吳經(jīng)熊

中國(guó)法律與政治哲學(xué)*

吳經(jīng)熊

一短篇論文里欲涵蓋中國(guó)法律與政治哲學(xué)整個(gè)領(lǐng)域，勢(shì)不可能。作者因而只自限于三個(gè)基本問題：（1）政治權(quán)力之基礎(chǔ)；（2）法律與倫理之關(guān)系；（3）人類社會(huì)之終極理想及其實(shí)現(xiàn)之歷史過程。?

甲　政治權(quán)力之基礎(chǔ)

依據(jù)中土最古老之文獻(xiàn)《書經(jīng)》①《書經(jīng)》已譯成數(shù)種歐洲文字。本論文所引用者，乃本人之譯文，但曾參考Legge、Cauvreur、Old以及Karlgren等人之譯文。之記載，一切政治權(quán)力之來源有三：天命、人民之善意與統(tǒng)治者之德行。

天命不用說乃是真正之基石。但值得注意者，古人并不將天命視為命運(yùn)。它是靠吾人持續(xù)之德行與努力而獲得并加以維系之物。古人毫不憚煩教導(dǎo)吾人，天命乃非永遠(yuǎn)固定于一家一姓，倘若在位者不忠于此一莊嚴(yán)之付托，則此一天命便會(huì)旁落。

吾人復(fù)須記住，上天多方顯現(xiàn)其意旨。自然災(zāi)難及其他異?，F(xiàn)象均被認(rèn)為是上天對(duì)統(tǒng)治王朝之嚴(yán)重警告，而此更清晰地顯示在百姓對(duì)于濫權(quán)，尤其是對(duì)于其統(tǒng)治者之貪婪與不義諸事之憤恨上，以及顯示在百姓之紛紛投聚到深知他們疾苦之新興領(lǐng)導(dǎo)者一事上。此一新領(lǐng)導(dǎo)者，除了擁有其他之領(lǐng)導(dǎo)特質(zhì)以外，還須大公無私，公正裁判其追隨者彼此間之沖突。他必須以此一沒落王朝之過錯(cuò)為借鏡，借以開拓出與該等過錯(cuò)構(gòu)成明顯對(duì)比之美德。

古中國(guó)并不視革命為一項(xiàng)權(quán)利，而是視為新領(lǐng)導(dǎo)者虧負(fù)上天之一樁莊嚴(yán)任務(wù)，②虧負(fù)：即對(duì)不起，引申為報(bào)答或肩負(fù)。──轉(zhuǎn)錄者注。而此任務(wù)即在糾正此一天命之濫用與變態(tài)，并在紓解民困，使不受暴君令人難忍之壓迫。象湯王③湯乃商朝（紀(jì)元前1751—前1112）之開創(chuàng)者。在發(fā)動(dòng)革命時(shí)所宣稱者：“夏王有罪，矯誣上天。以布命于下。帝用不臧。式商受命，用爽厥師。”④見《書經(jīng)》中之《湯誓》。即使湯王在推翻夏朝之后，新王朝之一位發(fā)言人，唯恐后世誤解湯王之行動(dòng)，甚至援引為平常背叛之借口，乃以明確而強(qiáng)調(diào)之詞解釋其潛在之哲理：“嗚呼！慎厥終，惟其始。殖有禮，覆昏暴。欽祟天道，永保天命?！雹菀娡瑫吨衮持a》。湯王討伐之師據(jù)說受到舉國(guó)人民之歡迎，他們唯一之抱怨只是湯王不早前來。借用孟子（紀(jì)元前371—前289？）生動(dòng)之語是：“民望之，若大旱之望云霓也。”①見《孟子·梁惠王下》第5章。

商朝（紀(jì)元前1751—前1112）延續(xù)達(dá)6世紀(jì)之久。待至紀(jì)元前12世紀(jì)，又需另場(chǎng)革命。武王②武王于紀(jì)元前1121年登位。（紀(jì)元前1121—前1116）在“大誥”里向人民指出，商紂（紀(jì)元前1175—前1121）甚至更暴虐于夏桀（紀(jì)元前1801—前1752）。正如同桀之暴虐導(dǎo)使上天指示湯王剝奪夏之天命，而今則輪到武王聲討紂王以行天命。他在同一誥文里發(fā)出歷代以來久受引用之偉大原則：“天聽自我民聽，天視自我民視?！雹垡姟稌?jīng)·武王大誥》第二部分。有趣者為孟子引用過此等文字。

中國(guó)政權(quán)之哲學(xué)可以數(shù)語總括之：政權(quán)乃天命所托與政府，以謀民生幸福之物。政府為人民而設(shè)，而非人民為政府而設(shè)。整個(gè)哲學(xué)在《孟子》一書中闡明無余。作者在他處從長(zhǎng)論及于此，在此僅引用孟子與齊宣王（紀(jì)元前342—前423）之一段對(duì)話：孟子謂齊宣王曰：“王之臣有托其妻子于其友而之楚游者。比其反也，則凍餒其妻子，則如之何？”王曰：“棄之?！痹唬骸笆繋煵荒苤问浚瑒t如之何？”王曰：“已之?！痹唬骸八木持畠?nèi)不治則如之何？”王顧左右而言他。④《孟子·梁惠王下》第2章。孟子政治與法律哲學(xué)及其形上基礎(chǔ)之一般討論，見吳經(jīng)熊著《孟子之人性與自然法哲學(xué)》，《中國(guó)文化季刊》，第1卷，第1期（1957，7月）頁1-19。

統(tǒng)治者乃人民共同利益之看管者，他必須忘記本身之利益，包括自己生命之安全，此一觀念早已明載于老子（紀(jì)元前604—前531）之書中：“故貴以身為天下者，則可寄于天下；愛以為天下者，乃可以托于天下?！雹荨兜赖陆?jīng)》，第13章。他甚至言道：“受國(guó)之垢，是謂社稷主；受國(guó)之不祥，是謂天下王?！雹尥瑫?8章。

老子與孔子同都汲取《書經(jīng)》之言，以為政治智慧之共同源泉。盡管他們?cè)谠S多方面不同，但在有些重要方面卻相一致。兩者同都強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者待民謙虛之德性。姑舉下列載于《書經(jīng)》之歌為例：

