［日］橋爪隆著　王昭武*譯

過失犯的構(gòu)造*

［日］橋爪隆**著王昭武***譯

修正的舊過失論從客觀上限制過失犯的實行行為性，要求過失犯的實行行為是具有實質(zhì)的危險性的行為。在這種實質(zhì)的危險性被現(xiàn)實化而發(fā)生了結(jié)果的場合，就滿足了過失犯的客觀成立要件。在此基礎(chǔ)上，還需要進一步探討過失犯的責任要件，以對構(gòu)成要件該當事實存在預(yù)見可能性為必要。具體而言，要成立過失犯，首先，必須違反了結(jié)果避免義務(wù)，這就要求存在結(jié)果避免可能性；其次，還必須對于犯罪事實存在預(yù)見可能性，自然，雖要求對具體的被害客體存在預(yù)見可能性，但這種預(yù)見可能性是以某種程度的概括的、抽象的形式來判斷。

過失犯；修正的舊過失論；實行行為；結(jié)果避免可能性；預(yù)見可能性

一、引言

眾所周知，圍繞過失犯的構(gòu)造，存在舊過失論與新過失論之間的對立。有關(guān)兩說之間的對立，一般認為，舊過失論完全是通過主觀的預(yù)見可能性來限定過失，而新過失論則是作為客觀的注意義務(wù)違反來把握過失。不過，舊過失論也并非是不在客觀方面限制過失犯的成立范圍，尤其是修正的舊過失論的立場，已表明存在限定性地理解過失犯的實行行為性之可能。另外，雖說是新過失論，也并非是完全客觀地判斷過失犯的成立要件，姑且不論其內(nèi)容與定位，一般仍然要求存在預(yù)見可能性。因此，盡管學界經(jīng)常提到所謂舊過失論與新過失論之對立，但兩說之間的對立的基軸則未必明確。在本文看來，至少是，試圖通過舊過失論對新過失論這種“二分法”來直接解決過失犯問題是不可能的。

坦白地講，過失犯問題也是一個令筆者很糾結(jié)困惑的問題。傳統(tǒng)學說重視的是，以刑法的體系論——例如，結(jié)果無價值論與行為無價值論之間的對立等——為前提，在整體理論構(gòu)造中，整合性地理解過失犯的問題。不過，在近年的研究中，也有觀點主張基于更實質(zhì)性的問題意識來分析過失犯的刑事責任，但這種研究看上去往往會脫離一直以來所堅持的體系論（也許論者本人并不這么認為）。就筆者自身而言，一方面，我執(zhí)著于遵循傳統(tǒng)體系論的研究，但又對實質(zhì)性的問題意識有所共鳴，因而研究的支點似乎未必清晰。①在這種困惑之中，筆者寫下了相關(guān)論文（參見橋爪?。骸哆^失犯》〔上〕〔下〕，載《法學教室》第275號第76頁以下、第276號第39頁以下〔2003年〕）。盡管基本問題意識并無改變，但也有不少地方需要修正或補充。本文試圖在對有關(guān)過失犯之構(gòu)造的相關(guān)研究進行整理的基礎(chǔ)上，致力于明確其理論上的問題點。

二、圍繞過失構(gòu)造論的對立

（一）舊過失論、新過失論、修正的舊過失論

圍繞過失犯的構(gòu)造，傳統(tǒng)的過失犯論（舊過失論）認為，過失的本質(zhì)在于行為人的疏忽大意的心理態(tài)度，亦即，如果充分注意，對于構(gòu)成要件該當事實之引起，原本是有可能預(yù)見的，卻沒有預(yù)見到結(jié)果，反而是無意中（漫不經(jīng)心地）引起了結(jié)果。②例如，平野龍一：《刑法総論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第191頁以下；內(nèi)藤謙：《刑法講義総論》（下Ⅰ），有斐閣1991年版，第1104頁以下；町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第255頁以下；西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第260頁以下；松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第210頁；等等。也就是，故意是指行為人認識或者預(yù)見到構(gòu)成要件該當事實的心理狀態(tài)，而過失則是行為人有可能預(yù)見到構(gòu)成要件該當事實的心理狀態(tài)。按照這種理解，在客觀方面是無法區(qū)分故意犯與過失犯的，二者是在責任非難的層面被區(qū)別開來。③故意犯與過失犯是由責任要件區(qū)別開來，這是學界的一般性理解。不過，如果以在構(gòu)成要件階段來判斷（部分）故意、過失的立場為前提，兩者的客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容雖然是相通的，但在主觀構(gòu)成要件的階段就已經(jīng)被區(qū)別開來。這兩種觀點之間的對立，也許在犯罪論體系上是重要的，但至少在有關(guān)過失犯之成立與否的研究中，并不會造成實質(zhì)性差別。

反之，新過失論則認為，過失的本質(zhì)在于行為人的不恰當?shù)目陀^行為樣態(tài)。也就是，在對行為人科以了避免構(gòu)成要件結(jié)果之義務(wù)的場合，卻違反這種客觀性義務(wù)而引起了結(jié)果，這一事實本身就是過失犯的處罰基礎(chǔ)。④例如，団藤重光：《刑法綱要総論》，創(chuàng)文社1990年第3版，第333頁以下；大塚仁：《刑法概説〔総論〕》，有斐閣2008年第4版，第211頁以下；西原春夫：《刑法総論》（上），成文堂1993年改訂版，第196頁以下；大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第183頁；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第211頁以下；等等。不過，也不是任何場合都會對行為人科以結(jié)果避免義務(wù)，終究只是在有結(jié)果發(fā)生之危險性的場合，即限于一般有預(yù)見結(jié)果發(fā)生之可能的場合（客觀的預(yù)見可能性），才會科以避免結(jié)果之義務(wù)。按照這種新過失論的理解，在過失犯的構(gòu)成要件中，要像故意犯那樣，絕對區(qū)分主觀方面與客觀方面，是不可能的。也就是，以存在有預(yù)見結(jié)果發(fā)生之可能的狀態(tài)為前提而推導出結(jié)果避免義務(wù)，因而在過失犯中，主觀情況與客觀情況結(jié)為一體而具備了構(gòu)成要件該當性。因此，故意犯與過失犯原本在構(gòu)成要件階段就具有不同的構(gòu)造。

新過失論對舊過失論提出了嚴厲的批判：舊過失論沒有在客觀方面限制過失犯的成立，因而有擴大過失犯的成立范圍之虞。但主張采取舊過失論就不可能在客觀方面做出限制的見解并不正確。舊過失論認為，故意犯與過失犯的客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容是相通的，因此，在故意犯中，也限于對實行行為能認定存在危險性，且該危險性實現(xiàn)于結(jié)果（結(jié)果將該危險性予以現(xiàn)實化）的情形，才能認定具有構(gòu)成要件該當性，既然如此，從同樣的角度來看，在過失犯中，也有可能且有必要做出客觀的限定。針對新過失論的批判，立足于舊過失論的立場，主張對過失犯的實行行為性予以限制的觀點就日益成為有力學說（即所謂修正的舊過失論）。但這與其說是對舊過失論做出了修正，毋寧說，其意義在于，對于原本就有必要進行的客觀的限定，再次予以了確認。想必應(yīng)該說，修正的舊過失論才是本來意義上的舊過失論（雖說如此，考慮到這種稱謂已經(jīng)在學界確定下來，本文也采用修正的舊過失論這一命名）。

由此可見，比較新過失論與修正的舊過失論的主張就會發(fā)現(xiàn)，在試圖從客觀上限制過失犯的實行行為性這一點上兩說之間并無不同，而且，（究竟是客觀的還是主觀的姑且不論）在要求有預(yù)見可能性這一點上兩說之間也是共通的。這樣，從表面上看，兩說之間的對立似乎已經(jīng)解消。①關(guān)于這一點，參見伊東研祐：《刑法講義総論》，日本評論社2010年版，第138頁以下。但是，對于（1）實行行為性的限定根據(jù)及其標準、（2）預(yù)見可能性的定位，按照各說的立場，仍有可能得出不同理解。下面分別探討這兩個問題。

（二）過失犯的實行行為性

在探討實行行為之際，想以下面兩個案件作為素材：

〔案例1〕X駕車時沒有注視前方，等到發(fā)現(xiàn)闖紅燈的行人A時已經(jīng)為時過晚，結(jié)果撞死了A。但如果X注視前方，發(fā)現(xiàn)A并避免撞上A，原本是有切實的可能性的。

