翁　里，萬　曉

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院， 浙江 杭州 310008)

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論超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)與司法公正的關(guān)系

翁里，萬曉

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院， 浙江 杭州 310008)

【摘要】法律是調(diào)節(jié)社會秩序的有效手段，在人類社會的發(fā)展過程起著不可替代的作用。然而，法官在作出司法裁量的同時，除了依據(jù)法律之外，還會潛移默化地受到法律之外的一些因素的影響，如法官本身的法感、法倫理、價值經(jīng)驗、社會道德等，且可在社會契約理論中尋找到其正當(dāng)性。在司法實踐中，法官通過判決所體現(xiàn)出來的道德情感、法倫理等法律之外的裁量標(biāo)準(zhǔn)，可作為正義沖突時的價值導(dǎo)向。這些超越法律之外的評判標(biāo)準(zhǔn)對司法公正，對法官的正確裁量起著至關(guān)重要的作用。

【關(guān)鍵詞】超越法律; 評價標(biāo)準(zhǔn)；司法公正; 正確裁量

司法作為孟德斯鳩所論的三權(quán)中的一種，在社會中所起的作用至關(guān)重要，是將法律這種上層建筑作為一種日常運行模式之規(guī)則的轉(zhuǎn)換器。 司法公正是各國社會生活中備受人們關(guān)注的議題。所以法官作為轉(zhuǎn)換器的最后一環(huán)其對于司法公正的重要性是不言而喻。正如我們所知道的，在司法裁量過程中，法官除了會以法律作為裁量依據(jù)以外，還會受到法律以外的一些因素即超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)的影響。然而這些超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)，會在多大程度上，多大范圍上對司法裁量產(chǎn)生怎樣的影響，仍然是一個有爭議的問題。筆者將針對當(dāng)下超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)介入司法裁量的普遍性以及普遍存在的越位于法律規(guī)則的現(xiàn)象做一分析。主要論證這些超越法律之評判標(biāo)準(zhǔn)介入司法裁量的必然性、介入司法裁量對司法公正和法官正確裁量所起到的積極作用和消極作用，并嘗試探討消極性應(yīng)如何化解的問題。

一、何謂超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)

1.超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)的概念。所謂超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)，簡單地說就是指在法律裁量過程中，除了法律以外的其他影響法官作出司法裁判的裁量標(biāo)準(zhǔn)。通常這些超越法律之外的評價作用對司法人員做出裁判是以一種潛移默化的形式，是不為法官所察覺的。這些評判標(biāo)準(zhǔn)通常都具有主觀性，而通常在不同的法官身上所體現(xiàn)出的對司法裁量的影響也有很大的差異。而不同學(xué)者對這些評判標(biāo)準(zhǔn)所持的觀點也呈現(xiàn)出很多的爭議。就超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)，最具代表性的是拉倫次的觀點。根據(jù)德國法學(xué)家拉倫次在《法學(xué)方法論》中的觀點，“在許多案件中，案件事實所擬歸向的規(guī)范本身須先經(jīng)解釋，質(zhì)言之，須先確定，該法規(guī)范就該案件之精確意義為何。但是解釋的特點——掌握一個規(guī)范脈絡(luò)中特定文字或語句的意義，對于解釋的要求尚多于此。明智的考量亦屬必要，經(jīng)驗上的確證或反證，其至多只能在極少的范圍內(nèi)可行，有時根本做不到。主觀的因素的確不可能完全排除”[1]2。而西蒙則認(rèn)為，“法官受法律的約束，根本無法實現(xiàn)，所謂的法律支配，只是一種幻想”[1]4?？梢?，二者在對法律和法律之外的評判標(biāo)準(zhǔn)究竟能在多大程度上對司法裁量產(chǎn)生作用方面存在很大的分歧。拉倫次還最早提出了法感的概念。他認(rèn)為“法感，作為感覺是一種心理過程，它包含有立場抉擇或評價，這種表現(xiàn)只是一種內(nèi)在心理過程的通知”[1]4。而法官在對案件事實做出裁判的過程中很難做到完全不受法感的影響，由此我們也可以得出，法感對司法裁量的結(jié)果也有很大的作用。齊佩利烏斯提倡，社會中具有支配力的法倫理，他認(rèn)為“法官或行政官應(yīng)以社會中具有支配力的法倫理，通行的正義觀作為其評價行為的標(biāo)準(zhǔn)”[1]7。而事實上，齊佩利烏斯所指的這種所謂的具有支配力的法倫理，通行的正義觀或者說這種評價標(biāo)準(zhǔn)，會以潛移默化的方式影響法官作出司法裁量的全過程，以及所作出的司法裁判的結(jié)果。

