者使行政相對人承受額外負(fù)擔(dān)，后者是履行其原有義務(wù)且不再重新違法。28程雨燕：《試論責(zé)令改正環(huán)境違法行為之制度歸屬——兼評〈環(huán)境行政處罰辦法〉第12條》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報》2012年第1期。行政責(zé)令行為盡管沒有使行政相對人負(fù)擔(dān)額外義務(wù)，但是已對其獲得的非法利益予以剝奪，恢復(fù)社會秩序，恰好符合相對制裁性的要求。同理，“沒收違法所得、沒收非法財物”是將行政相對人非法經(jīng)營所獲得的利益或非法財物收歸國有，也沒有使行政相對人承受額外負(fù)擔(dān)，但《行政處罰法》仍承認(rèn)其相對制裁性并確定為罰種之一。“沒收的對象并不是違法者的合法財產(chǎn)，沒收的行為實質(zhì)上具有追繳的性質(zhì)，而非行政相對人因?qū)嵤┻`法行為而付出的代價?！?9應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2005年版，第226頁。既然我們認(rèn)可“沒收違法所得、沒收非法財物”的相對制裁性和處罰屬性，那么就沒有理由否認(rèn)行政責(zé)令行為的上述特征。

3．法律法規(guī)的直接證明。在《行政處罰法》頒布后，許多法律法規(guī)再次申明行政責(zé)令行為的處罰屬性。例如，《浙江省房屋建筑白蟻防治管理辦法》（1997年）第14條將“責(zé)令限期改正”、《農(nóng)藥管理條例》（2001年）第40條將“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營”、《眼鏡制配計量監(jiān)督管理辦法》（2003年）第10條將“責(zé)令改正”、《土地管理法》（2004年）第83條將“責(zé)令限期拆除”、《浙江省旅館業(yè)治安管理辦法實施細(xì)則》（2005年）第11條將“責(zé)令補辦手續(xù)”、《社會力量設(shè)立科學(xué)技術(shù)獎管理辦法》（2006年）第41條將“責(zé)令改正”、《浙江省特種設(shè)備安全管理條例》（2013年）第21條將“責(zé)令改正”、《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》（2015年）第5條將“責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令停止違法行為”，都明確規(guī)定為行政處罰。

（二）作為行政處罰的制度價值

1．有利于保護行政相對人的合法權(quán)益、強化執(zhí)法權(quán)威。有學(xué)者堅持行政處罰文本主義，即罰種以《行政處罰法》的規(guī)定為準(zhǔn)，除此之外均不列入，以責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令停止生產(chǎn)為例，前者屬于行政處罰，后者則否。30責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是《行政處罰法》確認(rèn)的罰種之一，而對責(zé)令停止生產(chǎn)未作規(guī)定，故行政處罰包括前者，排除后者。在具體適用上，前者適用于行政相對人先有合法經(jīng)營資格、后發(fā)生違法行為的情形，具有制裁性，后者適用于自始無經(jīng)營資格而被責(zé)令停止的情形，缺乏制裁性。劉永濤：《“責(zé)令停止”不同于“責(zé)令停止生產(chǎn)”》，載《中國環(huán)境報》2011年2月14日。筆者認(rèn)為，基于法律功能主義的立場，兩者行為模式、法律效果相同，應(yīng)當(dāng)一并作為行政處罰。一方面，有利于保護行政相對人的合法權(quán)益、實現(xiàn)程序正義。布萊克指出：“法律存在于可以觀察到的行為中，而非存在于規(guī)則中?！睙o論行政機關(guān)稱之為“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”抑或“責(zé)令停止生產(chǎn)”，對行政相對人而言沒有本質(zhì)區(qū)別，都使其無法正常生產(chǎn)經(jīng)營。因此，賦予行政相對人陳述、申辯和聽證權(quán)利尤為必要。如果否認(rèn)“責(zé)令停止生產(chǎn)”的處罰屬性，那么行政機關(guān)因故意或過失錯誤運用“責(zé)令停止生產(chǎn)”，就使行政相對人喪失了獲得救濟的權(quán)利，特別是在我國行政機關(guān)權(quán)力濫用現(xiàn)象頻發(fā)、公民權(quán)利保護不力的背景下，不應(yīng)讓行政責(zé)令行為游離于《行政處罰法》的程序保障機制之外。另一方面，有利于提升行政責(zé)令行為的執(zhí)行力、強化執(zhí)法權(quán)威。實踐中，行政責(zé)令行為因?qū)傩圆幻?，其?zhí)行效力往往受制于最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋［1998］15號）第18條第4項“申請執(zhí)行的法律文書有給付內(nèi)容，且執(zhí)行標(biāo)的和被執(zhí)行人明確”之規(guī)定，易被法院拒絕受理。如2010年4月，某市環(huán)保局在對企業(yè)排查時發(fā)現(xiàn)甲公司在污染防治設(shè)施未經(jīng)驗收的情況下，擅自于2010年2月投入生產(chǎn)，廢水未經(jīng)處理超標(biāo)外排，責(zé)令立即停止生產(chǎn)，但法院以“責(zé)令停止生產(chǎn)不具有給付內(nèi)容”為由不予受理。31朱曉晨：《“責(zé)令不作為”能否申請強制執(zhí)行?》，載《中國環(huán)境報》2010年7月12日。如果將行政責(zé)令行為界定為行政處罰，其執(zhí)行效力就得到了《行政處罰法》、《行政強制法》有關(guān)行政處罰強制執(zhí)行機制的保障，增強了執(zhí)法權(quán)威。