〔案例2〕X注視前方駕駛汽車時，由于醉酒的A突然橫穿馬路，雖踩了急剎車仍未能來得及，結(jié)果撞死了A。

1.新過失論主張的避免義務(wù)論

按照新過失論的構(gòu)造，如果一般人有預(yù)見結(jié)果發(fā)生之可能，就產(chǎn)生為防止該結(jié)果的發(fā)生而預(yù)見結(jié)果并避免結(jié)果的義務(wù)。這樣，新過失論的基本觀點是，以（以一般人作為標準的）預(yù)見可能性（客觀的預(yù)見可能性）為前提，對于已經(jīng)預(yù)見的結(jié)果，科以避免義務(wù)。按照這種理解，就上述案例而言，X根本就不可能預(yù)見A會突然橫穿馬路，因而否定存在預(yù)見可能性，其結(jié)果就應(yīng)該是，不被科以結(jié)果避免義務(wù)，不成立過失犯。想必該說也不會直接這樣理解。毋寧說，該說的做法是，通過抽象地把握預(yù)見可能性的內(nèi)容，只要對“在駕車過程中，有可能給前方的其他車輛或者行人造成死傷結(jié)果”存在預(yù)見的可能，作為避免這種結(jié)果的義務(wù)，就被科以注視前方等結(jié)果避免義務(wù)。因此，對于〔案例1〕，能認定存在對結(jié)果避免義務(wù)的違反；而在〔案例2〕中，不存在違反結(jié)果避免義務(wù)的行為，否定成立過失犯。由此可見，新過失論中所謂預(yù)見可能性，不是以實際發(fā)生的結(jié)果，而是以一般性、抽象地可能發(fā)生的結(jié)果作為標準來判斷。這與新過失論重視向一般國民提示行為規(guī)范這一點也是吻合的。也就是，按照新過失論的立場，重要的是應(yīng)事先明確提示，為了避免事故，駕車時應(yīng)該被科以何種義務(wù)。②參見井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第123頁以下；高橋則夫：《規(guī)範論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第76頁以下；等等。并且，為了能事先提示義務(wù)，當然要通過事前判斷，以一般有可能發(fā)生的（假定的）結(jié)果為對象，判斷有無預(yù)見可能性。但是，并未要求存在針對實際結(jié)果的預(yù)見可能性。

作為新過失論的特征，將預(yù)見可能性定位于推導出結(jié)果避免義務(wù)的前提條件，這一點也是很重要的。也就是，過失犯的核心內(nèi)容是違反了結(jié)果避免義務(wù)的行為，但沒有任何科以避免義務(wù)之契機的，不能被科以避免義務(wù)，因而作為科以避免結(jié)果之義務(wù)的前提，就要求存在預(yù)見可能性。但是，如果只要是賦予避免結(jié)果之義務(wù)的契機即可的話，就不會必然要求對構(gòu)成要件該當事實存在具體的預(yù)見可能性。這是因為，如果對某種危險性有認識之可能，就完全有可能以此為契機而賦予避免結(jié)果之義務(wù)。③例如，作為故意的契機，如果重視形成反對動機的可能性，就無需對構(gòu)成要件該當事實存在認識，而有可能走向抽象符合說，這一點與此是相類似的。在此意義上，如果徹底貫徹新過失論的邏輯，勢必會走向危懼感說。④在近年的新過失論中，危懼感說的主張得到再次評價，也不是偶然的。參見井田良：《刑事過失の認定をめぐる諸問題》，載《法曹時報》第61卷第11號（2009年），第26頁以下；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第212頁；等等。而且，如果只要對某種危險有認識之可能即可的話，對于預(yù)見的內(nèi)容，就沒有必要嚴格要求存在構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)性。例如，在提供可能含有過敏成分的食品之際，完全有可能預(yù)見到會發(fā)生傷害結(jié)果，而基本不太可能預(yù)見到會發(fā)生死亡結(jié)果，在此狀況之下，行為人未充分進行安全確認而提供了食品，結(jié)果造成被害人死亡。對于這種情形，按照新過失論的立場，既然對被害人的傷害結(jié)果有預(yù)見之可能，就被賦予了暫緩提供食品、充分進行安全確認的義務(wù)，其結(jié)果就是，對于死亡結(jié)果，也有成立過失犯的余地。①例如，廚師應(yīng)客人的要求，提供了用河豚的肝臟做的料理，結(jié)果造成被害人中毒死亡。對此案件，最決昭和55年（1980年）4月18日刑集34卷3號149頁認為，“對于會引起客人河豚中毒的癥狀是有預(yù)見可能性的”，最終判定成立業(yè)務(wù)過失致死罪，但對于死亡結(jié)果的預(yù)見可能性并未做出明確認定。不過，這一點并不會直接左右具體的判決結(jié)論，因而對于這一點，有理解為不具有判例性的余地。參見佐藤文哉：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和55年度），第79頁。當然，按照新過失論的立場，對于實際發(fā)生的構(gòu)成要件，也有可能要求存在預(yù)見可能性，但這并非是由新過失論的邏輯必然推導而出。②古川伸彥副教授也提出了同樣的觀點，參見古川伸彥：《刑事過失論序説》，成文堂2007年版，第173頁以下。

由此可見，新過失論的立場存在這樣兩個問題：（1）按照事先提示行為義務(wù)這種理解，就只能是以舍棄了對實際的法益侵害結(jié)果的預(yù)見可能性為前提；（2）只要對某種危險有預(yù)見之可能，作為賦予避免義務(wù)的契機即已足夠，沒有將預(yù)見可能性與實際的構(gòu)成要件聯(lián)系在一起的理論上的必然性。

2.“危險”的認識可能性

在近年的學說中，有力觀點主張，作為科以結(jié)果避免義務(wù)的前提，不是針對結(jié)果的預(yù)見可能性，而是針對法益侵害的危險性的預(yù)見可能性。③參見古川伸彥：《刑事過失論序説》，成文堂2007年版，第196頁以下。另外，樋口亮介副教授也認為，作為科以注意義務(wù)的前提，要求存在針對危險的預(yù)見可能性（參見樋口亮介：《注意義務(wù)の內(nèi)容確定基準》，載《刑事法ジャーナル》第39號〔2014年〕，第51頁以下）。在這種理解看來，由于“法不強人所難”，因而不能要求行為人避免不可能認識到的危險性。因此，即便要對行為人科以結(jié)果避免義務(wù)，該義務(wù)也應(yīng)該限于為了避免行為人原本能夠認識到的危險性。④參見古川伸彥：《刑事過失論序説》，成文堂2007年版，第198頁以下。有關(guān)這種觀點的概要，詳見古川伸彥：《過失犯における注意義務(wù)の內(nèi)容》，載《刑法雑誌》第46卷第3號（1997年），第47頁以下。按照這種理解，對于前述〔案例1〕，只要沒有確認前方是否安全，就難以根據(jù)實際情況進行相應(yīng)駕駛，而有引發(fā)交通事故之虞，對此當然是有預(yù)見的可能的，因而被科以注視前方等結(jié)果避免義務(wù)；在〔案例2〕中，對于突然穿出的A事先不能認識，因而就不會被科以針對該危險的結(jié)果避免義務(wù)，因而不成立過失犯。

不能要求行為人做根本無法做到的事情，因而在不能期待行為人采取避免措施的場合，就應(yīng)否定成立過失犯，這種問題的提出本身無疑是正當?shù)?。但問題是在犯罪論體系中的定位。筆者以為，是否成立過失犯，應(yīng)該從違法性、責任這兩個方面進行探討，但該觀點卻給人這樣一種印象：通過否定結(jié)果避免義務(wù)而將二者（違法性、責任）一體化。的確，〔案例2〕中的X的駕駛行為，完全可以避免通常有可能發(fā)生的危險性，因而應(yīng)該屬于符合義務(wù)的合法駕駛行為。但是，例如，〔案例3〕X為了停車而倒車，但幼童A坐在停車位，結(jié)果軋死了A，但通過駕駛室內(nèi)的確認，是不可能事先發(fā)現(xiàn)A的，對于該案，是否可以說，X的駕駛行為是不違反義務(wù)的合法駕駛行為呢？在筆者看來，〔案例3〕中的X的行為屬于違法的法益侵害，但由于不能認識到A的存在，應(yīng)理解為不存在責任。⑤關(guān)于這一點，參見小林憲太郎：《過失犯の最近の動向について》，載《刑事法ジャーナル》第39號（2014年），第43頁。在最終仍然會否定成立過失犯這一點上，兩種觀點之間似乎沒有多大不同，但作為刑法理論來說，還是有必要重視這兩種觀點之間的差異。⑥是否將X的行為評價為合法行為，對于為了保護A的生命而可否實施正當防衛(wèi)，是存在實際意義的（不過，即便將X的行為評價為合法行為，至少還能認定緊急避險，因而，也許沒有多大不合適）。

3.作為實質(zhì)的危險的實行行為性

按照修正的舊過失論的理解，作為實行行為的內(nèi)容，要求存在實質(zhì)的危險性。⑦參見平野龍一：《刑法総論Ⅰ》，有斐閣1972年版，第193頁以下；平野龍一：《犯罪論の諸問題（上）〔総論〕》，有斐閣1981年版，第96頁以下；等等。因此，在〔案例1〕中，對于不注視前方的駕駛行為，能認定存在不能切實應(yīng)對前方有可能發(fā)生的事態(tài)的高度危險性，因而能認定實行行為性。在〔案例2〕中，既然最終結(jié)果是造成了A的死亡，從事后的時點來看，就難以否定X的駕駛行為存在引起死亡結(jié)果的危險性。但在正常情況下，X的駕駛行為則屬于沒有發(fā)生法益侵害之虞的行為。在通常所能想到的狀況之下，該行為屬于無法發(fā)生法益侵害的行為，因而該行為鮮有實質(zhì)的危險性，有否定實行行為性的余地。按照這種理解，在駕駛汽車的場合，“如果遵守交通法規(guī)進行切實的駕駛操作，只要不存在要求做出不同于此的特別操作的例外情況，發(fā)生事故（人的死傷）的危險性就會降低（降低到通常不會發(fā)生事故的程度）”，因而否定存在過失犯的實行行為性。①參見山口厚：《過失犯に関する覚書》，載《渥美東洋先生古稀記念 犯罪の多角的検討》，有斐閣2006年版，第51頁；橋爪?。骸哆^失犯》（下），載《法學教室》第276號（2003年），第45頁以下。