2.超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)的淵源。自19世紀(jì)以來，隨著法治社會的進一步發(fā)展，大部分的大陸法系國家諸如法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國，初步完成了一些重要的法律部門的法典編纂，如憲法、民法、刑法、商法、訴訟法等領(lǐng)域，已經(jīng)初步建成了成文法法律體系，并逐步趨于完善。包括大陸法系國家在內(nèi)的全球大部分國家，已經(jīng)進入立法定向的法理念時代，而這個時代主流的法理念正是以立法權(quán)作為其法律秩序的核心內(nèi)容的。在現(xiàn)實生活中，人們普遍認(rèn)為，我們可以在現(xiàn)實社會中，通過制定精確的法律規(guī)范以及完整的法律體系，來實現(xiàn)具有絕對性的法律清晰性以及絕對的法律確定性，并且確信我們有能力通過適用及實施成文法，來確保法官法律裁判的準(zhǔn)確性。德國法學(xué)家博克爾曼(Bockelmann)曾經(jīng)描述這一理論：“法官對制定法適用應(yīng)該像自動機一樣運轉(zhuǎn)，它帶有的唯一特點是，運轉(zhuǎn)的裝置不是機械式的，而是邏輯式的自動控制”[2]130。然而，社會是不斷進步的，法律也是不斷趨向完善的，伴隨著自由法運動的形成與發(fā)展，有關(guān)法官受制于成文法的這種理念動搖了。德國法學(xué)家比德林的觀點是，“在作出法律裁判的過程中，法官不僅僅依靠法律就能夠做出公正的裁判，他還需要借助一些法律原則，協(xié)調(diào)法律規(guī)范之間的矛盾，來彌補法律規(guī)范的不足，填補法律空白，從而使最終的裁判結(jié)果一方面符合實證法的規(guī)定，另一方面與法理念相一致”[1]12。德國法學(xué)家科因認(rèn)為，“法律的適用的任務(wù)是在解決個案時，將隱含在法律中的正義思想、目的考量付諸實現(xiàn)”，他不懷疑價值內(nèi)容的可認(rèn)知性，認(rèn)為“法官應(yīng)以其所認(rèn)識的法律評價為標(biāo)準(zhǔn)，依此評價該當(dāng)案件事實的諸要素”。德國法官Oskar Bulow認(rèn)為：“法規(guī)范體系必然存在漏洞”，然而讓法官去填補法律空白，完善立法，像立法者一樣創(chuàng)造性的制定出新法，糾正以往法律中不合理、不正確的內(nèi)容，如此一來，法官受制于成文法約束的要求難以實現(xiàn)。從另一方面來看，社會生活具有復(fù)雜性、多樣性、多變性、不可預(yù)見性，尤其是為了適應(yīng)社會的需要，除了要求法官富有正義感之外，更要求法官具有內(nèi)心的理性，并且具有追求正義的自由裁量權(quán)，法官作為裁判者如果完全受制于成文法的約束，很難對現(xiàn)實生活中復(fù)雜的案件作出公正合理的裁判。因此，在司法實踐中，必須要求法官掌握一定的自由裁量權(quán)。然而， 司法裁量要求法官必須在法律規(guī)范約束的范圍內(nèi)追求個案的公正。如何在受制于法律約束與司法公正之間保持平衡的問題成為司法實踐中的一個關(guān)鍵問題。

二、超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)所引發(fā)的問題

1.超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)會影響司法自制。超越法律之外的評價標(biāo)準(zhǔn)以一種潛移默化的形式滲透到司法生活之中，這已是一個不爭的事實。他們或者會左右法官對案件事實的認(rèn)定，或者會對法官對法規(guī)規(guī)范的適用產(chǎn)生影響。這些超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)給司法裁量過程中所帶來的影響一直是法學(xué)家和社會輿論所關(guān)心的熱點問題。