民可近，不可下。民惟邦本，本固邦寧。⑦見《書經(jīng)·五子之歌》，譯文為Herbert Giles所譯。見Giles著，《中國(guó)文學(xué)史》（紐約：艾伯頓圖書公司，1931）頁9。此歌令吾人憶起老子之言：

故貴以賤為本，高必以下為基。是以侯王自謂孤寡不轂，此非以賤為本耶？⑧《道德經(jīng)》第39章。甚至無為之說似乎也萌芽于有名之皋陶之歌：⑨皋陶為舜帝之宰輔。舜帝在位在紀(jì)元前23世紀(jì)。

元首明哉，股肱良哉，庶事康哉。

又歌曰：

元首叢脞哉，股肱惰哉，萬事墮哉。⑩皋陶之歌見于《書經(jīng)·益稷之謨》。作者幾乎不用指出，此與老子之精神，全相一致。即使孔子（紀(jì)元前551—前479）也曾贊美古時(shí)舜帝之無為：“無為而治者，其舜也與？夫何為哉？恭己正南面而已矣！”?《論語·衛(wèi)靈公》第4章。另一次孔子言道：“巍巍乎舜禹之有天下也而不與焉！”?同書《泰伯》第18章。此為孔子無為之觀念，與老子本人內(nèi)心所具者，相去當(dāng)不在遠(yuǎn)。

孔子與老子同都主張，政府之施政不可依恃懲罰，統(tǒng)治者必須戒奢、戒權(quán)、戒專斷、戒暴力與極端措施，尤其要戒驕矜與自滿。雖然觀念有別，但兩者同都強(qiáng)調(diào)自我犧牲之必要。?在修道之生活上，老子主張極端摒棄感官享受，而孔子則只倡導(dǎo)適度與中禮。

孔子著實(shí)依據(jù)天意以思考實(shí)體，而老子則依據(jù)天道與自然之道以思考人。但基于吾人眼前之目的，兩者似無甚或無所差別，因?yàn)閮烧咧霭l(fā)點(diǎn)均為高高在上之律法，是該為人類所有法律之準(zhǔn)則。①依據(jù)胡適，在中國(guó)，向上級(jí)法律或自然法訴愿采取五種不同形式：（1）古圣王之權(quán)威；（2）天意，若墨子；（3）天道，若老子；（4）圣典，若漢代儒家學(xué)者；以及（5）天理或自然法，若宋（紀(jì)元960—1279）、明（紀(jì)元1368—1644）理學(xué)家。見胡適《中國(guó)傳統(tǒng)之自然法》，《自然法學(xué)院會(huì)報(bào)》，第5期（1951）。設(shè)若吾人加上孟子對(duì)于天設(shè)之人性之五項(xiàng)觀點(diǎn)及人性之基本傾向以為自然法之基礎(chǔ)，則此一目錄，將屬完整。見Paul K. T. Sih著，《孟子之自然法哲學(xué)》，《新經(jīng)院哲學(xué)》，31，3號(hào)（1957），頁317-337。兩者必會(huì)反對(duì)法家之專制主義?！墩撜Z》上載有孔子與定公（紀(jì)元前509—前495在位）—?jiǎng)t有趣而重要之對(duì)話：定公問一言而可以興邦，有諸？孔子對(duì)曰：言不可以若是其幾也。人之言曰，為君難，為臣不易。如知為君之難也，不幾乎一言而興邦乎？曰：一言而喪邦，有諸？孔子對(duì)曰：言不可以若是其幾也。人之言曰，予無樂乎為君，唯其言而莫予違也。如其善而莫之違也，不亦善乎？如不善而莫之違也，不幾乎一言而喪邦乎？②《論語·子路》第25章。

此一對(duì)話，雖出偶然，卻也顯示孔子政治哲學(xué)之一些基本信條。首先，難于為君者在于為君不僅是一權(quán)利，更是一大責(zé)任。認(rèn)清此一任務(wù)之困難乃是政治智慧之起點(diǎn)。如老子之言：“常無欲可名于小，萬物歸焉而不為主，可名為大，是以圣人終不為大，故能成其大?！雹邸兜赖陆?jīng)》，第36章。凡事莫易于一意孤行，而莫難于捐棄成見，以謀公正與公益。此一王朝如何小心告誡其一意孤行，可在成王策命君陳（周公遷殷──紀(jì)元前1384至前1112年──頑民于下部。周公親自監(jiān)之。周公既沒，成王命君陳代周公）之詞中獲得明證：“殷民在辟，予曰辟。爾惟勿辟，予曰宥。爾惟勿宥，惟厥中?！雹堋稌?jīng)·君陳》。君陳由成王（于紀(jì)元前1115年登位）所命，治理下都。殷之遺民遷于此地。

第二，此一責(zé)任在于照顧百姓。政府之一切措施與政策，因而必須依據(jù)其及于人民福祉之影響以為判斷。于回答一弟子詢問如何可以企及政府之適當(dāng)管理時(shí)，孔子乃列舉加以追求之五美與加以避免之四惡。⑤《論語·堯曰》第2章。此五美為：“君子惠而不費(fèi)，勞而不怨，欲而不貪，泰而不驕，威而不猛。”

至于欲加避免之四惡，孔子答道：“不教而殺謂之虐，不戒視成謂之暴，慢令致期謂之賊，猶之與人也，出納之吝，謂之有司。”

天生蒸民，有物有則，民之秉彝，好是懿德。⑦此節(jié)引自《孟子·告子下》，第3章。老子與墨子（紀(jì)元前479—前438年）均各自與儒家同樣尊重百姓與天道或自然法則。⑧見梅貽寶譯《墨子》（倫敦：普羅斯泰出版社，1929）。在《中國(guó)政治哲學(xué)》（倫敦：屈律納圖書有限公司；紐約：哈科布雷斯圖書公司，1930）第105頁，梁?jiǎn)⒊?873—1929）一則痛詆墨子之非樂，而一則以如下詞句推崇墨子：“然無人可否認(rèn)墨子之高操精神。為臻此境，他將物質(zhì)生活壓抑成零。世上除基督外，無人能比他更賦有深厚之同情、積極之利人與博大之自我犧牲精神?！崩缋献诱f：“圣人無常心，以百姓心為心，”⑨《道德經(jīng)》，第49章。又道：“天之道損有余而補(bǔ)不足，人之道則不然，損不足而奉有余?！雹馔瑫?7章。高于國(guó)家成文法之天律于焉確認(rèn)。墨子之情形亦然。他寫道：“天子未得次已而為政，有天政之。天子為政于三公諸侯士庶人，天下之士君子固明知。天之為政于天子，天下百姓未得之明知也?！雹倜焚O寶譯《墨子》頁152。