當然，如果A是沿著馬路搖搖晃晃地行走，處于完全有可能突然橫穿馬路的狀況之下，就不能做上述理解。在這種情形下，就要求行為人充分減速確保安全駕駛，即便A突然橫穿馬路也不至于發(fā)生事故，因此，即便是注視了前方，正常速度下的駕駛行為仍屬于具有實質(zhì)的危險性的行為，能被評價為過失犯的實行行為。對于實行行為性的這種理解，仍然是限于對結(jié)果之發(fā)生（或者危險）有預(yù)見可能的場合，科以高度的避免義務(wù)，因而最終與新過失論的理解幾無不同。②小田直樹教授就提出了這種批判，參見小田直樹：《過失犯の構(gòu)造と認定》，載《三井誠先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第126頁以下。但這是因為，在實行行為之后，事態(tài)會如何進展只能是依據(jù)預(yù)測來判斷，因而在判斷實行行為的實質(zhì)的危險性之際，將預(yù)見可能性的程度納入判斷材料之中。反之，例如，對〔案例3〕而言，既然A實際坐在停車位，不管是否能認識到A的存在，都能認定X的倒車行為存在造成A之死亡結(jié)果的高度危險性，因而有認定過失犯之實行行為性的余地。對于無法認識到A之存在的X，當然應(yīng)否定成立過失犯，但否定成立過失犯的理由則在于，不能認定對A的死亡結(jié)果有預(yù)見可能性，不存在作為責任要件的過失。

（三）作為責任要件的預(yù)見可能性

這樣，如果認為過失犯的實行行為是具有實質(zhì)的危險性的行為，在作為該實行行為之危險的現(xiàn)實化而引起了結(jié)果的場合，就滿足過失犯的客觀成立要件。不過，對于客觀構(gòu)成要件的引起（實現(xiàn)），還有必要從責任主義的視角研究行為人的非難可能性（即責任）。對于這一點，應(yīng)該與故意犯的情形做同樣的理解。在故意犯中，通過對構(gòu)成要件該當事實的認識、預(yù)見，犯罪事實反映于行為人的主觀方面，責任非難得以正當化。在過失犯中，雖同樣也是對構(gòu)成要件該當事實有預(yù)見可能，卻無意中（漫不經(jīng)心地）引起了結(jié)果，這一事實使得針對過失犯的非難得以正當化。因此，作為過失犯的責任要件，就要求對構(gòu)成要件該當事實存在預(yù)見可能性。不是要求單純的危險性認識，而是要求對該構(gòu)成要件該當事實存在認識可能性，在這一點，與故意犯一樣，作為罪刑法定原則在主觀方面的要求，而定位于主觀方面。③有關(guān)故意犯的研究，參見高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第215頁以下。

對于這種傳統(tǒng)理解，“對結(jié)果（以及因果關(guān)系的基本部分）的預(yù)見可能性這一概念并無獨立意義”這一批判令人注目。④參見樋口亮介：《注意義務(wù)の內(nèi)容確定基準》，載《刑事法ジャーナル》第39號（2014年），第51頁以下。針對這種通過類推故意犯而來理解過失犯的做法的批判，詳見樋口亮介：《刑事過失と信頼の原則の系譜的考察とその現(xiàn)代的意義》，載《東京大學法科大學院ローレビュー》第4卷（2009年），第176頁以下。該觀點認為，對于在結(jié)果預(yù)見可能性這一表述之下所理解的內(nèi)容，能夠?qū)⑵浞譃橐韵聝深悾海?）屬于推導出結(jié)果避免義務(wù)之前提的危險的預(yù)見可能性；（2）結(jié)果避免義務(wù)的危險的現(xiàn)實化（即預(yù)見可能的因果進程）。對于第（1）點，將其定位于結(jié)果避免義務(wù)的前提即可；對于第（2）點，由于被解消于因果關(guān)系的判斷之中，因而不必研究作為責任要件的預(yù)見可能性的問題。正如這種觀點所指出的那樣，如果將因果關(guān)系理解為危險的現(xiàn)實化，因果關(guān)系的判斷與預(yù)見可能性的判斷就幾乎完全重合在一起。但我們不能說，因為如此，所以如果肯定了因果關(guān)系，再探討結(jié)果發(fā)生的預(yù)見可能性就是毫無實際意義的。也許不過是一種直觀感覺，至少在筆者看來，因果關(guān)系的判斷與（結(jié)果以及因果關(guān)系的）預(yù)見可能性的判斷盡管在方向性是共通的，但似乎后者的判斷更為嚴格，而且更廣泛地將行為人個人的主觀認識納入其中。①這一點與下面的做法具有親和性：對于因介入了偶發(fā)因素而發(fā)生了結(jié)果的案件，在當然肯定因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，完全以是否存在預(yù)見可能性作為問題。例如，被告人在給洗衣店加重油之時，忘記了已經(jīng)將店鋪外墻上的進油口打開，結(jié)果造成樹脂管破裂，重油濺出，重油撒落在店內(nèi)的暖爐上，最終引發(fā)火災(zāi)。對于該案，最決昭和57年（1982年）11月8日刑集36卷11號879頁不是以因果關(guān)系作為問題，而完全是以是否存在預(yù)見可能性作為問題。這樣的話，對于很多案件，即便最終結(jié)論相同，但仍應(yīng)該與危險的現(xiàn)實化的判斷區(qū)別開來，探討對于引起結(jié)果的預(yù)見可能性的問題。

而且，即便對于結(jié)果之發(fā)生沒有預(yù)見的可能，但如果對于危險性有預(yù)見的可能，就會科以避免義務(wù)，按照這種理解，就會廣泛承認所謂信息收集義務(wù)。也就是，雖有可能存在發(fā)生結(jié)果的抽象的危險性，但在該階段并不能預(yù)見具體的結(jié)果，即便是這種情況，也會以認識可能的危險為根據(jù)，通過科以信息收集義務(wù)，對于最終發(fā)生的、通過收集信息原本能夠避免的結(jié)果，肯定成立過失犯。②松宮孝明教授認為，作為為了通過信息收集而得出具體的預(yù)見可能性的“契機”，危懼感說是值得肯定的（參見松宮孝明：《刑事過失論の研究》，成文堂1989年版，第294頁以下）。另外，山本纮之教授也認為，在能認定“某種危險”的時點，就要求行為人承擔信息收集義務(wù)（參見山本紘之：《過失犯における情報収集義務(wù)について》，載《法學新報》第112卷9=10號〔2006年〕，第415頁以下）。的確，通過認定信息收集義務(wù)，顯然能更有效地避免法益侵害。然而，由于未能預(yù)見到結(jié)果，遂判斷沒有問題而怠于收集信息的，就應(yīng)該更加慎重地考慮，對于這種人是否也應(yīng)追究刑事責任。③關(guān)于這一點，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第308頁。另外，對于信息收集義務(wù)，筆者曾一度表示了理解（參見橋爪隆：《過失犯》〔上〕，載《法學教室》第275號〔2003年〕，第76頁），但現(xiàn)在看來，對于科以該義務(wù)的范圍，還是應(yīng)該多少加以限制。如果對危險有預(yù)見之可能，就賦予行為人相應(yīng)的信息收集義務(wù)，這種理解妥當與否姑且不論，但值得注意的是，與一直以來的理解相比，這種做法蘊含著擴大過失犯成立范圍的可能性。④樋口亮介副教授正是意識到這一問題而提出，并不是有危險的認識可能性就直接科以避免義務(wù)，而是要按照比例原則來探討適當?shù)牧x務(wù)內(nèi)容。參見樋口亮介：《注意義務(wù)の內(nèi)容確定基準》，載《刑事法ジャーナル》第39號（2014年），第50頁。

（四）小結(jié)

在此想簡單歸納本文對過失犯之構(gòu)造的理解：過失犯的實行行為是具有實質(zhì)的危險性的行為。為了不讓實行行為在當時的客觀狀況之下所預(yù)想到的危險被現(xiàn)實化，在采取了足以減少危險性的措施的場合，因為鮮有實質(zhì)的危險性，因而得以否定實行行為性。反之，在具有實質(zhì)危險性的行為之危險性被現(xiàn)實化而發(fā)生了結(jié)果的場合，就滿足了過失犯的客觀成立要件。