2．有利于健全我國行政處罰的類型體系。一般認(rèn)為，我國的行政處罰有申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰和人身罰四種類型，其中行為罰包括責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和吊銷、暫扣許可證或者執(zhí)照。32楊臨宏：《行政法：原理與制度》，云南大學(xué)出版社2010年版，第430～431頁。事實上，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等行政責(zé)令行為是對行政相對人特定行為能力的剝奪或限制，而吊銷、暫扣許可證或者執(zhí)照是就行政相對人特定權(quán)利能力而言的，故將后者歸為行為罰不夠嚴(yán)謹(jǐn)。從具體功能看，吊銷、暫扣許可證或者執(zhí)照等涉及行政相對人權(quán)利能力的處罰應(yīng)當(dāng)定位為資格罰，與行為罰相并列。將行政責(zé)令行為定位為行政處罰中的行為罰，能夠推動行為罰與資格罰的分離，完善我國行政處罰的類型體系，并對未來的新型罰種保持一種開放姿態(tài)。誠如學(xué)者所言：“按行政處罰的具體功能，而不是形式名稱，進行分類?？蓪⑿姓幜P列為精神罰、資格罰、財產(chǎn)罰、行為罰和人身罰等五類。這一劃分標(biāo)準(zhǔn)，能夠窮盡所有已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒁霈F(xiàn)的處罰形式?！?3胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，載《法學(xué)研究》2005年第1期。

3．有利于緩解違法行為產(chǎn)生的社會危害。一是前移行政處罰的作用時間。作為罰種之一的行政責(zé)令行為能夠?qū)⑵渌哂械淖饔昧?、威懾力前移到違法行為發(fā)生之時，更加快速、有效地糾正違法行為，避免損害的發(fā)生或擴大。二是抑制行政相對人的違法動機?！爱?dāng)預(yù)期效用超過將時間和其他資源用于其他活動所帶來的效用時，一個人才會去犯罪。”34［美］ 加里·S·貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2010年版，第7頁。如果說拘留、罰款等罰種增加了行政相對人的違法成本，那么行政責(zé)令行為更加注重剝奪其預(yù)期效用和違法收益。通過不同罰種的組合，正好從“增加成本”、“減少收益”兩個維度來改變行政相對人的行為預(yù)期，抑制其當(dāng)前及未來的違法動機。三是回應(yīng)風(fēng)險社會的決策需求?？萍歼M步提高了人類對風(fēng)險的認(rèn)知和防范能力，但囿于社會系統(tǒng)的日趨復(fù)雜、人類的有限理性又使其自身難以抵御現(xiàn)存的或潛在的傷害，如轉(zhuǎn)基因食品在提高糧食產(chǎn)量的同時又使人類面臨未知的、巨大的健康風(fēng)險。德國著名社會學(xué)家貝克指出，風(fēng)險社會是繼工業(yè)時代之后，人類發(fā)展的必經(jīng)階段，其基本特征在于無法全面預(yù)測條件下的人的決策，即風(fēng)險產(chǎn)生的人為性。35［德］ 烏爾里?！へ惪说龋骸蹲杂膳c資本主義》，路國林譯，浙江人民出版社2001年版，第119頁。行政責(zé)令行為致力于修正被侵害的社會利益，以恢復(fù)社會利益的原有格局為標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)懲罰和教育的雙重功效，最大限度地減少了決策進程中的主觀性和隨意性，避免其他處罰方式所帶來的新的合法性、合理性問題以及相應(yīng)的社會危害。