大體言之，中國(guó)之法律與政治哲學(xué)與民法之父卜雷頓（Bracton）具有相同之出發(fā)點(diǎn)。卜氏寫道，國(guó)王乃“位居上帝與法律之下，是因造就國(guó)王者，乃法律也”。②英文全段譯文，見吳經(jīng)熊《法理學(xué)之案例與材料》（圣保羅：西出版社，1958），頁159。又道，只有為善之力量乃來自上帝，而為惡之力量則來自惡魔而非來自上帝?！耙虼?，只要國(guó)王統(tǒng)治公正，他便是上帝萬世主在塵世之代理者；反之，倘若多行不義，則為惡魔之仆役?！雹弁瑫?，頁160。

乙　法律與倫理

古中國(guó)法律制度之顯著特性在于其為一義務(wù)而非一權(quán)利制度。就邏輯而言，權(quán)利與義務(wù)乃相關(guān)之物。設(shè)若我有某項(xiàng)義務(wù)，則我欠他義務(wù)者必然有要求我盡此義務(wù)之權(quán)利。同理，設(shè)若我有某一權(quán)利，則別人必定欠我與此一權(quán)利相對(duì)之義務(wù)。因此，權(quán)利與義務(wù)互不可分。但這里，像在其他道德領(lǐng)域里一樣，只是輕重之問題而已。中國(guó)之法律制度，無疑是偏重義務(wù)，權(quán)利觀念因而不像在民法與羅馬法之獲得充分發(fā)展。由于倚重義務(wù)，法律乃絕未脫離道德而獨(dú)立，此與現(xiàn)代西方之法律制度成—對(duì)比，而特別是在個(gè)人主義如日中天之際，西方人所倚重者斷然在于權(quán)利而不在于義務(wù)。其結(jié)果為法律科學(xué)與倫理學(xué)離異，且在許多情況下，其決定往往震驚吾人之道德意識(shí)。晚近七、八十年以來，西方之法理學(xué)穩(wěn)穩(wěn)脫離法律之非道德哲學(xué)而走向健康體認(rèn)人之社會(huì)與倫理義務(wù)之路。④如威摩爾所言，其理由為：“倘若某一法則已明顯而列入法典，則大家在道德上便該予遵守；若有少數(shù)違抗者，自然便須受罰。他們罪有應(yīng)得。”見引于吳經(jīng)熊所著之《法律藝術(shù)》一書之中（上海：商務(wù)書局，1936），頁47-48。而同時(shí)，中國(guó)之法律思想，自19世紀(jì)起由于受到與西方接觸之影響，初次經(jīng)歷對(duì)于古時(shí)強(qiáng)調(diào)義務(wù)之激烈反動(dòng)，轉(zhuǎn)而開始強(qiáng)調(diào)權(quán)利。然而，此一西化之重大新傾向，已由于西方已不像前一西化傾向開始時(shí)那般西化此一諷刺性事實(shí)之影響而緩和下來。東方想一路迎向西方，但西方無意如此，而在半途與東方相會(huì)。就法律思想而論，東方與西方已相會(huì)于一快樂之中間地帶。

但查看自漢代（紀(jì)元前206—220）以后古中國(guó)之法律制度里，法律與道德之關(guān)系如何成形，此舉更超出歷史興趣之上。其他任何制度從未將法律與道德如此合而為一。凡屬不道德者均為刑事犯。其中之哲學(xué)為：道德與法律構(gòu)成政府之正反兩面。

此一情況乃是由于漢代以前倫理與法律哲學(xué)長(zhǎng)期演進(jìn)之結(jié)果?？鬃蛹捌溟T徒宣揚(yáng)人君施行仁政以為政府之主要法則，同時(shí)教誨百姓循規(guī)蹈矩。依據(jù)孔子，政者正也，而正人則須先正己。⑤《論語·顏淵》，第16章。設(shè)若國(guó)君不正，則他便不配此名，他也無能冀望正人，此乃基于你無法將本身所不具備者施之于人此一簡(jiǎn)單理由。另一方面，設(shè)若國(guó)君涵泳自己德性以臻完羌，則其善便能彌漫全民。有次孔子自己魯國(guó)之一位敗吏請(qǐng)問如何減少盜賊之猖獗，孔子答道：“茍子之不欲，雖賞之不竊?！雹尥瑫额仠Y》第17章。

對(duì)儒家而言，倫理與政府，實(shí)乃同物。設(shè)若您培養(yǎng)美德，使臻和諧，則您之善將照耀爐邊而使一家臻于和諧。設(shè)若一家和諧，則必漸能也準(zhǔn)能影響他家。設(shè)若各國(guó)均合道義，則彼此關(guān)系必定和諧，而天下萬邦也可安享太平。

無一思想學(xué)派有若儒家與法家之呈于完全對(duì)立?？鬃诱f道：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！雹咄瑫稙檎返?章。但商鞅（死于紀(jì)元前338年）說道；“故以刑治則民威，民威則無奸，無奸則民安其所樂。。⑧同書，第13篇。以義教民則縱，民縱則亂，亂則民傷其所惡?！雹佟渡叹龝返?篇。

儒家主張優(yōu)良之政府依恃賢能之士，但商鞅說道：“故遺賢去知，治之?dāng)?shù)也。”②同書，第24篇。

信息系統(tǒng)運(yùn)行維護(hù)任務(wù)圓滿完成。加強(qiáng)部通信、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)和重要應(yīng)用系統(tǒng)、部網(wǎng)站的運(yùn)維工作；完成本地會(huì)議244次、異地41次，約12萬人次參會(huì)，視頻會(huì)議成為常態(tài)，大大提高工作效率，降低行政成本；水利部網(wǎng)站全年訪問瀏覽2 874萬人次，獲得政府網(wǎng)站精品欄目獎(jiǎng)。