滿足了客觀的成立要件之后，還需要進一步探討過失犯的責任要件，以對構(gòu)成要件該當事實存在預(yù)見可能性為必要。

另外，在設(shè)定結(jié)果避免義務(wù)的基礎(chǔ)上，將未履行該義務(wù)這一點作為過失予以把握，這種做法在審判實務(wù)中已經(jīng)確立，一般認為，該做法與新過失論之間具有親和性。不過，在實際處理案件時，一般的做法是，首先是以發(fā)生了結(jié)果作為出發(fā)點，而后探討為了避免該結(jié)果本應(yīng)該實施何種行為，以及能否期待行為人實施該行為。⑤例如，植村幹男：《自動車運転過失の認定》，載木谷明編著：《刑事事実認定の基本問題》，成文堂2010年第2版，第74頁；水野谷幸夫：《Q & A実例過失犯捜査の実際》，立花書房2012年版，第8頁；等等。很難說，這里采用的是事先提示行為規(guī)范這種新過失論的構(gòu)想。⑥相反，仲道祐樹副教授則認為，從結(jié)果開始回溯性地認定注意義務(wù)的手法與（屬于新過失論之前提的）行為無價值論之間并不矛盾。參見仲道祐樹：《過失行為のとらえ方》，載高橋則夫、杉本一敏、仲道祐樹：《理論刑法學入門》，日本評論社2014年版，第23頁。并且，從修正的舊過失論的立場來看，如果認為，盡管通過一定的行為原本能夠避免結(jié)果，卻實施了相反的行為，這一點就為實行行為的實質(zhì)的危險性奠定了基礎(chǔ)，那么，也完全有可能將判例實務(wù)的處理方式予以正當化。最近有這樣一個判例：由于航行中的A機與B機已經(jīng)接近，為了避免兩機相撞，航空管制官A本應(yīng)向A機發(fā)出降低高度的指令，卻錯誤地向B機發(fā)出了降低高度的指令，B機遵照其指示降低了高度，結(jié)果造成兩機“危險接近”（near miss），①所謂“危險接近”（near miss），是指飛機之間未保持適當距離而異常接近，處于有發(fā)展至空中相撞之危險的狀態(tài)。有時候，為了避免空中相撞，飛機需要做出急速的躲避動作，但這也會造成乘客死傷。美國聯(lián)邦航空局（FAA）將危險接近定義為半徑150米、高度間距60米以內(nèi)的接近?！g者注且因為了避免相撞而急速降低高度致使乘客受傷。對于此案，最高裁判所認為，被告人的指令錯誤是“違反作為航空管制官的職務(wù)上的義務(wù)的不當行為”，屬于有“引起兩機接觸、相撞等事態(tài)之高度危險性”的行為。在此基礎(chǔ)上，進一步指出，“本案危險接近，屬于將本案的錯誤的下降指令的危險性予以現(xiàn)實化的情形，應(yīng)該說，該指令與危險接近之間存在因果關(guān)系”，并且，對于被告人，能夠認定“原本能夠認識到本案錯誤指令的危險性”，“原本也能預(yù)見到，最終會造成乘客等負傷的結(jié)果”，最終判定成立業(yè)務(wù)過失致傷罪（最決平成22年〔2010年〕10月26日刑集64卷7號1019頁）。在本案訴訟過程中，曾就被告人是否存在過失行為、是否存在因果關(guān)系等論點展開爭辯，由此可見，本決定的判斷是針對被告人的這種上告旨趣而做出的，因而不能將本決定評價為，是以特定的過失構(gòu)造論為前提而做出的判斷。②關(guān)于這一點，參見今井猛嘉等：《刑法総論》，有斐閣2012年版第2版，第155頁以下（島田聡一郎執(zhí)筆）；西野吾一：《判批》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成22年度），第239頁以下。然而，本決定所采取的判斷結(jié)構(gòu)，完全就是修正的舊過失論的立場，因而不能說，這種判斷結(jié)構(gòu)已經(jīng)為司法實務(wù)所排斥。

以上述理解為前提，下面分別探討過失犯的成立要件。

三、結(jié)果避免義務(wù)的判斷

（一）概述

1.結(jié)果避免義務(wù)之違反＝實質(zhì)的危險性的引起

按照修正的舊過失論的立場，對于不能認定具有實質(zhì)的危險性的行為，應(yīng)否定實行行為性，因此可以說，行為人被賦予了這樣的義務(wù)：不實施實行行為，以避免引起實質(zhì)的危險性，進而避免結(jié)果之發(fā)生。為此，按照修正的舊過失論，對于不采取減少危險性的措施，而實施了實質(zhì)上具有危險的行為，也有可能被稱為結(jié)果避免義務(wù)之違反。③參見山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第228頁以下。

而且，與故意犯一樣，對于過失犯也應(yīng)該明確區(qū)分作為犯與不作為犯。如果認為實行行為是不履行結(jié)果避免義務(wù)，也許會給人以所有的過失犯均是由不作為犯構(gòu)成這樣一種印象，但事實上并非如此。例如，不履行注視前方的義務(wù)而繼續(xù)駕駛的行為，是在不注視前方的狀態(tài)下，通過操作方向盤這一行為而創(chuàng)造出危險性，且該危險性被結(jié)果所現(xiàn)實化，因而顯然屬于作為犯。違反結(jié)果避免義務(wù)這一要件，在不減少危險性的狀態(tài)下實施作為的實行行為這一意義上，應(yīng)該作為體現(xiàn)該行為之危險性的內(nèi)容來理解。并且，既然是由作為犯所構(gòu)成，只要不是身份犯，就無需特別考慮對主體的限定，對于引起實質(zhì)的危險性的行為，就可以評價為實行行為。

另外，學界也有觀點從重視實行行為之實質(zhì)的危險性的立場，主張“最近過失說”（直近過失說）：對于由復(fù)數(shù)過失行為相互競合而發(fā)生了結(jié)果的場合，只有在最接近于結(jié)果之引起的時點的行為才是過失行為。④參見大塚裕史：《段階的過失における実行行為性の検討》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》（1），成文堂2006年版，第46頁；等等。按照“最近過失說”，例如，卡車司機裝載貨物時沒有將貨物完全固定住，其后因魯莽駕駛行為而致貨物落下，結(jié)果造成行人死傷的，就只有最近的駕駛行為（即魯莽駕駛）才能被評價為過失犯的實行行為。然而，對于過失犯，即便實行行為之后介入了新的過失行為，也并不能由此否定先行的過失行為的正犯性以及（與結(jié)果之間的）因果關(guān)系。重視實行行為的實質(zhì)的危險性這一前提本身固然是正當?shù)?，但對于該案中的裝貨行為，也難以基于該前提直接否定裝貨行為的實質(zhì)的危險性（并且，該危險性已經(jīng)被結(jié)果所現(xiàn)實化）。按照這種理解，就應(yīng)該承認復(fù)數(shù)過失行為的并存（過失并存說）。①不過，例如，超過限速駕駛，且沒有注視前方，因而造成了事故的場合，雖然確實有兩個對注意義務(wù)的違反，但實際引起事故的駕駛行為卻是一個行為。因此，按照修正的舊過失論，即便承認過失的并存，仍有可能區(qū)分為（像本文那樣）二個過失行為并存的情形，以及（像本腳注那樣）一個行為被評價為復(fù)數(shù)的避免義務(wù)違反的情形。關(guān)于這一點，參見大塚裕史：《段階的過失における実行行為性の検討》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》（1），成文堂2006年版，第59頁以下。

2.不作為的過失犯的實行行為

過失犯當然也有可能存在不作為犯的類型，并且，只要構(gòu)成要件沒有明示要求以不作為為實行行為，就有必要將不作為的過失犯理解為不真正不作為犯。②相反，日高義博教授則認為，不能說，過失犯的構(gòu)成要件的規(guī)定形式總是以作為為前提，因而沒有理解為不真正不作為犯的必然性（參見日高義博：《管理·監(jiān)督過失と不作為犯論》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》〔1〕，成文堂2006年版，第152頁以下）。例如，被告人既是酒店管理公司的代表董事、社長，也是消防法規(guī)定的消防安全的管理者，卻沒有為確立消防體制而采取諸如設(shè)置自動噴水裝置、進行消防演練等必要措施，結(jié)果因住客沒有熄滅煙頭而引發(fā)嚴重火災(zāi)，同時又因消防體制的不健全，造成不少住客死傷。對于該案，最決平成5年（1993年）11月25日刑集47卷9號242頁判定，被告人成立業(yè)務(wù)過失致死傷罪。該案的實行行為正是沒有健全消防管理體制的不作為。因此，要認定過失的實行行為，就有必要按照不真正不作為犯的一般理論，認定被告人處于保障人地位（作為義務(wù)）。

那么，在探討這種過失的不作為之時，（作為不真正不作為犯的）作為義務(wù)與（作為過失犯的）結(jié)果避免義務(wù)處于何種關(guān)系呢？也有觀點從體系性的視角指出，有必要明確區(qū)別二者。③參見神山敏雄：《過失不真正不作為犯の構(gòu)造》，載《福田平·大塚仁博士古稀祝賀 刑事法學の総合的検討》（上），有斐閣1993年版，第49頁以下；等等。然而，無論是作為義務(wù)還是結(jié)果避免義務(wù)，問題都在于，在具體狀況之下誰應(yīng)該通過何種行為來保護法益，因而兩者實質(zhì)上就是同一個義務(wù)，沒有分別研究二者之必然性。④參見町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第306頁。例如，在最高裁判所平成5年決定中，最高裁判所判定，“被告人作為飯店的代表董事、社長，處于掌管本案酒店之經(jīng)營、管理業(yè)務(wù)的地位，且具有這種實質(zhì)性權(quán)限，因而對于安置多數(shù)人的本案建筑物，顯然負有為防止發(fā)生火災(zāi)，并減輕火災(zāi)損失的消防管理上的注意義務(wù)”。這里所謂“注意義務(wù)”，就是作為義務(wù)。正是以被告人具有公司經(jīng)營的實質(zhì)性權(quán)限、自己支配著屬于所謂危險源的建筑物（危險源的支配）等為根據(jù)，而認定存在作為義務(wù)。⑤參見林幹人：《刑法の現(xiàn)代的課題》，有斐閣1991年版，第10頁；島田聡一郎：《管理·監(jiān)督過失における正犯性、信頼の原則、作為義務(wù)》，載山口厚編著：《クローズアップ刑法総論》，成文堂2003年版，第100頁以下；等等。按照以法令、契約等當作作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)而予以重視的立場，想必重視的是，被告人作為《消防法》上的消防安全管理者負有法令上的義務(wù)（參見《消防法》第8條第1款）?？傊?，這原本是適用不真正不作為犯中的作為義務(wù)論，而非所謂的過失犯的問題。