（三）非行政處罰學(xué)說的批判反思

1．對行政命令說的法理批判。該學(xué)說是有關(guān)行政責(zé)令行為屬性的諸多觀點中影響最廣、爭議最大的一個，但其與我國現(xiàn)行法律法規(guī)存在根本沖突。（1）行政命令在我國具有特定內(nèi)涵和適用范圍，與作為具體行政管理措施的行政責(zé)令行為完全不同。根據(jù)《憲法》第89條、第90條，《立法法》第61條、第71條、第76條，《國務(wù)院組織法》第5條、第10條，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條、第61條，《行政訴訟法》第13條等規(guī)定，行政命令是國務(wù)院、國家部委、省級政府和較大市人民政府出臺的具有普遍約束力的命令，或用于公布行政法規(guī)和規(guī)章。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《黨政機關(guān)公文處理工作條例》（中辦發(fā)［2012］14號）第8條進一步規(guī)定，公文種類共有15種，其中命令（令）適用于公布行政法規(guī)和規(guī)章、宣布施行重大強制性措施、批準(zhǔn)授予和晉升銜級、嘉獎有關(guān)單位和人員。

（2）大陸法系、英美法系中的行政命令都與其法律體系、法學(xué)理論相適應(yīng)，不能盲目移植。在大陸法系，日本將行政命令稱為“法規(guī)命令”，即行政機關(guān)制定的、關(guān)于行政主體和私人的關(guān)系中的權(quán)力、義務(wù)的一般性規(guī)范，依權(quán)限不同，可分為內(nèi)閣政令、總理府令、省令、各外局首長的外局規(guī)則等。36［日］ 鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社2001年版，第68～69頁。日本行政法學(xué)界依行政行為的功能不同，將其分為命令性行為、形成性行為、確認(rèn)性行為，但是日本行政法上沒有行政處罰、行政強制的概念，法律規(guī)定的行政代執(zhí)行、直接強制、行政上的強制執(zhí)行、執(zhí)行罰、行政上的強制征收、公布違法事項、課征金、加算稅、行政罰等（即我國行政法學(xué)上的行政處罰、行政強制）都只是行政上確保義務(wù)履行制度中的一種具體方式、措施。37同注?，第158～176頁。正如學(xué)者指出，很多行政行為因為其強制性特征如行政處罰、行政強制以及大部門依職權(quán)的行為等，都可以納入命令性行政行為的范疇。38同注?。

德國依行政行為的內(nèi)容不同，將其分為命令行政行為、組織行政行為和宣告行政行為，其中命令行政行為包括命令、禁止令或強制實施特定的行為，如警察命令、道路交通標(biāo)志等。39［?。?賽夫：《德國行政法:普通法的分析》，山東人民出版社2006年版，第69頁。因此，德國的命令行政行為也涵蓋了行政處罰、行政強制及部分帶有強制性的抽象行政行為（如道路交通標(biāo)志）等。

在英美法系，行政命令（Administrative Order）具有特定內(nèi)涵：一是指行政機關(guān)進行裁決性聽證后所作出的行政決定；二是指行政機關(guān)為解釋或適用某一法律條款而發(fā)布的規(guī)則。40“Black's Law Dictionary”(Ninth Edition）, Thomson West 2009,p1206.《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第36頁。

在德國、日本行政法學(xué)語境下命令性行政行為是行政處罰、行政強制的上位概念，而行政命令在我國具有特定的內(nèi)涵和適用范圍，是與行政處罰、行政強制、行政許可等相并列的法學(xué)概念。英美法系的行政命令則類似于我國行政裁決和抽象行政行為的結(jié)合。因此，不能罔顧各國不同的法律制度，盲目進行概念移植，將我國的行政命令混同于德國、日本的命令行政行為或英美法系的行政命令。