孟子說：“人性之善也，猶水之就下也?！雹邸睹献印じ孀由稀?，第2章。但商鞅說道：“民之于利也，若水于下也?！雹堋渡叹龝返?3篇。

孔子反對(duì)以固定而界線清厘之懲罰表頒布刑法，⑤其觀念為：訂定刑罰表，可能也使是非之觀念變?yōu)橄鄬?duì)，因而導(dǎo)致人民認(rèn)為政府像是為違犯某些罪惡之特權(quán)訂立特定價(jià)格，以致引起一種商業(yè)精神。但韓非子（死于紀(jì)元前233年）則說道：“是以天下之眾，其談言者務(wù)為辯而不周于用，故舉先生言仁義者盈庭而政不免于亂……故明主之國(guó)，無書簡(jiǎn)之文，以法為教，無先王之語，以吏為師。”⑥《韓非子》第49篇。

孔子視古之圣王為國(guó)君統(tǒng)治之楷模。但商鞅說道：“前世不同教，何古之法？帝王不相復(fù)，何禮之循？”⑦《商君書》第1篇

儒家最重視《詩(shī)經(jīng)》、《書經(jīng)》之研究與德性之修行。然此均見于商鞅所列“虱”害之內(nèi)：“曰禮樂，曰詩(shī)書，曰修善，曰孝弟，曰誠(chéng)信，曰貞廉，曰仁義……?！雹嗳寮疑钚诺赖麓褂?xùn)與楷模之說服力，但韓非子則說道：

今有不才之子，父母怒之弗為改，鄉(xiāng)人譙之弗為動(dòng)，師長(zhǎng)教之弗為變……州部之吏，操官兵，推公法，而求索奸人，然后恐懼，變其節(jié)，易其行矣。故父母之愛，不足以教子，必待州部之嚴(yán)刑者。民固驕于愛，聽于威矣。⑨《韓非子》第49篇。

定案時(shí)，儒家會(huì)授引法律之精神，而法家則嚴(yán)格遵守條文。韓非子頗表贊同地提到似可代表法家典型之一軼事?！拔粽唔n昭侯（紀(jì)元前509—前495）醉而寢。典冠者見君之寒也，故加衣于君之上。覺寢而說。問左右曰，誰加衣者。左右對(duì)曰，典冠。君因兼罪典農(nóng)，殺典冠。其罪典衣，以為失其事也。其罪典冠，以為越其職也?！表n非子對(duì)此事之評(píng)論頗為有趣：“非為惡寒也，以為侵官之害甚于寒?！雹馔瑫?篇。

儒家會(huì)譴責(zé)此一判決，以為違背良心?？鬃诱f過：“禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足?！?《論語·子路》第2章。昭侯之判決足以說明此點(diǎn)。

孔子認(rèn)為家乃社會(huì)之基礎(chǔ)。不孝之子無法盼其成為忠實(shí)之市民。國(guó)家若摧毀家，因而等于自殺，因?yàn)榇伺e將會(huì)削弱本身之基礎(chǔ)。而此即是孔子為何不贊同那位兒子證明父親偷羊所表現(xiàn)之正直。?同書，《子路》第12章。依據(jù)孔子，真實(shí)之正義該是父子相隱其過。此一哲學(xué)對(duì)于法家乃太過份。韓非子說道：

楚之有直躬，其父竊羊而謁之吏，令尹曰殺之。以為直于君而曲于父，報(bào)而罪之。以是觀之，夫君之直臣，父之暴子也。?《韓非子》第49篇。

儒家置仁義于一切實(shí)用考慮之上。法家則將整個(gè)體系建在一般人“計(jì)慮”之心之上。?同書，第46篇。百姓于選擇行動(dòng)時(shí)會(huì)很理智地權(quán)衡其所涉及之苦樂，而一則看出守法之大利。?此處有脫漏，因無法查對(duì)，故存此。──轉(zhuǎn)錄者注。他們甚至不期待其國(guó)君在德性與智力上超出眾人之上。一位愿意實(shí)行法治之庸君，將會(huì)勝過一位想不用具體條文以治國(guó)之天賦之士。

凡此對(duì)立或可簡(jiǎn)化為一單一爭(zhēng)端，即政府之事是否依賴賢人或依賴有效之法律。儒家之荀子（紀(jì)元前298—前238）進(jìn)而說，只有適當(dāng)之人，而非適當(dāng)之法，才能產(chǎn)生并維系優(yōu)良之政府。①《荀子》第12篇。孟子更為謙虛。他說：“徒善不足以為政，徒法不能以自行?！雹凇睹献印る墓稀返?章。依據(jù)孟子，須是合適之人與合適之法方能產(chǎn)生合適之政府。孟子之觀點(diǎn)與威廉·彭（William Penn）之觀點(diǎn)相似。后者在其所著“大法”一書之序上寫道：“良法所行雖好，但賢人所行更好，因?yàn)榱挤赡苄枰t人，也可能遭惡人廢除或加以規(guī)避；但賢人絕不需要良法，也不受惡法之害?！绷硪环矫?，法家認(rèn)為，不論何種方式依賴賢者存在之任何政府，均無法成為優(yōu)越之政府，其簡(jiǎn)單理由為此頗不穩(wěn)定，是因賢者之存在為一偶然，而非定常。他們所欲建立者乃一厚實(shí)扎根于一般統(tǒng)治者與一般人民心理上之一套法律制度。在此制度之下，任何人，不論高下，均不得抵觸法律。他們視人性如此狹隘卑鄙，因而認(rèn)為，若欲產(chǎn)生一套有效之法律制度，只需認(rèn)清兩種動(dòng)機(jī)，即恐懼與利益。他們忽略了即使恐怖主義與誘賞也有其限制，同時(shí)人若遭貶損而非人化時(shí)，任何人都難得安全而可靠等等事實(shí)。所有居于領(lǐng)導(dǎo)地位之法家如商鞅、韓非與李斯（死于紀(jì)元前208年）均不得好死，當(dāng)非意外。他們見出法治之必要，此是他們之功，但由于識(shí)見過于狹隘，且試圖將法治單單建在威勢(shì)，而不建在正義、信仰與良心之上，則是他們大大之過。韓非與李斯乃從荀子學(xué)悉人性本惡。但荀子之觀念為：由于人天生邪惡，故該以道德規(guī)范使其為善。其法家門徒乃從此同一前提抽取不同結(jié)論。他們認(rèn)為，既然人天生邪惡，便該如是看待，且在該基礎(chǔ)上予以對(duì)付。他們只看出法律之兩道約束力量，即威勢(shì)與利益，威勢(shì)以嚇阻以及利益以誘發(fā)。