不過，對于過失犯，即便介入了其他的過失行為，對于幕后者也不會直接否定正犯性與因果關(guān)系，因而廣泛承認所謂過失正犯競合的事態(tài)。實際上，在最高裁判所平成5年決定中，對于被告人的部下、作為該公司之經(jīng)理兼總務(wù)部長的Y（《消防法》上的消防責任人），也判定成立業(yè)務(wù)過失致死傷罪。對于故意的不作為犯中的作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，有力觀點主張要求存在排他性支配，⑥作為其中的代表性論者，參見西田典之：《刑法総論》，弘文堂2010年第2版，第125頁以下。但對于過失的不作為犯，既然承認過失的不作為犯的競合，顯然就不能要求存在排他性支配。⑦對于故意犯，在不能否定幕后者的因果關(guān)系的例外場合，也有肯定成立同時犯的余地（例如，“大阪南港事件”〔最決平成2年〔1990年〕11月20日刑集44卷8號837頁〕中的第一行為人與第二行為人），因而對于故意犯，也不能嚴格要求存在排他性。參見山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第88頁以下。而且，屬于代表董事、社長的X姑且不論，至少對Y難以評價為“支配”著本案的飯店。即便提到了所謂“支配”，這里也應(yīng)該理解成，能夠左右指向結(jié)果發(fā)生的原因之一的地位或者權(quán)限。

（二）信賴原則

1.概述

所謂信賴原則，是指這樣一種原則：在具有相當理由信賴被害人或者第三人會采取適當行為的場合，只要以這種信賴為前提實施了適當行為即可，即便這種信賴遭到背叛，因被害人或者第三人的不當行為而引起了結(jié)果，行為人也不承擔過失責任。①作為信賴原則的先驅(qū)性研究成果，參見西原春夫：《交通事故と信頼の原則》，成文堂1969年版。判例也承認這一原則，②例如，被告人是列車站負責乘客事務(wù)的工作人員，叫醒醉酒的乘客讓其下車之后，沒有注意到該乘客跌倒在軌道上，雖試圖爬上站臺仍被夾死在站臺與軌道之間。對此，最判昭和41年（1966年）6月14日刑集20卷5號449頁判定，“如果能認定存在會引起跌倒等危險的特別情況，那另當別論，若非如此，相信乘客自己為了確保安全而會采取必要的行動，只要實施正常的待客業(yè)務(wù)即可，作如此理解是合適的”，從而撤銷一審判決，否定存在過失（在該案中，重要的是，盡管被害人已經(jīng)酩酊大醉，但其行走也只是有點踉蹌）。但總的來說，該原則作為對過失犯的限定具有重要意義的情形，主要體現(xiàn)于交通事故相關(guān)案件。例如，行為人駕駛小型貨車在沒有信號燈但車輛來往頻繁的十字路口準備右拐，因車輛突然熄火而停在十字路口中央附近，在重新點火正以50千米的時速右拐之時，A駕駛輕便摩托車在貨車的右側(cè)直行，以12~13千米的時速欲從被告人的貨車前方通過，見狀被告人緊急剎車，但沒有來得及，結(jié)果將A撞飛，致其重傷。對于此案，最判昭和41年（1966年）12月20日刑集20卷10號1212頁認為，在此情況之下，“于駕車人而言，只要沒有特別情況，相信從右側(cè)通過的其他車輛會遵守交通法規(guī)，為了避免與自己的車輛相撞也會采取適當行動，并基于這種信賴駕車即可。如同本案中的A的車輛那樣，不惜違反交通法規(guī)而試圖從自己的車輛前面超車，雖說也并不是沒有這種情況，然而，行為人并不負有預(yù)想到這種情況，并確認右側(cè)方的安全狀況，進而防止事故于未然的業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)”，從而否定存在過失。

對于信賴原則，一般理解為是，主要是從新過失論的立場而試圖限制結(jié)果避免義務(wù)的邏輯。也就是，即便能夠預(yù)見到，有可能因?qū)Ψ降牟划斝袨槎鸾Y(jié)果，但也不能對行為人科以應(yīng)對所有可能性的義務(wù)，由此限定結(jié)果避免義務(wù)。③例如，大谷實：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第193頁；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第225頁；井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2008年版，第212頁以下；等等。但正如松宮孝明教授正確指出的那樣，明明能夠預(yù)見到對方會采取不當行動，卻沒有避免義務(wù)，（只要不能認定存在某種違法性阻卻事由）這并不妥當。④參見松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第222頁。毋寧說，對于信賴原則，應(yīng)該以很多時候不可能預(yù)見到對方的不當行動（以及由此引起的結(jié)果）這種理解作為其出發(fā)點。因此，信賴原則盡管被定位于預(yù)見可能性的判斷標準，但按照本文所采取的修正的舊過失論，只要為了避免一般能夠想到的危險性而采取了充分措施，就應(yīng)認為實施該行為鮮有實質(zhì)的危險性，因而該原則同時具有限制過失犯的實行行為性的機能。⑤持同樣理解的學者，另見山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第238頁；林幹人：《刑法総論》，東京大學出版會2008年第2版，第297頁以下；等等。

2.信賴的限度

信賴原則不過是這樣一種原則：限于能被認定為“有相當理由信賴被害人或者第三者會采取適當行動”的情形，才允許做出這種信賴。對于被害人或者第三者采取不當行動存在很高蓋然性的場合，多可謂之為是有可能預(yù)見到這種行為會引起結(jié)果的，而且，還會被賦予以這種可能性為前提而采取相應(yīng)避免措施的義務(wù)，因而，此種情形不適用信賴原則，可能成立過失犯。下述情形就是其適例：（1）對方是年幼者、年老者、醉酒者等缺乏采取適當行動以避免危險之能力的場合；（2）那種通常性、類型性的不當行為會頻繁發(fā)生，對此完全能夠預(yù)想到的場合；（3）對方存在采取不當行動的具體征兆的場合；等等。⑥對于相關(guān)案件的詳細分析，參見西田典之等編：《注釈刑法》（1），有斐閣2010年版，第589頁以下（上嶌一高執(zhí)筆）。例如：（1）馬路附近有幼童、小孩等在玩耍的場合，就完全有可能突然橫穿馬路；（2）在深夜交通流量很少的馬路上，（與正常情況相比）就很容易出現(xiàn)超速駕駛的情況。而且，（3）對方已經(jīng)反復(fù)實施強行變道或者蛇形駕駛等不當駕駛，且行為人對此也能夠認識到的場合，也是如此。

例如，被告人以時速50千米駕駛普通貨車的過程中，雖認識到道路前方對向車道的公交車站有公交停車上下客，但僅減速至45千米繼續(xù)駕車行駛，結(jié)果撞死下車后直接橫穿馬路的被害人（4歲女童）。對于此案，最決昭和45年（1970年）7月28日判時605號97頁雖然認為，“在直至撞上幼童之前，被告人對于下車的被害人并無預(yù)見……亦無證據(jù)足以認定，存在應(yīng)預(yù)見到幼童突然穿出之具體狀況，因而原審以被害人是4歲的幼童為由否定適用信賴原則，是不正當?shù)摹?，但同時認為，“從事故現(xiàn)場附近的道路狀況與交通狀況來看，能夠認定，對于從公交車上下來的人有可能馬上橫穿馬路，客觀上不是不可能預(yù)見的”，最終支持了否定適用信賴原則的原判決的結(jié)論。在本案中，事先并不能預(yù)見到4歲幼童會突然穿出，因而正如最高裁判所的本決定所指出的那樣，被害人的屬性并不能左右最終結(jié)論。不過，本案的事故現(xiàn)場是四周均為農(nóng)田的農(nóng)村地帶，似乎行人都不太嚴格遵守交通規(guī)則。①關(guān)于這一點，參見西原春夫：《判批》，載《ジュリスト》第482號，第132頁。在理解本決定時，事故現(xiàn)場的這種實際狀況應(yīng)該具有決定性意義。因此，本決定的射程就不包括交通流量大的城區(qū)主干道路。