我們可以從對案例的簡單剖析中來分析一下，超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)對司法裁量的影響。在此，我們先以2007年的許霆惡意取款案為例。此案是發(fā)生于2007年廣州的一樁刑事案件，并引起了社會很大的爭議。2007年，廣州某銀行的ATM機發(fā)生故障，山西人許霆取款時發(fā)現(xiàn)取款機狀況后，沒有及時向銀行反映，而是利用ATM機故障惡意取款17.5萬元人民幣。廣州市中院審理后認(rèn)為，被告許霆的此種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，應(yīng)以盜竊罪論處。被告人許霆以非法侵占為目的，伙同他人惡意盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)以盜竊罪定罪量刑，遂判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。此判決引起了社會很大的轟動。許霆不服一審判決，遂提出上訴。2008年3月，廣州中院再次認(rèn)定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年。許霆仍然不服，再次提起上訴。2008年5月，廣東高院，二審駁回上訴，維持原判。該案的審理過程在社會上引起了強烈的反響，被告人許霆利用ATM機故障惡意取錢，即被判處盜竊罪，是否是法律對于一個正常的理性人要求過于嚴(yán)苛，對于許霆在此等情況下要求一個正常人不做出此種行為是否具有期待可能性，并且對于被告人許霆從一審被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，沒收全部財產(chǎn)，到二審發(fā)回重審后，在沒有新的事實證據(jù)的情況下，以同樣的罪名被改判為五年有期徒刑。這相差如此之大的裁判結(jié)果已經(jīng)折射出在審判過程中，法官為追求公正合理的判決，所具有的自由裁量權(quán)，以及司法裁量過程中法官在刑法規(guī)范與超越法律之外的評價標(biāo)準(zhǔn)之間的艱難抉擇，也可以簡單地說是法與理之間的抉擇。此處的超越法律之外的評價標(biāo)準(zhǔn)指的是，除法律規(guī)范之外的法律倫理、法律價值等。當(dāng)前的法律倫理、法律價值正已經(jīng)滲透到法律裁判的過程中，并以無形的方式對法官的裁判產(chǎn)生影響。法官與法律的關(guān)系問題已經(jīng)擺在我們的面前，我們同樣面對“法官受制定法的約束與具體個案公正之間的平衡”[4]124問題。

然而，司法裁量受法律以外的評價標(biāo)準(zhǔn)的影響是與司法活動中所提倡的司法自制相矛盾的。正如我們所知道的司法自制的含義：一是司法權(quán)在權(quán)力結(jié)構(gòu)體系中應(yīng)保持自我約束和自我限制，任何其他權(quán)力都不得干涉司法權(quán)的行使；二是司法權(quán)在運行過程中應(yīng)保持對法律忠誠，只能以法律作為行使的基礎(chǔ)和根據(jù)。從司法公正的角度來看，司法自制則是指司法主體在法律裁判過程中，應(yīng)以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，正確行使司法權(quán)，以法律作為其行使權(quán)力的根據(jù)。而法律之外的評價標(biāo)準(zhǔn)是排除在司法權(quán)行使根據(jù)之外的。

2.超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)影響司法公正。在任何的司法裁量過程中，法律的過程不是一個自動的過程，它還要法官運用自身的主觀能動性，來認(rèn)定案件事實，正確適用法律，并作出正確的司法裁量。正如墨子所說的“徒法不足以自行”，法官的個人素質(zhì)，主觀方面的一些因素，如自身對法律價值、法倫理、法道德的理解，對司法裁量起著很重要的作用。拉倫茨最早提出了法感。所謂的法感，是在立場抉擇和作出評價時的主觀心理過程。它與法官的主觀經(jīng)驗，個人素養(yǎng)有很大的關(guān)系。在對一個案件作出評判之前，法官都會在主觀意識上產(chǎn)生對事件的認(rèn)識，類似于拉倫茨在法律語言中提出的“先前之意”。而這種主觀意識也會影響法官在案件的過程作出的裁量。于此，法官個人的主觀方面的因素也就對司法的公正起著至關(guān)重要的作用。