（3）持行政命令說的學(xué)者在同一著作中對行政責(zé)令行為的性質(zhì)界定相互沖突，如將命令限期出境(外國人）作為行政命令，而且《行政處罰法》規(guī)定的責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為，是命令的典型；但在論及行政處罰時，又將強令從事違法行為的外國人離開、禁止入境作為人身罰。41姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第266、273頁。這也從側(cè)面反映了對行政命令概念的錯誤理解以及該學(xué)說內(nèi)在的邏輯矛盾。

2．對行政強制說的法理批判。行政責(zé)令行為是行政機關(guān)的單方的、具有法定效力的行政行為，但其本質(zhì)是一種意思表示，具有法律性而不具有物理性，有賴于行政相對人的主動配合，才能恢復(fù)行政管理秩序。行政強制包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行，根據(jù)《行政強制法》規(guī)定，兩者都是實力行為而非意思表示，以國家暴力手段為基礎(chǔ)的直接的物理行為，不依賴于行政相對人的配合。42朱錦杰：《海洋行政執(zhí)法中“責(zé)令停止違法行為”的法律屬性及其適用》，載《海洋開發(fā)與管理》2012年 第6期。因此，行政責(zé)令行為只能是行政強制的前期催告，若行政相對人拒不履行責(zé)令內(nèi)容，可以引起行政強制，并非行政強制本身。

3．對其他學(xué)說的法理批判。行政措施說內(nèi)涵、外延過于寬泛，幾乎是行政行為的同義語，沒有正面回應(yīng)行政責(zé)令行為的法律屬性；非處罰的其他行政法律責(zé)任說語焉不詳，法律責(zé)任被認(rèn)為是“侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的、由專門國家機關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的、帶有強制性的義務(wù)，即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性義務(wù)”，43張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第122頁。而行政處罰、行政強制等都可以被歸屬為因侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而產(chǎn)生的法律責(zé)任；綜合說是對行政處罰、行政命令兩種觀點的糅合，沒有實質(zhì)內(nèi)容；就行政裁決、行政調(diào)解而言，都是針對行政相對人權(quán)利義務(wù)存在爭議、行政機關(guān)居中裁決或調(diào)解的情形，但是行政責(zé)令行為具有處罰性、強制性、傾向性、譴責(zé)性，有違兩者客觀、中立和準(zhǔn)司法的本質(zhì)屬性；若定位于行政確認(rèn)權(quán)的結(jié)果，就使行政責(zé)令行為淪為行政事實行為，但其具有明確的意思表示和所追求的法律效果，與行政事實行為絕非同一范疇。