接下來的爭議問題是，在行為人本人實施了違反交通法規(guī)等不當行為之時，能否有適用信賴原則的余地呢？例如，被告人X駕駛助動車發(fā)出右拐信號，在以20千米的車速開始右拐之際，A駕駛助動車以60至70千米的車速從右后方試圖超車，結(jié)果兩車相撞，A被撞身亡。但X的右拐方式原本是違反當時的《道路交通法》的相關(guān)規(guī)定的。②助動車原本應(yīng)先靠近道路左側(cè)之后，再沿著交叉路口的邊線右拐（即所謂“二階段右拐”），但行為當時，行為人是在中線稍微靠左的地方即開始右拐。對此，最判昭和42年（1967年）10月13日刑集21卷8號1097頁在肯定適用信賴原則、否定成立過失犯的基礎(chǔ)上（以括號之內(nèi)的內(nèi)容的形式）指出，被告人的右拐方式雖違反了《道路交通法》的相關(guān)規(guī)定，但“與是否違反了上述注意義務(wù)并無關(guān)系”。③該判決認為，“車輛駕駛者駕駛車輛應(yīng)相互信賴其他駕駛者會遵守交通法規(guī)實施適當行為，如果沒有這種信賴，任何時候都不可能安心駕駛”，并進一步指出，“像本案的X那樣，作為從道路中線的稍微靠左的地方一邊發(fā)出右拐信號，同時試圖開始右拐的助動車駕駛者，只要信賴后方來車的駕駛者會遵守交通法規(guī)，采取諸如減速等待自己右拐之后再行駛等措施，亦即，只要相信對方會以安全的速度與方法行駛即可，而沒有下述業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)：預(yù)想到有可能出現(xiàn)像本案A那樣，不惜違反交通法規(guī)，越過道路中線的右側(cè)而試圖高速超車的車輛，因而應(yīng)確認右后方的安全，由此防止事故于未然”，并基于此理由，判定X無罪?！g者注總的來說，既然決定性因素是能否預(yù)見到對方的不當行為，那么，對于行為人本人所實施的不當行為，只要不能認定處于誘發(fā)對方之不當行為的關(guān)系，就不能否定信賴原則之適用。不過，如后所述，對于結(jié)果之引起，即便要求存在具體的預(yù)見可能性，仍有予以某種程度概括地把握的余地。因此，即便對（實施不當行為、實際的）被害人的死傷結(jié)果不能預(yù)見，但如果對于（因其他情況而有發(fā)生的可能性、假定的）被害人的死傷結(jié)果存在預(yù)見可能性，仍有認定成立過失犯的余地。例如，對于無視紅燈信號而進入交叉路口的車輛之存在，雖然難以預(yù)見，但如果行為人自己在反向車道以80千米的車速疾駛的話，對于針對其他車輛與行人的危險，就當然有預(yù)見的可能。這樣的話，例如，行為人在綠燈信號之時大幅超過限速行駛，與無視紅燈信號而進入交叉路口的車輛相撞的，如果能夠以發(fā)生在交叉路口的事故的形式而某種程度概括性地把握結(jié)果，就能認定存在預(yù)見可能性。④另外，深町晉也教授對信賴原則的說明是，在對方實施了不當行為的場合即否定因果關(guān)系（參見深町晉也：《信頼の原則について》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》〔1〕，成文堂2006年版，第125頁以下）。但按照這種理解，對于本文案例想必也要否定成立過失犯。

（三）結(jié)果避免可能性

1.結(jié)果避免可能性的判斷方法

有關(guān)過失犯中的結(jié)果避免可能性的判斷方法及其定位，該問題受到廣泛關(guān)注，最高裁判所近年也做出了判斷（最判平成15年〔2003年〕1月24日判時1806號157頁）。⑤關(guān)于學界研究狀況，參見永井敏雄：《黃色點滅信號時の交差點事故について》，載《小林充先生·佐藤文哉先生古稀祝賀 刑事裁判論集》（上），判例タイムズ社2006年版，第365頁以下。最高裁判所平成15年判決的大致案情為：被告X是出租車駕駛員，在進入交叉路口時，左右視線不好，卻沒有減速慢行，而是漫不經(jīng)心地以大約30~40千米的車速通過，結(jié)果與從相交叉的馬路駛?cè)氲腁駕駛的車輛相撞，致使乘坐在被告車內(nèi)的B、C一死一傷。當時，X車一側(cè)的信號燈是顯示在注意其他交通狀況的前提下可以繼續(xù)行進的黃色信號，而A車一側(cè)的信號燈是顯示負有暫停義務(wù)的紅燈信號；而且，A是酒后駕駛，沒有注視前方，以大約70千米的車速，無視紅燈信號，沒有停車等候而是直接駛?cè)?。對于如果被告人將車速降至時速10~15千米是否有可能避免本案的相撞事故，最高裁判所經(jīng)過慎重研判之后認為，“如果對于被告人的車輛在接近本案交叉路口之時減速至時速10~15千米，且確認路口的安全，原本就有避免本案撞車事故之可能的，那么，就應(yīng)該說，存在進行合理懷疑的余地”，因而“不得不說，公訴事實的證明并不充分”，最終宣判被告人無罪。①最高裁判所的理由在于，“如本案X那樣，在本車方向的信號燈是黃燈跳動，而另外方向的信號燈是紅燈跳動的路口，作為駕車駛?cè)虢徊媛房诘鸟{駛者，在沒有特別情況的本案中，即便有車從相交叉的其他馬路接近交叉路口，只要信賴其他車輛的駕駛者會按照信號燈的紅燈指示暫時停車，并為了避免事故會實施恰當行為而駕車即可，除此之外，盡管有可能出現(xiàn)像本案A那樣，不惜違反法規(guī)，不僅不減速停車，反而高速沖過路口的車輛，但X并不負有預(yù)想到這一點并進行周到的安全確認這種業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)。即便X當時怠于行使《道路交通法》第42條所規(guī)定的緩行義務(wù)，亦無影響”?！g者注

在本案中，最高裁判所是先假定存在被告人進入路口時減速至時速10~15千米這一行為，然后再判斷有無結(jié)果避免可能性。在判斷有無結(jié)果避免可能性之際，不應(yīng)該允許假定性地附加違法行為，因而要將這種處理方式予以正當化，對于進入路口時減速至時速10~15千米這一行為，在本案狀況之下，就有必要理解為是符合結(jié)果避免義務(wù)的合法行為。也就是，本判決的前提是，如果被告人用心謹慎駕駛，短暫停車之后再駛?cè)虢徊媛房?，原本是能夠避免撞車事故的，但在本案具體狀況之下，并未對被告人科以如此程度的義務(wù)。

當然，對于有可能出現(xiàn)像本案A車那樣高速駛?cè)虢徊媛房诘能囕v，如果屬于完全有可能預(yù)想到的情況，行為人就會被賦予采取相應(yīng)措施的義務(wù)，因而即便是將車速降至時速10~15千米，該行為仍然能被評價為，是具有發(fā)生撞車的實質(zhì)的危險性的行為。但在本案具體狀況之下，一般來說，這種情況是沒有預(yù)見之可能的。這樣的話，如果減速至時速10~15千米，將危險性降低至通常情況下不會發(fā)生事故的程度，就不能認定該駕駛行為存在實質(zhì)的危險性，應(yīng)否定存在實行行為性。②另外，從被賦予實施鮮有實質(zhì)的危險性的行為的義務(wù)這一視角，也并不會直接推導出減速至時速10~15千米的義務(wù)。而且，按照最高裁判所判例（最決昭和44年〔1969年〕5月22日刑集23卷6號918頁），黃燈跳動的交叉路口屬于“并未進行交通疏導的交叉路口”，因而應(yīng)適用《道路交通法》第42條第1項，駛?cè)朦S燈跳動的交叉路口時，負有緩速行駛的義務(wù)（徐行義務(wù)）。不過，所謂緩速行駛（徐行），一般是指時速8~10千米，減速至時速10~15千米的行為，并不屬于嚴格遵守《道路交通法》的徐行義務(wù)的行為。但可以看出，這里是考慮到道路的具體狀況，以多少緩和該義務(wù)的形式，而設(shè)定了結(jié)果避免義務(wù)的內(nèi)容。基于這種前提，即便假定存在減速至時速10~15千米這一合法駕駛行為，也不能消除發(fā)生本案死傷事故的疑問，因此，既然不能證明存在結(jié)果避免可能性，就應(yīng)否定成立過失犯。③相反，古川伸彥副教授提出，假定性的結(jié)果避免只要證明是“可能”的即可，而不必要求達到“切實”的程度。參見古川伸彥：《刑事過失論序説》，成文堂2007年版，第333頁。

另外，學界有力觀點主張，由于不可能預(yù)見到A車會高速駛?cè)虢徊媛房冢蚨灰穸ù嬖陬A(yù)見可能性即可。④參見大塚裕史：《過失における結(jié)果回避可能性と予見可能性》，載《神戸法學雑誌》第54卷第4號（2005年），第20頁；等等。但是，如果漫不經(jīng)心地以時速40千米駛?cè)虢徊媛房?，也有與短時停車之后再駛?cè)虢徊媛房诘能囕v發(fā)生撞車事故的可能性，因而對于本案，難以否定預(yù)見可能性。⑤杉本一敏教授基于這種前提認為，如果從事后來看，對于為了避免結(jié)果而被賦予了實施能避免結(jié)果之行為的義務(wù)這一點不存在認識可能性，（按照貫徹事后判斷的立場也）會推導出不可罰的結(jié)論（參見杉本一敏：《結(jié)果無価値論から見た過失犯の結(jié)果回避可能性》，載《曽根威彥先生·田口守一先生古稀祝賀論文集》〔上〕，成文堂2014年版，第542頁）。不過，這種說明要得以正當化，就有必要以“在無法預(yù)見A車之危險行駛這種狀況之下，并沒有短暫停車的義務(wù)”這種客觀評價為前提，為此，仍然會像本文所談到的那樣，最終歸結(jié)于假定存在合義務(wù)的行為這種理解。