荀于至少該為其門徒之過錯(cuò)負(fù)部分責(zé)任。于宣揚(yáng)性惡之說時(shí)，他實(shí)際等于挖掘了儒家仁道之墳?zāi)?，同時(shí)并為法家之連根拔除人道鋪路。他試圖推翻孟子之學(xué)說而不甚了了。孟子說人性本善時(shí)，其意為人之主要本性為善，亦即區(qū)別人獸之該一本性。另一方面，荀子則將人當(dāng)成實(shí)際之人看待。即使如此，他也該注意到與邪惡之特質(zhì)相伴隨之某些善良特性與傾向。荀子說人性本惡，而一切之善均來自圣賢之教化時(shí)，他實(shí)際上乃使圣賢超在人類之上而變?yōu)槌恕Ｈ寮耶?dāng)中，荀子最為膚淺，但其對(duì)法家之影響卻極遠(yuǎn)大。

設(shè)若法家稍為溫和且對(duì)其他思想學(xué)派較為容忍，他們便能建立一種穩(wěn)定之法治，而媲美于民法國(guó)家所成就者。然而，他們卻將法治與偏激之實(shí)證論與物質(zhì)主義觀點(diǎn)相結(jié)合，將法律之觀念完全視同為國(guó)家之成文法，因而毀壞了他們?cè)瓉碇谥?。他們將自然法之因素排除在法律觀念之外，進(jìn)而導(dǎo)致漢代學(xué)者之過度宣揚(yáng)自然法。③即使孔子偶然之言說也為漢代（紀(jì)元前206—220）學(xué)者認(rèn)為是自然法之行為準(zhǔn)則。

漢代之國(guó)君與學(xué)者以法家悲劇性之失敗做為警告，他們于是設(shè)出一套刑法制度。此一制度融合法律與道德之兩極，而以道德為正面因素，以法律為反面因素。其結(jié)果為道德之法律化。他們一則采納儒家道德責(zé)任之實(shí)質(zhì)，而一則采納法家施行此等責(zé)任之程序。皇帝乃集政教于一身。設(shè)若吾人能夠想象有一教會(huì)備有警力以實(shí)行其道德規(guī)范并懲罰不法情事，則中國(guó)之制度便大約近似。中國(guó)人民在該一制度下生活幾近兩千年，直到1911年之革命，方告崩潰。

但此一革命受到孟子與后來儒家人物像黃宗羲（紀(jì)元1610—1695）等人哲學(xué)復(fù)興之影響，并非完全不備而來，黃宗羲之政治論文《明夷待訪錄》④中國(guó)法律思想史更詳細(xì)之描述，請(qǐng)參見吳經(jīng)熊著，《中國(guó)法律哲學(xué)》，《中國(guó)文化季刊》，卷1，期4（1958年4月），頁7-48。其意為供未來國(guó)君采用之政論。似乎概括了中國(guó)最佳之傳統(tǒng)政治思想。該書除開其他論題而外尚包括有“原君”、“置相”與“原法”諸論文。其中“原法”一文對(duì)于中國(guó)法律哲學(xué)，特具價(jià)值。該文以大膽之詞開頭：“三代（夏、商、周──紀(jì)元前2183—前256）以上有法，三代以下無法”。此一驚人措詞之理由為：古之圣王制法完全本乎民生之共同福祉，而后世帝王之制法，則主要為保全王座。此整篇論文值得鄭重覽讀，但作者在此只引一段聊供參考：

三代之法，藏天下于天下者也。山澤之利不必其盡取，刑賞之權(quán)不疑其旁落。貴不在朝廷也，賤不在草莽也。在后世方議其法之疏，而天下之人不見上之可欲，不見下之可惡。法愈疏而亂愈不作，所謂無法之法也。后世之法，藏天下于筐篋者也。利不欲其遺于下，福必欲其斂于上。用一人焉，則疑其自私，而又用一人以制其私。行一事焉，則慮其可欺，而又設(shè)一事以防其欺。天下之人共知其筐篋之所在，吾亦鰓鰓然日唯筐篋之是慮。故其法不得不密。法愈密，而天下之亂即生于法之中，所謂非法之法也。①作者在此引用戴巴利、陳榮捷、華特遜等人合編之《中國(guó)傳統(tǒng)源泉》一書中之譯文（紐約：哥大出版社，1960），頁591-592。

我想指出，黃宗羲雖為儒家人物。但其儒學(xué)以其強(qiáng)調(diào)超然無我之陶冶，已受道家精神之洗禮。設(shè)若漢代學(xué)者將儒家與道家結(jié)合起來，而非將儒家置于陰陽五行之框架里，同時(shí)費(fèi)神于宮庭禮儀之制定；設(shè)若他們當(dāng)面晤見司馬談（死于紀(jì)元前110年）品評(píng)各學(xué)派相對(duì)之優(yōu)點(diǎn)，則倫理學(xué)與法理學(xué)在后代將會(huì)獲得更為自由之發(fā)展。②《司馬談?wù)摿乙h》之譯文，見華特遜著《司馬遷：中國(guó)之大史家》（紐約：哥大出版社，1958），頁43-48。但一如已往之情形，法律與道德一直被認(rèn)為是政府同一過程之陰陽兩面，兩者均無能超越半神秘與半人間之宇宙開創(chuàng)論。此一宇宙開創(chuàng)論將外在之宇宙道德化，因而也將精神之內(nèi)在世界予以非理化。漢代及后代儒家人物并未超越法律與道德而將兩者真正綜合起來，所留下者只是人與自然之混合。自然為大宇宙，而人則為小宇宙，人間一切亦然。貫穿一切者為陰陽兩極。此一哲學(xué)像《唐律疏義》之評(píng)論所明載者可做為中國(guó)人對(duì)于法律與道德兩者關(guān)系之典型觀點(diǎn)：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用。猶昏曉陽秋相須而成者也?！雹邸短坡稍u(píng)注》重印于北平，1890，卷2，頁14。