而事實是，我們并不能保證每一個法官所具有的法感，對法倫理、法道德都是有利于法官作出客觀公正的判決的。以鄧玉嬌案為例，鄧玉嬌案也被稱為 “鄧玉嬌刺官案”。這是2009年5月10日，發(fā)生于中國湖北省恩施州巴東縣野三關(guān)鎮(zhèn)的一樁刑事案件。女服務(wù)員鄧玉嬌，即本案的被告人，是一家賓館的女服務(wù)員，出于正當(dāng)防衛(wèi)刺死、刺傷人民政府人員的案件。此案發(fā)生之后，迅速引起了全國的熱議。法官最后認(rèn)定鄧玉嬌為故意傷害他人，但他的論證確實防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)與故意傷害他人罪在構(gòu)成的主觀方面是不同的，故意傷害他人罪在主觀方面是故意，而防衛(wèi)過當(dāng)在主觀方面是過失，二者相去甚遠，法官的論證究竟是出于何種理由，有很大的爭議。雖然判決似乎保證了人們期待的正義，卻極大地消蝕了法律上的正義。因為法官的論證依據(jù)并不是基于法律本身，而是適用了兩條相互矛盾的法律條文，顯然，此處案件的判決是受到了法律之外的評價標(biāo)準(zhǔn)的影響。從該案件的裁量過程可以看出，此處的法律涵攝過程是存在問題的，此案也折射出法官對于法律忠誠的情感性與法律之外的評價標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了碰撞。所以，法律之外的評價標(biāo)準(zhǔn)，在很大程度上左右案件的裁量，并對司法公正產(chǎn)生重要的作用。

三、法律之外評價標(biāo)準(zhǔn)對司法結(jié)果的評析

盡管這些超越法律的評價標(biāo)準(zhǔn)在司法裁量過程中發(fā)揮作用，會在一定程度上影響司法公平和司法自制，但它的存在也會對司法結(jié)果產(chǎn)生積極的作用。法律規(guī)范具有抽象性，在法律的適用過程中，盡管各種法官的主觀意識、個人素養(yǎng)會對最終的裁量結(jié)果產(chǎn)生重要的作用，然而，像法倫理、法道德、法律的價值在法律裁判中所產(chǎn)生的作用也是不容忽視的。任何國家的法律體系都不可能做到完美無缺，做到“法網(wǎng)恢恢、疏而不漏”，即任何國家的法律規(guī)范都是存在漏洞的。既然人類認(rèn)知不可能是盡善盡美的，那么，以其為根據(jù)所制定的法律也就不可能是完美無缺的。因此，法律中漏洞的存在也就難以避免。特別是在奉行法典是成文法的國家就更是如此。然而，一些現(xiàn)實中存在的法律問題恰巧是法律規(guī)范所疏漏或者是完全依照法律規(guī)范很難做出裁決的。這時我們就需要運用超越法律之外的評判標(biāo)準(zhǔn)來解決。繼續(xù)以許霆案為例，許霆利用ATM機故障惡意支取17.5萬元人民幣，一審法院將許霆的行為認(rèn)定為盜竊，然而以此種形式盜竊是法律上沒有規(guī)定的一種特殊狀況。在此案的裁量過程中如果嚴(yán)格按照盜竊罪來定罪量刑顯然是存在一定的不合理性的，這時法官就需要運用超越法律之外的評判標(biāo)準(zhǔn)，來實現(xiàn)事實上的公平正義。甚至在司法史上，英美法系國家曾經(jīng)更注重利用法律之外的評價標(biāo)準(zhǔn)來補法律漏洞?？梢?，這些超越法律的評價標(biāo)準(zhǔn)在補救法律漏洞方面，是法官可以利用的直接材料。由此，從這個層面，我們可以得出：法律之外的評判標(biāo)準(zhǔn)，可以克服法律規(guī)范的教條性，彌補法律的漏洞，實現(xiàn)司法裁判的公平正義。

四、如何克服超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的弊端

超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)對司法裁量既會產(chǎn)生積極的作用，也會產(chǎn)生消極的作用。那么，如何讓這些法律之外的評價標(biāo)準(zhǔn)最大限度地發(fā)揮其積極作用，同時又克服其消極作用呢？

1.健全法院系統(tǒng)人才培養(yǎng)，努力提高法官素質(zhì)。法官是法律涵攝過程中，使法律規(guī)范最終產(chǎn)生社會效力的最重要的一環(huán)。法官在法律裁量過程中，發(fā)揮著重要的作用，法官自身的主觀因素，如法官對法律價值、對法倫理的認(rèn)知等，對法律裁判結(jié)果產(chǎn)生重要的作用。所以，法官素質(zhì)的提高對于司法公正的實現(xiàn)意義重大。加強司法主體隊伍的建設(shè)，必將有助于司法權(quán)能的優(yōu)化行使。法律也是由人制定的，是人類的直觀認(rèn)知和經(jīng)驗積累的產(chǎn)物。由于人類的認(rèn)知具有有限性，所以，法律不可避免的會有自身的不足。當(dāng)其由于自身局限而無法解決現(xiàn)實的糾紛時，法官在裁判過程中，必須通過其對法理的認(rèn)識、對法律價值和法律原則的理解把握等，以法律之外評價標(biāo)準(zhǔn)的引導(dǎo)，形成符合法律目的和司法公正的內(nèi)心確認(rèn)。因此，必須提高法官隊伍的人才培養(yǎng)，提高法官的個人素質(zhì)。