2.結(jié)果避免可能性的定位

在過失犯的成立要件中，對于結(jié)果避免可能性，應(yīng)該如何定位呢？在最高裁判所的本案判決中，最高裁判所對被告的行為做出了嚴厲的評價：被告的行為“不得不說是怠于行使《道路交通法》第42條第1項所規(guī)定的徐行義務(wù)之行為，而且，從業(yè)務(wù)過失致死傷罪的角度來看，也屬于危險行駛”，“必須說其本身值得非難”。但這種行為是否相當于過失犯的實行行為（注意義務(wù)違反行為），最高裁判所卻持謹慎態(tài)度對此避而不談。對此，也許可以做這樣的推測：在沒有結(jié)果避免可能性之證明的場合，要得出否定成立過失犯這一結(jié)論，沒有必要以特定的過失犯構(gòu)造論為前提，因而才回避了有關(guān)過失犯之構(gòu)造的判斷。學界有力觀點主張，正因為存在結(jié)果避免可能性，才能認定結(jié)果避免義務(wù)，因而應(yīng)將結(jié)果避免可能性定位于結(jié)果避免義務(wù)的前提條件。①參見伊東研祐：《刑法講義総論》，日本評論社2010年版，第153頁；等等。按照這種理解，就本案而言，根本就應(yīng)否定存在結(jié)果避免義務(wù)，進而也否定存在過失犯的實行行為性。然而，如前所述，新過失論是在實際結(jié)果發(fā)生之前的階段，亦即，是依據(jù)所謂事前判斷而科以結(jié)果避免義務(wù)，因而難以將事后始得以明確的結(jié)果避免可能性定位于結(jié)果避免義務(wù)的前提。②也有學者基于這種理解主張，應(yīng)將事前所判斷的結(jié)果避免可能性與事后始得以明確的結(jié)果避免可能性區(qū)分開來，分別將前者歸類于結(jié)果避免義務(wù)的問題，將后者歸類于因果關(guān)系的問題。參見山中敬一：《過失犯における「回避可能性」の意義》，載《研修》第704號（2007年），第3頁；高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第217頁以下；等等。按照本文那樣的修正的舊過失論的立場，對于不予減速而漫不經(jīng)心地駛?cè)虢徊媛房诘男袨椋苷J定存在發(fā)生撞車的實質(zhì)的危險性，因而能被評價為過失犯的實行行為；并且，結(jié)果避免可能性被定位于過失的實行行為與結(jié)果引起之間的因果關(guān)系的判斷要素。

四、預(yù)見可能性的判斷

（一）概述

要為針對過失犯的責任非難提供根據(jù)，就有必要認定，對于犯罪事實存在預(yù)見可能性。在故意犯中，限于對客觀的犯罪事實存在認識或者預(yù)見的場合，才有對該犯罪事實之引起予以責任非難之可能；同樣，在過失犯中，也應(yīng)該理解為：通過認定行為人的主觀方面存在預(yù)見可能性，客觀的犯罪事實由此反映于主觀方面，針對過失犯的責任非難才得以正當化。并且，要肯定對于犯罪事實的預(yù)見可能性，至少以存在對構(gòu)成要件該當事實的預(yù)見可能性為必要。③明明不存在違法性阻卻事由，卻誤以為存在，且不可能認識到不存在違法性阻卻事由的，也作為沒有犯罪事實之預(yù)見可能性的情況，否定成立過失犯。正如故意的內(nèi)容不完全是對構(gòu)成要件該當事實的認識或者預(yù)見那樣，存在對構(gòu)成要件該當事實的預(yù)見可能性，也并非總是成立過失犯。

基于這種前提，正如故意犯要求對構(gòu)成要件該當事實存在認識或者預(yù)見那樣，過失犯也以對構(gòu)成要件該當事實的認識可能性或者預(yù)見可能性為必要，因而最終就是，只要對于“作為故意犯有認識或者預(yù)見之必要的事實”，能夠認定存在認識可能性或者預(yù)見可能性即可。因此，在判斷過失犯的預(yù)見可能性之際，基本上只要一邊想到故意犯的相關(guān)研究，同時將這些研究轉(zhuǎn)用于過失犯即可。反之，如果將預(yù)見可能性完全理解為是推導出結(jié)果避免義務(wù)的前提條件，則只要發(fā)揮作為推導出結(jié)果避免義務(wù)之“契機”的機能即已足夠，對于適于作為科以預(yù)見可能性之前提的相關(guān)事實，也只要能認定存在預(yù)見可能性即可，而沒有必要與故意犯聯(lián)系在一起進行探討。但前面已經(jīng)談到，這種理解是不能受到支持的。為此，本文力圖以轉(zhuǎn)用故意犯的相關(guān)研究的形式，來探討預(yù)見可能性的內(nèi)容。

（二）預(yù)見可能性的對象

1.結(jié)果的預(yù)見可能性

如前所述，要成立過失犯，對于“作為故意犯有認識或者預(yù)見之必要的事實”，有必要存在認識可能性或者預(yù)見可能性。因此，對于針對結(jié)果的預(yù)見可能性的內(nèi)容，基本上也只要與故意犯進行聯(lián)動研究即可。也就是，按照具體的法定符合說，有必要對針對具體客體（具體的犯罪對象）的法益侵害存在認識，即便是殺人罪的故意，也以針對殺害“該人”的認識為必要；反之，按照抽象的法定符合說，則無需對具體客體存在認識，只要對殺害“某個人”存在認識即可，①這里的“某個人”是指所謂“抽象的人”，而非指所針對的特定對象?！g者注因而對于過失犯，也只要對“某個人”的死傷結(jié)果存在預(yù)見可能性即可。對于抽象的法定符合說的這種理解，有觀點提出，抽象的法定符合說也并不是無限制地承認符合，而是在對于具體發(fā)生的結(jié)果存在預(yù)見可能的限度之內(nèi)承認符合，即便是以抽象的法定符合說為前提，對于具體的被害人的死傷結(jié)果，也要求有預(yù)見可能性。②例如，大塚裕史：《「結(jié)果」の予見可能性》，載《岡山大學法學會雑誌》第49卷第3=4號（2000年），第187頁以下；松宮孝明：《過失犯論の現(xiàn)代的課題》，成文堂2004年版，第110頁以下；等等。然而，抽象的法定符合說終究是在“某個人”這一層面上肯定故意，因而對于該說能否在理論上將符合的范圍限于能認定存在預(yù)見可能性的范圍之內(nèi)，仍然有疑問的余地。③關(guān)于這一點，參見山口厚：《過失犯に関する覚書》，載《渥美東洋先生古稀記念 犯罪の多角的検討》，有斐閣2006年版，第56頁。

例如，X駕駛輕便四輪貨車，超速行駛（在限速30千米的地方以65千米的車速行駛），因方向盤操作失誤（看到對向來車，措手不及猛打方向盤，結(jié)果失去平衡），汽車車廂猛烈撞上道路旁邊的信號燈柱，致使坐在副駕駛位置的A身受重傷，同時，還致使在X不知情的情況下坐進車廂的B、C兩人死亡。對于該案，最決平成元年（1989年）3月14日刑集43卷3號262頁認為，“于被告人而言，上述魯莽駕駛也許會造成伴有人員死傷的事故，當然應(yīng)已認識到這一點，即便被告人對于前述二人（B、C）坐在自己車輛的車廂這一事實并無認識，也無礙其構(gòu)成針對這二人的業(yè)務(wù)過失致死傷罪”。④相反，對于類似案件，福岡高判宮崎支部昭和33年9月9日高刑特5卷9號393頁則以對于未經(jīng)允許的搭乘者的存在，不具有認識可能性為由，對于該搭乘者的死亡，判定駕駛?cè)瞬淮嬖谶^失?！g者注假如被告人從車輛載重以及振動等細節(jié)有可能認識到B、C二人搭乘的事實，對于該二人的死亡就有預(yù)見的可能，當然應(yīng)就此成立過失犯。問題在于，幾乎不可能認識到B、C二人搭乘的事實時，應(yīng)如何處理？最高裁判所的本決定是以如果魯莽駕駛就本有可能認識到“也許會造成伴有人員死傷的事故”為根據(jù)，判定成立過失犯，因而即便不可能認識到B、C二人搭乘的事實，如果對于“某個人”死亡的可能性有預(yù)見之可能，就應(yīng)成立針對該二人的過失犯。⑤⑥參見安廣文夫：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），第79頁。從以抽象的法定符合說為前提的判例立場來看，該決定是具有一貫性的。然而，如果徹底貫徹這種理解，在因駕車疏忽大意而引起了事故的場合，因為隨時隨地都有可能有人存在，且也有造成某人死傷的可能性，這樣就會幾乎無限制地肯定預(yù)見可能性。從責任主義的角度來看，這一結(jié)論難言妥當。因而在本文看來，還是應(yīng)該要求對具體的被害客體存在預(yù)見可能性。