丙　人類社會(huì)以和諧為目標(biāo)

作者并不跟德國(guó)歷史學(xué)派之陪審官同樣相信，每一國(guó)家有其自己之“民族魂”（Volksseele），但作者相信每一國(guó)家都具有構(gòu)成其特殊精神，且對(duì)該一國(guó)家多少呈現(xiàn)特異之生活與思維方式。此一精神彌漫于該國(guó)一切活動(dòng)之主要孔道當(dāng)中，諸如法律、政治、社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文學(xué)、社交禮儀、甚至運(yùn)動(dòng)。例如美國(guó)之生活方式乃以民主精神與公平競(jìng)爭(zhēng)為特色。此一精神實(shí)際上可能并未完全體認(rèn)出來，但只要它長(zhǎng)在那兒，且在必要時(shí)呈現(xiàn)出來，便不要緊。公平競(jìng)爭(zhēng)之意識(shí)乃是美國(guó)精神。俗諺說：“每條狗具有其騰達(dá)之日，而每個(gè)人也有其顯赫之時(shí)?！?/p>

中國(guó)也有其精神，而此一精神早在孔子以前便已形成。中國(guó)人民最根深蒂固之愿望乃是和諧。他們不論提到自我修養(yǎng)或涉及世事，和諧二字乃是他們一切思維之關(guān)鍵。在美德之施行上，他們重在肉體與靈魂之和諧；在家庭里，他們重在夫妻兄弟之和諧；在村莊里，他們重在村民之和諧。即使孔子之中庸與恕道也幾乎是表達(dá)和諧之精神?？鬃诱f一國(guó)之內(nèi)，其真患不在寡而在不均時(shí)，他是重在社會(huì)經(jīng)濟(jì)之和諧?？鬃诱f他聽訟毫不優(yōu)于別人，而重要者在于止訟時(shí)，他之寧愿社會(huì)和諧以防止任何利益沖突之興起，勝過公平解決實(shí)際沖突，至為淺顯易懂。易經(jīng)上有一“訟”卦，④見卡爾·貝尼斯譯《易經(jīng)》。理查·威廉之譯文由卡爾·貝尼斯轉(zhuǎn)譯為英文，C. G. Tung加序，《波林根叢刊》，9期，2卷（紐約·潘息思書局，1950），卷1，頁28-32；卷2，頁51-56。其意為訴訟與爭(zhēng)辯之意。其解釋很有意義：“訟，有孚，室惕，中吉。終兇?！保ǚ膊缓投A……唯有信而見塞懼者，乃可以得吉也。猶復(fù)不可終，中乃吉也。不閉其源，使訟不至，雖每不枉，而訟至終竟，此亦兇矣。）理查·威廉（Richard Wilhelm）于綜述儒家學(xué)者對(duì)此卦之評(píng)論時(shí)寫道：“設(shè)若人陷于沖突糾紛之中，其唯一之拯救在于清明之頭腦與內(nèi)在之力量，他隨時(shí)準(zhǔn)備與對(duì)手于中途達(dá)成和解。若將沖突帶至苦澀之終端，即使他在對(duì)之一方，也會(huì)有惡劣之影響，因?yàn)閿硨?duì)即如此長(zhǎng)結(jié)不解?！雹偻瑫?，卷1，頁29。此可代表中國(guó)人對(duì)于訴訟之典型態(tài)度。此與魯?shù)婪颍≧udolfVon Jhering）對(duì)于法律兇猛之斗學(xué)說及其勸言多相徑庭：“不論代價(jià)，興訟到底！”②魯?shù)婪颉斗芍畩^斗》（芝加哥：卡拉罕圖書公司，1915）頁26。

不論好壞，其事實(shí)為，中國(guó)之有圣賢多少皆具有老子之胸懷。老子說：“有德司契，無德司徹?！雹邸兜赖陆?jīng)》第79章。人格之真實(shí)力量顯示在自我征服，而非在征服他人。

吾人在中國(guó)最早而已佚失之文獻(xiàn)里注意到中國(guó)人對(duì)于和平與和諧之偏愛。我只需引用《書經(jīng)》開頭一段便可。該段以如下詞句描寫古時(shí)堯帝之特殊人格：“放勛，欽明文，思安安，允恭克讓……克明俊德，以親九族。九族既睦，平章百姓。百姓昭明，協(xié)和萬邦。黎民于變時(shí)雍。”④見《堯典》。這可能是神話，但神話在一民族之生命中乃極其真實(shí)之事，因其顯示基本評(píng)價(jià)。

在中國(guó)歷史上所記載之第一內(nèi)閣里即有樂官之沒，此誠(chéng)特出。當(dāng)時(shí)之樂宮為夔，舜命以教導(dǎo)大族之長(zhǎng)子音樂，以使他們“直而溫，寬而栗，剛而無虐，簡(jiǎn)而無傲?！雹菀姟端吹洹?。

換言之，舜帝冀望樂官將和諧之精神融入未來領(lǐng)導(dǎo)者之心胸中。

然而，和諧之觀念雖富于正義之觀念，但卻絕未包含正義在內(nèi)。不論如何，不義亦即不諧。事實(shí)上，不義被認(rèn)為定會(huì)破壞宇宙和諧而招致天譴。例如，詩(shī)人抱怨周幽王（紀(jì)元前781—前771）之不義如下：人有土田，女反有之。人有民人，女覆奪之。此宜無罪，女反收之。彼宜有罪，女覆說之。⑥《詩(shī)經(jīng)》第264篇。