2.完善立法，加強立法解釋。司法自由裁量權(quán)來源于立法的授權(quán)。而賦予法官過多的自由裁量權(quán)導(dǎo)致的問題是，法官的主觀因素對司法公正產(chǎn)生多大的制約。當(dāng)前我國法治建設(shè)中存在著司法權(quán)過大、過寬的問題。反觀國外，不難看出，很多國家已經(jīng)意識到司法權(quán)過大過寬的不利影響，開始通過制定法或判例法，對法官的自由裁量權(quán)作出一定的限制，防止法官在行使司法權(quán)的過程中的恣意性。完善的立法應(yīng)當(dāng)按照適當(dāng)?shù)脑瓌t，設(shè)定一定的司法自由裁量權(quán)，做到均衡的授權(quán)，盡可能地做到彌補法律的漏洞和不足，以防止法官在行使自由裁判權(quán)的過程中的恣意和專斷；另一方面又要做到詳略適當(dāng)，防止法律規(guī)范過于詳盡，過于死板，而缺乏靈活性，限制司法人員的主觀能動性，導(dǎo)致司法僵化。法律規(guī)范的制定程序過于嚴(yán)格，且法律具有穩(wěn)定性，如果法律制定修改過于頻繁會削弱法律的權(quán)威，因此全國人大常委會應(yīng)加強其立法解釋職能。這樣，法官在審判具體案件時既能有法可依，又可以適當(dāng)限制法官的自由裁量權(quán)。

五、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為，超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)，如，司法人員的法感、法律價值、法律原則，法道德等，雖然沒有在法律條文中明文規(guī)定，并且它對法律裁判的影響也是一種無形的方式進行的，但它對司法裁量的結(jié)果所產(chǎn)的作用是切實存在的。并且，超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)對司法公正所產(chǎn)生的影響是雙重的，它既可能會對法律裁量過程產(chǎn)生過度的制約作用，而導(dǎo)致司法裁判上的不公正，又可能會對法官的自由裁量權(quán)產(chǎn)生相應(yīng)的制約，從而實現(xiàn)司法的公正。所以，我們必須以辯證的眼光來看待這個問題，既要認(rèn)識到它對司法公正的積極影響，也要看到它給司法公正所帶來的不利影響，采取積極的措施，盡量減少超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)的消極影響，提高法官的素質(zhì)，加強法官隊伍建設(shè)，完善立法，努力做到詳略得當(dāng)，從而實現(xiàn)司法公正在法官的裁判過程中真正得到實現(xiàn)。

【參考文獻】

[1]拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥,譯.北京：華夏印書社，2013.

[2]卡爾·恩吉施.法律思維導(dǎo)論[M].鄭永流,譯.北京：法律出版社，2004.

[3]王祖書. 法官受制定法約束的理論譜系及其評價：基于德國法學(xué)方法論視角的考察[J].北方法學(xué),2014(1).

(責(zé)任編輯王先霞)

About the Relationship between Evaluation Criteria beyond the Law and Judicial Justice

WENG Li，WAN Xiao

(Guanghua Law School, Zhejiang University, Hangzhou 310008, China)

Abstract:Law is an effective means to regulate social order，and it plays an irreplaceable role in the development of human society. However, when the judges make decisions, he will be not only based on the law, but also on some other factors, namely, the factors outside the law also exert a subtle influence on the judges such as ethics, values, social morality and so on. And these factors can find its justification in the theory of social contract. In the judicial practice, the judgement criteria reflected in judges' decisions such as moral emotion and law ethics which are outside the law can be regarded as the value orientation when justice conflicts. In all, these judgement criteria outside the law plays a vital role in judge's correct discretion.

Key words:beyond the law; judgement criteria; judicial justice; correct discretion

【中圖分類號】D920.4

【文獻標(biāo)識碼】A

【文章編號】1009-4326(2016)01-0074-04

【作者簡介】翁里(1956-)，男，福建福州人，浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，訪美學(xué)者。研究方向：國際移民法學(xué)、犯罪偵查學(xué)。

【收稿日期】2015-10-22

DOI：10.13600/j.cnki.jpsslof.issn.1009-4326.2016.01.018