四、行政責(zé)令行為的制度完善

（一）準(zhǔn)確運用行政責(zé)令行為的表達(dá)形式

為保障法律規(guī)范的統(tǒng)一性，減少情境化的變體，應(yīng)當(dāng)將種類繁多的行政責(zé)令行為的表達(dá)形式予以整合、規(guī)范：1.將“責(zé)令限期改正”作為行政責(zé)令行為基本的表達(dá)形式。由于當(dāng)前大量的行政責(zé)令行為（62.25%）缺乏時間要件的規(guī)定，導(dǎo)致行政機關(guān)自由裁量權(quán)過大、權(quán)力異化問題較為突出，因而有必要將時間要件與行政責(zé)令行為結(jié)合起來，把《行政處罰法》第23條所規(guī)定的“責(zé)令改正”改造為“責(zé)令限期改正”，以此作為行政責(zé)令行為最基本的表達(dá)形式。這既有利于及時糾正違法行為、維護公共利益，也有利于規(guī)范行政權(quán)力運行、防止案件久拖不決。責(zé)令改正的期限由行政機關(guān)結(jié)合具體案情合理確定，但最長不得超過1年。行政相對人經(jīng)過整改，符合法定條件的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)解除相關(guān)限制措施，使之恢復(fù)正常經(jīng)營；不符合法定條件的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照等最終處理決定。2.將“責(zé)令停止違法行為”、“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”作為“責(zé)令限期改正”的必要補充。當(dāng)使用“責(zé)令限期改正”概念易產(chǎn)生法條歧義或無法達(dá)到預(yù)期效果時，44根據(jù)《辭?！返尼屃x，改正是指改去錯誤、缺點，如《論語·子罕》“過則忽憚改”、《漢書·谷永傳》“不求之身，無所改正”。因此，改正是對將來而言的，只能消除已經(jīng)產(chǎn)生的危害結(jié)果并恢復(fù)原狀，不能溯及既往。針對消極不作為的責(zé)令內(nèi)容時，“責(zé)令限期改正”與“責(zé)令停止違法行為”具有相似性，但是涉及到恢復(fù)原狀、排除妨礙、限期拆除等需要積極作為的責(zé)令內(nèi)容時，責(zé)令限期改正往往存在適用障礙。以《自然保護區(qū)條例》第35條為例，在自然保護區(qū)發(fā)生砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等違法活動的，法律要求行政機關(guān)作出責(zé)令停止違法行為，限期恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施的決定。如果該法條僅采用“責(zé)令限期改正”的表達(dá)方式，預(yù)期效果就會局限于停止違法行為，而恢復(fù)原狀的立法目的就難以實現(xiàn)。才能使用其演化形式，即要求行政相對人消極不作為的，使用“責(zé)令停止違法行為”概念；要求行政相對人積極作為的，使用“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”概念。在期限上，“責(zé)令停止違法行為”即時生效，行政相對人必須立即停止，“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”可以給予行政相對人必要的作業(yè)期限，但最長不得超過1年。3.在特殊情形下使用其他表達(dá)形式。只有當(dāng)“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”和“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”都無法全面涵蓋立法目的時，才可以根據(jù)特定的領(lǐng)域、情形和狀態(tài)，使用其他表達(dá)形式。我國新近頒布或修訂的法律法規(guī)，已大量采用“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”和“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”45《安全生產(chǎn)法》（ 2014年修訂）第84條、《特種設(shè)備安全法》（ 2013年頒布）第88條、《固體廢物污染環(huán)境防治法》（ 2013年修訂）第68條、《水文條例》（ 2013年修訂）第42條、《海洋觀測預(yù)報管理條例》（2012年頒布）第32條、《建筑法》（2011年修訂）第65條、《水土保持法》（2011年修訂）第55條都已采用“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”和“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”的表達(dá)形式。表達(dá)形式，而“責(zé)令改正”已很少出現(xiàn)，這從側(cè)面反映了立法機關(guān)的理念變化和未來趨勢。

（二）合理選用行政責(zé)令行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)

為增強行政責(zé)令行為的威懾力和執(zhí)行力，鼓勵行政相對人自行糾正違法行為、節(jié)約行政執(zhí)法成本，應(yīng)當(dāng)綜合考量違法嚴(yán)重性和情況緊急性，合理選用行政責(zé)令行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)及相應(yīng)的罰則，特別是在情況緊急時要增加行政強制的內(nèi)容。具體選用方式如下：

行政責(zé)令行為規(guī)范結(jié)構(gòu)選用與事例表（表六）

基于上述原則，仍以《水法》第65條為例，可以對其進行如下改造：1.對于第一類違法行為（違法嚴(yán)重、情況緊急），規(guī)范結(jié)構(gòu)應(yīng)改為E型，配置加重罰則，即“責(zé)令停止違法行為，限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物，恢復(fù)原狀，并處1萬元以上10萬元以下的罰款；逾期不拆除、不恢復(fù)原狀的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負(fù)擔(dān)，并處10萬元以上20萬元以下的罰款”。2.對于第二類違法行為（違法較重、情況緊急），規(guī)范結(jié)構(gòu)不變，罰則適度減輕，即“責(zé)令停止違法行為，限期補辦有關(guān)手續(xù)；逾期不補辦或者補辦未被批準(zhǔn)的，責(zé)令限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物；逾期不拆除的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負(fù)擔(dān)，并處5000元以上50000元以下的罰款”。3.對于第三類違法行為（違法較輕、情況非緊急），規(guī)范結(jié)構(gòu)應(yīng)改為C型，罰則減輕，即“責(zé)令限期改正，可以處3000元以上30000元以下的罰款”。

（三）規(guī)范行政責(zé)令行為的條件、程序和救濟

行政機關(guān)在作出行政責(zé)令決定時，應(yīng)當(dāng)遵循以下條件和程序：

1．行政責(zé)令行為的實質(zhì)要件。一是行政機關(guān)經(jīng)過立案和調(diào)查取證，有確實充分的證據(jù)證明行政相對人存在違法行為；二是行政機關(guān)依照法律法規(guī)規(guī)定有權(quán)作出責(zé)令決定，如果沒有上述法律法規(guī)規(guī)定，也可以依據(jù)《行政處罰法》第23條作出；三是該責(zé)令決定客觀上能夠履行。