此為干擾宇宙和諧之一不義。另一不義則在于人民負(fù)擔(dān)與利益分配之不均，有如下列詩(shī)句所生動(dòng)描寫者：

或燕燕居息，或盡瘁事國(guó)?；蛳①仍诖玻虿灰延谛??；虿恢刑?hào)，或慘慘劬勞。或棲遲偃仰，或王事鞅掌。或湛樂飲酒，或慘慘畏咎?；虺鋈腼L(fēng)議，或靡事不為。⑦同書，第205篇。偶爾，詩(shī)人也會(huì)歌詠正義之士：

人亦有言，柔則茹之，剛則吐之。維仲山甫，柔亦不茹，剛亦不吐。不侮矜寡，不畏疆御。⑧同書，第260篇。

中國(guó)人思及正義與和諧，頗富活力?？談t注之，滿則損之；卑則高之，高則卑之。老子嘗言道：“大曰逝，逝曰遠(yuǎn)，遠(yuǎn)曰反?！雹帷兜赖陆?jīng)》第25章。許多當(dāng)代之中國(guó)思想家正返回到古時(shí)大同之理想，有如《禮記》一書所載者：

大道之行也，天下為公。選賢與能，講信修睦。故人不獨(dú)親其親，不獨(dú)子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長(zhǎng)，矜寡孤獨(dú)廢疾者皆有所養(yǎng)。男有分，女有歸。貨惡其棄于地也，不必藏于己；力惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉，是謂大同。⑩見《禮記》中之《禮運(yùn)》?，F(xiàn)代之解釋，見湯普遜《大同書：康有為之大同世界哲學(xué)》（倫敦：艾倫與安溫圖書有限公司，1958）。

孔子與孟子均非為不切實(shí)際之幻想者。他們均深切認(rèn)清，文化與精神生命雖較肉體生命更具有無限偉大之價(jià)值，但在人們能將時(shí)間與精力投注于自我涵養(yǎng)之前，吾人必先照顧此一肉體生命。孔子有次進(jìn)入人口眾多之—城市，不禁喊道：“庶矣哉！”其弟子冉有問道，“既庶矣，又何加焉？”孔子曰：“富之?！薄凹雀灰?，又何加焉？”孔子曰：“教之。”①《論語·子路》第7章。此粗略可以代表孔子之步驟。

孟子在為全民獲取穩(wěn)定之生活上更為明顯而強(qiáng)調(diào)。他指出只有士甚至在經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定下仍能堅(jiān)守美德之路，至于一般百姓，若是民生不穩(wěn)，便無法專心行善。他因此進(jìn)而說道：

是故明君制民之產(chǎn)，必使仰足以事父母，俯足以畜妻子，樂歲終身飽，兇年免于死亡，然后驅(qū)而之善，教民之從之也輕。②《孟子·梁惠王上》第5章。

儒家只有依于此一條件，才以自己之道德改革為起點(diǎn)，而進(jìn)行真正透徹之世界道德改革計(jì)劃。作者在此引述《大學(xué)》開頭一段，以供參考。該段文字依我看來乃屬于萬世哲學(xué)，并還包含現(xiàn)代世界之一道福音：

大學(xué)之道，在明明德，在親民，在止于至善。知止而后有定，定而后能靜，靜而后能安，安而后能慮，慮而后能得。物有本末，事有終始，知所先后，則近道矣。古之欲明明德于天下者，先治其國(guó)，欲治其國(guó)者，先齊其家，欲齊其家者，先修其身，欲修其身者，先正其心，欲正其心者，先誠(chéng)其意，欲誠(chéng)其意者，先致其知，致知在格物。③另一譯文見休茲譯《大學(xué)與中國(guó)》（紐約：達(dá)頓圖書公司，1943），頁146及隨后諸頁。

反之，物格而后知至，知至而后意誠(chéng)，意誠(chéng)而后心正，心正而后身修，身修而后家齊，家齊而后國(guó)治，國(guó)治而后天下平。事實(shí)上，整個(gè)過程乃是從最內(nèi)在之和諧到最外在之和諧此一不斷之和諧運(yùn)動(dòng)。因?yàn)槲锔裰聊舜碇黧w與客體之和諧；誠(chéng)意正心代表心智與意志之和諧；身修代表肉體與靈魂之和諧；而齊家、治國(guó)、平天下則形成由中心向外延伸此一系列超個(gè)人之和諧進(jìn)展。

古中國(guó)當(dāng)時(shí)之天下雖僅指當(dāng)時(shí)已知之帝國(guó)全境，但并不妨礙現(xiàn)代中國(guó)思想家將其心理水平與世界實(shí)際水平之?dāng)U展，一同延伸出去。因此，中國(guó)之意識(shí)型態(tài)所面對(duì)者為一開放社會(huì)而非一封閉社會(huì)。同時(shí)亦不將國(guó)家之權(quán)力視同為絕對(duì)主權(quán)。家與國(guó)雖為必要之站口，但只是通往大同世界之中途站而已。當(dāng)年參加聯(lián)合國(guó)大會(huì)之中國(guó)代表團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)在舊金山說：“如果我國(guó)有任何訊息要帶給大會(huì)，那就是我們?yōu)榱苏w安全之利益，遇到必要時(shí)，隨時(shí)準(zhǔn)備把我們部分主權(quán)轉(zhuǎn)交給此一國(guó)際組織?！彼皇潜磉_(dá)中國(guó)之傳統(tǒng)精神世界大同之理想觀念而巳。

中國(guó)和諧之觀念，不單包含一統(tǒng)，抑且包含極端之歧異，可說是宇宙性的。作者謹(jǐn)借用莊子（紀(jì)元前599—前295？）一段重要之描述：“夫大塊噫氣，其名為風(fēng)。是唯無作，作則萬竅怒號(hào)……山林之畏佳，大木百圍之竅穴，似鼻，似口，似耳，似枅，似圈，似臼，似洼者，似污者。激者，謞者，叱者，吸者，叫者，嚎者，宎者，咬者，前者唱于，而隨者唱喁，泠風(fēng)則小和，飄風(fēng)則大和……夫吹萬不同，而使其自已也，咸其自取，怒者其誰也？大知閑閑，小知間間；大言炎炎，小言詹詹?！雹芎詹べM(fèi)爾茲譯《莊子》（上海：凱利與華息出版社，1926）頁12-13。