另外，即便是要求對具體的被害客體存在預(yù)見可能性，有時候也會以概括的認識的形式來認定，這就是所謂概括的預(yù)見可能性（概括的過失）。例如，在酒后駕車（“帶著酒氣駕車”）的場合，駕駛途中會出現(xiàn)注意力不集中或者操作失誤等情況，因而對于發(fā)生死傷事故是有預(yù)見的可能的，但事先不可能正確地預(yù)見到何時何地造成誰會死傷，而且，過失犯的處罰也不以此為必要。因此，即便是以要求對具體的被害人存在預(yù)見可能性這一立場為前提，預(yù)見可能性仍然是以某種程度的概括的、抽象的形式來判斷。這一點與下述情形是一樣的：例如，向晚會現(xiàn)場投擲手榴彈的，就能認定對會場所有人的死傷結(jié)果均存在概括的故意。因此，在酒后駕駛的案件中，對于駕駛過程中因通常會發(fā)生的事故而死傷的所有被害人，均能肯定存在概括的預(yù)見可能性。不過，這種概括化，是在通常有可能被卷入事故的被害人的范圍之內(nèi)才得以正當化，因而對于那些很難想像會出現(xiàn)在現(xiàn)場的客體，就只能認為超出了概括化的限度。①關(guān)于這一點，參見松宮孝明：《過失犯論の現(xiàn)代的課題》，成文堂2004年版，第118頁以下。例如，X等人將A拘禁于轎車的后備箱內(nèi)，在將轎車停在路上之時，Y因沒有注視前方而以60千米的時速駕車撞上該轎車，致A死亡（最決平成18年〔2006年〕3月27日刑集60卷3號382頁）。對于該案，從要求對具體的被害人存在預(yù)見可能性的立場，就難以就A的死亡結(jié)果追究Y的過失責任。②③根據(jù)有關(guān)X之上告案件的辯護人的上告旨趣（參見最決平成18年〔2006年〕3月27日刑集60卷3號388頁），對于包括A的死亡結(jié)果在內(nèi)的死傷結(jié)果，檢方似乎以業(yè)務(wù)過失致死傷罪提出了略式要求（在略式要求的場合，只要嫌疑人沒有異議，刑事審判即告結(jié)束——譯者注）。如果像最高裁判所平成元年（1989年）的決定那樣，認為只要對引起“伴有人員死傷的……事故”存在預(yù)見可能性即可，想必也會就A的死亡結(jié)果追究Y的過失責任。在本案中，盡管也有以針對“乘坐在前方車輛的駕駛室內(nèi)的某人的死傷事故”的形式，存在探討預(yù)見可能性這一問題的余地，但要將汽車后備箱內(nèi)的A也包含在這一范圍之內(nèi)，在筆者看來是很困難的。

2.因果進程的預(yù)見可能性

對于因果進程的預(yù)見可能性，通過運用故意犯的有關(guān)研究，也有可能得到解決。也就是，因果關(guān)系也是構(gòu)成要件要素，因而也是故意的認識對象，但對構(gòu)成要件而言重要的是，存在能被評價為相當因果關(guān)系（或者危險的現(xiàn)實化）的因果進程這一事實，而不是實際的因果進程的具體內(nèi)容。因此，要成立故意犯，只要對與某種相當因果關(guān)系相對應(yīng)的事實存在認識或者預(yù)見即可，無需對實際的因果進程也存在認識。④關(guān)于這種理解，參見橋爪隆：《遅すぎた構(gòu)成要件実現(xiàn)·早すぎた構(gòu)成要件実現(xiàn)》，載《法學教室》第408號（2014年），第107頁以下（譯文參見橋爪隆：《構(gòu)成要件的推遲實現(xiàn)與構(gòu)成要件的提前實現(xiàn)》，王昭武譯，載《蘇州大學學報法學版》2015年第4期，第133頁以下）。如果將這種理解援用至因果關(guān)系的預(yù)見可能性的問題之中，即便不可能預(yù)見到實際的因果進程A，但如果對于有引起同一構(gòu)成要件結(jié)果的可能性，且能被評價為相當因果關(guān)系的（假定的）因果進程B存在預(yù)見的可能，對于與相當因果關(guān)系相對應(yīng)的事實，就認定存在預(yù)見可能性，肯定成立過失犯。⑤作為這種理解，參見島田聡一郎：《判批》，載《ジュリスト》第1219號（2002年），第165頁以下；山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第235頁以下。

反之，下級裁判所的判例中，則多要求對“特定的構(gòu)成要件的結(jié)果以及直至該結(jié)果發(fā)生的因果進程的基本部分”存在預(yù)見可能性。⑥例如，札幌高判昭和51年（1976年）3月18日高刑集29卷1號78頁、東京高判昭和53年（1978年）9月21日刑月10卷9=10號1191頁、福岡高判昭和57年（1982年）9月6日高刑集35卷2號85頁；等等。這種觀點也許是考慮到，難以正確預(yù)見到實際的因果進程，因而才限于因果進程中的重要部分要求存在預(yù)見可能性。不過，對于這種理解，也有學者提出了疑問：對于是否包含在“基本部分”之內(nèi)，難以確定明確的判斷標準，因而通過抽象地把握所謂“基本部分”，就有輕易地得出存在預(yù)見可能性這一結(jié)論之虞。⑦⑧關(guān)于這一點，參見朝山芳史：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成12年度），第318頁。

關(guān)于這一問題，最決平成12年（2000年）12月20日刑集54卷9號1095頁屬于頗耐人尋味的案例。本案被告負責在隧道內(nèi)實施電纜接線工程，為了防止在將電纜與分支接線板連接在一起時引起電纜等起火，本有必要安裝接地銅板，以使電流流向地下，但由于忘記了安裝一個分支接線板Y，結(jié)果造成誘發(fā)電流不能流向地下，而是長時間流向了本不應(yīng)該流向的分支接線板Y，最終因形成碳化導電路而發(fā)生火災(zāi)，因散發(fā)有毒氣體而致使列車內(nèi)的乘客死傷。不過，在此之前，全國未曾出現(xiàn)過形成碳化導電路的情況，尚屬于未知現(xiàn)象。對于該案，一審（大阪地判平成7年〔1995年〕10月6日判タ893號87頁）認為，對被告而言，即便能夠預(yù)見到，大量電流會流向電纜，造成電纜起火這一因果進程（因果進程〔1〕），但對于電流流向分支接線板Y，進而形成碳化導電路而發(fā)生火災(zāi)這一實際的因果進程（因果進程〔2〕）則沒有預(yù)見可能性，由于“分支接線板Y形成了碳化導電路這一事實……應(yīng)該說是構(gòu)成了直至發(fā)生本案火災(zāi)的一系列因果進程的基本部分”，既然對此沒有預(yù)見可能性，就應(yīng)該作為未能預(yù)見到實際的因果關(guān)系的基本部分，而判定被告人無罪。反之，對于因果進程〔2〕，控訴審（大阪高判平成10年〔1998年〕3月25日判タ991號86頁）則認為，“誘發(fā)電流長時間持續(xù)流向了本不應(yīng)該流向的分支接線板本體的半導電層部分……由此會發(fā)展至該部分發(fā)熱起火”屬于因果關(guān)系的基本部分，至于碳化導電路的形成不過是“因果流程中的一個細枝末節(jié)”，進而肯定存在預(yù)見可能性。一審判決與控訴審判決雖都以對于實際的因果進程〔2〕的基本部分必須有預(yù)見可能性這一點作為前提，但對于碳化導電路的形成是否包含在“基本部分”之內(nèi)則結(jié)論不一。這種分歧正好如實地反映出，對于因果關(guān)系的基本部分的內(nèi)容，尚缺少明確的判斷標準。①關(guān)于這一點，參見山口厚：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論》，有斐閣2014年第7版，第109頁。

相反，最高裁判所則基于下述理由判定存在預(yù)見可能性：“被告人即便無法具體地預(yù)見碳化導電路的形成過程，但對于誘發(fā)電流不是流向地下而是長時間持續(xù)流向本不應(yīng)流向的地方，由此有引發(fā)火災(zāi)的可能性這一點，應(yīng)該說本應(yīng)可以預(yù)見”，最終肯定被告人存在過失。本決定使用了“本不應(yīng)流向的地方”這一表述，這想必是通過將指向電纜本體的通電（因果進程〔1〕）、指向分支接線板本體的通電（因果進程〔2〕）包括在一起的形式，而集中研究對于電流流向“本不應(yīng)流向的地方”而起火這一點是否存在預(yù)見可能性這一問題。由此可見，最高裁判所是通過對實際的因果進程的事實關(guān)系予以抽象化，設(shè)定了將因果進程〔1〕與因果進程〔2〕包攝到的所謂因果關(guān)系，研究對此因果關(guān)系是否有預(yù)見可能性這一問題。而沒有像一審判決、控訴審判決那樣，采取結(jié)合實際的因果進程，聚焦于其基本部分這種問題解決路徑。不過，對于最高裁判所的這種路徑，也會受到這樣的批判：對于可以進行因果關(guān)系之抽象化的范圍，（只要不將因果關(guān)系抽象至相當因果關(guān)系層面的程度）仍然難以提出明確的判斷標準。②參見島田聡一郎：《判批》，載《ジュリスト》第1219號（2002年），第169頁。另外，朝山芳史也指出，對于實際的因果進程與預(yù)見可能的因果進程之間存在相當差距的場合，就難以進行因果進程的抽象化（參見朝山芳史：《判解》，載財団法人法曹會編：《最高裁判所判例解説刑事篇》〔平成12年度〕，第321頁）。

Composition of Negligent Crime

［Japan］Hashizume Takashi（Author）Wang Zhaowu（Translator）

Modified old negligence theory imposes restrictions on the perpetrating react of negligent crime objectively. It requires that the perpetrating react of negligent crime has substantial danger. Once the substantial danger gets real and brings about results，it satisfies the objective essential factor of negligent crime. On this basis，we should further discuss the liability essentials of negligent crime，of which the possibility of fact-foresee is one of the necessities.Specifically，to establish negligent crime，the actor should breach the result-prevention obligation first，which means the possibility of result-prevention do exist. Second，it must have the possibility of fact-foresee. Although it requires certain possibility of foresee on damaged object，the possibility of foresee could be judged with some generalization and abstract.

Negligent Crime；Modified Old Negligence Theory；Perpetrating React；Possibility of Result-Prevention；Possibility of Foresee.

D913

A

2095-7076(2016)01-0117-15

*本文原載于日本《法學教室》2014年第10號（總第409號）。

**日本東京大學大學院法學政治學研究科教授。

***蘇州大學王健法學院教授。

（責任編輯：錢葉六）