2．行政責(zé)令行為的形式要件。一是在適用方式上，行政責(zé)令行為可以單獨適用，也可以與警告、罰款等其他處罰措施合并適用。二是在文書類型上，根據(jù)行政責(zé)令行為的適用方式而確定：若單獨適用的，統(tǒng)一采用《責(zé)令XXX決定書》，廢止《責(zé)令XXX通知書》等文書類型；若合并適用的，統(tǒng)一采用《行政處罰決定書》，并在文書中闡明行政責(zé)令行為、警告、罰款等處罰的具體內(nèi)容。三是在文書內(nèi)容上，完整記載違法者基本信息，違法的事實和證據(jù)，法定依據(jù)的列舉和闡述，強化處罰說理，行政責(zé)令的種類和內(nèi)容等，特別是責(zé)令內(nèi)容應(yīng)當(dāng)清楚表述，具有針對性、客觀性和可執(zhí)行性。四是在履行期限上，若屬于“責(zé)令停止違法行為”的，行政相對人應(yīng)當(dāng)立即停止，若屬于“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”的，根據(jù)具體案情，酌情確定履行期限，但最長不超過1年。五是在救濟途徑上，依法告知行政相對人享有依法提起復(fù)議、訴訟等權(quán)利。

3．行政責(zé)令行為的一般程序。行政責(zé)令行為作為行政處罰，就應(yīng)當(dāng)遵循行政處罰的相關(guān)程序。通常，行政責(zé)令決定的作出應(yīng)當(dāng)包括五個環(huán)節(jié)：立案審查、調(diào)查取證、案件審核、決定作出和執(zhí)行程序。一是立案審查，行政機關(guān)受理舉報或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)有違法行為的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)責(zé)人報告，經(jīng)批準(zhǔn)后立案。除緊急情況外，未經(jīng)立案不得調(diào)查取證或作出責(zé)令決定。二是調(diào)查取證，由兩名以上行政執(zhí)法人員全面調(diào)查違法事實，通知行政相對人當(dāng)場聽取陳述和申辯，制作筆錄、固定相關(guān)證據(jù)；必要時，經(jīng)行政機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)可以對證據(jù)先行固定保存；行政執(zhí)法人員與本案有利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。三是案件審核，根據(jù)案件事實和證據(jù)，研究相關(guān)法律法規(guī)，確定行政責(zé)令決定；決定正式作出前，告知行政相對人相應(yīng)的事實、理由、依據(jù)及所享有的權(quán)利。四是決定作出，依據(jù)案件證據(jù)和法律法規(guī)，正式作出行政責(zé)令決定，并交付或送達(dá)。五是執(zhí)行程序，行政機關(guān)依法執(zhí)行或申請人民法院強制執(zhí)行。

4．行政責(zé)令行為的特殊程序。一是聽證程序，如果行政責(zé)令的內(nèi)容涉及停產(chǎn)停業(yè)、停止生產(chǎn)經(jīng)營等，將對行政相對人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)在正式?jīng)Q定作出前舉行聽證程序。二是簡易程序，如果違法事實確鑿、有法定依據(jù)的，若涉及財產(chǎn)內(nèi)容且低于1000元的如責(zé)令繳納500元社會保險金，或不涉及財產(chǎn)內(nèi)容且嚴(yán)厲程度與警告相當(dāng)?shù)?，可以適用行政處罰簡易程序。行政機關(guān)可以口頭作出或書面作出，事后及時向行政機關(guān)備案。三是緊急程序，在緊急情況下，不及時處置會產(chǎn)生嚴(yán)重危害后果的，可以不受一般程序的限制，當(dāng)場立即作出行政責(zé)令決定。

5．行政責(zé)令行為的救濟程序。行政責(zé)令是一種獨立的行政處罰行為，應(yīng)當(dāng)納入行政復(fù)議和行政訴訟的救濟范圍。特別是，對行政訴訟而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)立案登記制度的要求，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的主體提起行政訴訟的，法院均應(yīng)立案，擴大司法審查的范圍。如果原行政行為經(jīng)過復(fù)議的，根據(jù)《行政訴訟法》第26條規(guī)定，無論復(fù)議機關(guān)維持或改變原行政行為的，可以作為共同被告或單獨被告。

*作者簡介：郭林將，浙江大學(xué)公共管理學(xué)院博士后，法學(xué)博士。