有趣者是吾人正感謝此一一統(tǒng)而普遍不偏之宇宙氣息能讓所有不同聲音充分發(fā)揮。只有在人間某一特殊部分聲稱其為整全時(shí)，歷史上才出現(xiàn)不和諧，甚至因而歪曲了宇宙和諧。但宇宙和諧無法長(zhǎng)受干擾，它終久會(huì)施報(bào)復(fù)以破壞此一不和諧，終而恢復(fù)原先之和諧。

中國(guó)史家視歷史過程為盛衰起伏不已之循環(huán)。他們以月球永恒持續(xù)之盈虧以象征人事。古圣先賢已從此一世界觀汲取特別屬于中國(guó)之人生智慧。吾人處順風(fēng)時(shí)不加喜，處逆風(fēng)時(shí)亦不加憂，只是暴風(fēng)雨之日，吾人會(huì)拱臂伏首，相信以宇宙之辯證論法，暴風(fēng)雨即將吹過。命定主義乃吾人易犯之罪惡。

作者不禁認(rèn)為中國(guó)和諧之觀念，并不完全充分。我們太完全依據(jù)一致或連續(xù)一致來思索此一觀念。只要有一不一致，吾人之和諧即為之分裂。換言之，若曾有之，吾人亦罕常視不一致為升到另一新和諧之一機(jī)會(huì)。西方更熟于不諧分解之藝術(shù)，因而能在不諧之中持續(xù)其和諧。中國(guó)人若遭遇此一不諧之侵入，則太常感覺茫無所措，而只有靜待局勢(shì)之可觀，一旦耐性耗盡，則爆發(fā)為難以控制之激情與情感。吾人須多學(xué)習(xí)西方此一不諧之化解。而另一方面，西方則該記住，一時(shí)之不諧，畢竟不是定常，吾人無法安于不安之中。

當(dāng)前一般世界與中國(guó)之危機(jī)需待吾人重新恢復(fù)對(duì)上帝赫然在上之正義與仁道之信仰，以對(duì)抗對(duì)星象與對(duì)唯物辯證法之盲目運(yùn)作之信仰。任何星宿命運(yùn)或辯證都無能決定一國(guó)或全人類之命運(yùn)。西方歷史上，像米齊·艾里亞（Mircea Eliade）在《宇宙與歷史：永恒回歸之神話》一書中所指出者：“基督思想以揭示信仰之宗教經(jīng)驗(yàn)與人格價(jià)值之重要性而想一次超越永恒重復(fù)之古老主題，正像其一直尋求超越其他一切古老之觀點(diǎn)一般。”①艾里亞《宇宙與歷史：永恒回歸之神話》（紐約：哈柏兄弟出版社，1959），頁137。吾人認(rèn)為，儒家之人文主義，在未與陰陽學(xué)派與五行（金、木、水、火、土）交替之說結(jié)合而墮落為一種人類宇宙開創(chuàng)論之前，它在天命之合理觀念與人之價(jià)值之強(qiáng)調(diào)上，非常接近基督思想。

未了，作者想僅請(qǐng)諸君注意東西方之另一對(duì)比。東方通常將黃金時(shí)代放在開頭，而西方則放在末尾。東方為信任式，而西方則為懷疑式。不論吾人后顧或前瞻，只要吾人看得夠遠(yuǎn)，使無甚差別或一無差別，因?yàn)榈阶詈蠼K始總絕對(duì)是一。

問：有些人認(rèn)為，法律被認(rèn)為是某一情況之獨(dú)特因素之“調(diào)停法”，在中國(guó)一直視為重要（中經(jīng)清朝，1644—1912）。此一“法律”似與清代之成文刑法構(gòu)成對(duì)比。后者甚至比許多西方法典較不關(guān)注有關(guān)個(gè)人犯行之獨(dú)特因素。例如，意外犯行在刑責(zé)上通常不甚要緊，而單單犯意則往往構(gòu)成刑責(zé)。某一行為再加其后果，似乎更為注意之焦點(diǎn)。

您可認(rèn)為此一對(duì)比（超過介乎“調(diào)停法”與確定之成文法之間之正常對(duì)比）實(shí)際存在？倘若存在，您如何中和此兩種解釋？是不是成文法表現(xiàn)傳統(tǒng)法家之嚴(yán)格專重犯行，而授引法意之儒家傳統(tǒng)，則表現(xiàn)在“調(diào)停法”上？

答：嚴(yán)格而言，所謂之“調(diào)停法”并非法律，而只是儒家縣官判案，尤其是涉及家庭關(guān)系時(shí)他本人之某一態(tài)度而已。

若說在古時(shí)之刑制下，即使意外犯行，亦即非故意或疏忽所造成之犯行，也會(huì)構(gòu)成刑責(zé)，并不十分真實(shí)。事實(shí)上，吾人可從最古老之文獻(xiàn)里清楚知悉，古人最重意圖，以為犯罪最主要之因素?！稌?jīng)》上有兩句基本之法律格言最為凸出：（1）故意犯，不論傷害多輕，該予懲處；而意外犯，不論傷害多大，則該予原諒。（2）寧失一罪犯而不殺一無辜。

在各朝代之所有刑典當(dāng)中，故意犯、疏忽犯與純粹意外犯之差別，均仔細(xì)保存。

若無重大過錯(cuò)或涉及家人或鄰居間之財(cái)產(chǎn)訴訟時(shí)，則以調(diào)停為主。縣官只有在此情況下才會(huì)敦勸當(dāng)事雙方忘記是非而達(dá)成和平之解決。

（胡玉鴻恭錄并?？保?/p>

*原載《中國(guó)文化論文集》（四），臺(tái)灣幼獅文化事業(yè)公司印行。原文為英文，文稿由黎登鑫先生翻譯。轉(zhuǎn)錄于劉小楓編：《中國(guó)文化的特質(zhì)》（港臺(tái)海外中國(guó)文化論叢），三聯(lián)書店1990年版，第307-327頁。個(gè)別排版錯(cuò)誤之處，已在文中逕改，不再注出。但有需要說明者，以“轉(zhuǎn)錄者注”字樣放入注中。