郭玉軍,司　文

(武漢大學 國際法研究所，湖北 武漢 430072)

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營造良好涉外司法環(huán)境推進“一帶一路”戰(zhàn)略實施
——以跨境上市糾紛法律適用為中心

郭玉軍,司文

(武漢大學 國際法研究所，湖北 武漢 430072)

摘要：日益增多的跨境上市糾紛，因其專業(yè)性和復雜性，為涉外商事裁判帶來挑戰(zhàn)。通過對有關(guān)VIE和VAM協(xié)議數(shù)個案例的研究，從法律適用角度，提出司法要保持審慎態(tài)度，不能將類似協(xié)議一概認定為無效。要準確適用違反強制性規(guī)定和公共政策，充分尊重商事交易規(guī)則，尊重當事人意思自治和保護投資者利益。裁判者要具有包容性思維和前瞻性的眼光，不斷豐富有關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識；當事人盡量選擇仲裁方式解決有關(guān)糾紛；學者要加強研究，為司法實踐提供理論指導。

關(guān)鍵詞：協(xié)議控制;對賭協(xié)議;跨境上市

跨境上市是指國內(nèi)企業(yè)為了獲得大量資金，尋求到海外融資上市的行為。隨著“走出去”戰(zhàn)略的不斷推進，僅2014年一年就有83家中國企業(yè)在海外上市。①不完全統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源于天鷹資本發(fā)布的《2013-2014年中國企業(yè)海外上市白皮書》，參見《天鷹資本發(fā)布<2013-2014年中國企業(yè)海外上市白皮書>》，MSN中文網(wǎng)，http://money.msn.com.cn/cjczl/20140905/09531722791.shtml，最后訪問時間2015年10月12日。習近平主席2015年10月訪英取得豐碩成果，中英雙方簽署了總額高達數(shù)百億英鎊經(jīng)貿(mào)協(xié)議，涵蓋金融服務(wù)、能源交通、文化旅游等多個領(lǐng)域，雙方在金融領(lǐng)域合作助推人民幣國際化，促進當?shù)厝嗣駧艠I(yè)務(wù)發(fā)展，并有助于貿(mào)易和投資便利化。伴隨跨境上市的熱潮，有關(guān)糾紛也層出不窮，在我國司法實踐中，主要涉及到多種合同糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等，這些糾紛較多起因于協(xié)議控制模式(Variable Interest Entity,VIE)②協(xié)議控制模式是紅籌模式的一種。它是由境內(nèi)的實際控制人設(shè)立境外特殊目的公司(SPV)，再由SPV設(shè)立外商投資企業(yè)(WOFE)，WOFE以提供壟斷性咨詢、服務(wù)或管理，與境內(nèi)企業(yè)簽訂一系列協(xié)議，以達到控制該企業(yè)的目的，并以收取服務(wù)費的形式從境內(nèi)經(jīng)營實體中獲得利潤，故稱為“協(xié)議控制”。和對賭協(xié)議(Valuation Adjustment Mechanism, VAM,也稱“估值調(diào)整協(xié)議”)③對賭協(xié)議是指投資方與融資方之前在達成投資協(xié)議時，對未來不確定情形的約定。如果約定的條件成就，投資方可以行使約定的權(quán)利，如果約定的條件不成就則融資方行使約定的權(quán)利。效力的不確定性?？缇成鲜斜旧淼膶I(yè)性和復雜性，加之立法對VIE和VAM有效性的態(tài)度不明，為涉外商事裁判帶來困難。而司法裁判結(jié)果的不確定性、不一致性使得投資者面臨較大的風險，影響投資者信心，有礙我國市場的穩(wěn)定和良好投資環(huán)境的塑造。分析我國有關(guān)司法實踐，梳理有關(guān)司法態(tài)度，提高涉外司法裁判水平，營造良好司法環(huán)境，對促進投資市場健康發(fā)展，維護商事交易安全，有效應(yīng)對跨境上市糾紛帶來的挑戰(zhàn)，具有十分重要的意義。本文在分析跨境上市糾紛特點基礎(chǔ)上，以跨境上市糾紛中的法律適用為核心，提出相關(guān)建議，以期對當前中國的司法實踐有所裨益。

一、跨境上市糾紛的特點

跨境上市糾紛具有專業(yè)性。企業(yè)跨境上市往往涉及到證券、保險、稅務(wù)、外匯、知識產(chǎn)權(quán)等問題，這對裁判人員的專業(yè)知識構(gòu)成極大挑戰(zhàn)。裁判人員由于受到知識儲備的限制，對各種金融交易行為背后的意圖、實際操作、效力認定等都存在一定程度的困難。另外，企業(yè)跨境上市涉及到的問題可能是之前沒有發(fā)生過的。商業(yè)趨利性使企業(yè)不斷創(chuàng)新海外上市模式，傳統(tǒng)企業(yè)在傳統(tǒng)體制之下限制了企業(yè)家擴大生產(chǎn)、尋求創(chuàng)新的需要，“投融資雙方權(quán)益分配機制的創(chuàng)新表現(xiàn)為契約安排，諸多新奇的合同條款應(yīng)運而生”，[1]導致在裁判時會遇到以前未遇到過的無名合同，或是行為效力沒有明確的法律規(guī)定，為裁判帶來困難。

跨境上市糾紛具有復雜性。跨境上市糾紛往往涉案標的巨大，具有復雜的交易結(jié)構(gòu)、協(xié)議安排，存在多個涉外因素，對管轄權(quán)的認定、事實的查明、法律適用都會造成困難。

在管轄權(quán)認定方面，由于跨境上市的過程中，糾紛當事人之間往往存在多個協(xié)議，這些協(xié)議可能選擇多個法院管轄，如何確定多個協(xié)議之間的關(guān)系，適用哪個協(xié)議的管轄權(quán)條款，對于涉外商事裁判是首要解決的問題。復雜的協(xié)議為管轄權(quán)的確定帶來困難。*有關(guān)案件可以參見(2014)民一終字第24號，北京師大安博教育科技有限責任公司與長沙亞興置業(yè)發(fā)展有限公司其他合同糾紛管轄權(quán)異議上訴案。

在事實查明方面，由于跨境上市或多或少存在規(guī)避有關(guān)法律和政策的行為，當事人往往避重就輕，不將全部事實和盤托出；跨境上市也涉及到境內(nèi)和境外多個關(guān)聯(lián)公司，僅僅從個別公司之間的糾紛尚無法查明事實，而追加關(guān)聯(lián)公司當事人又有很大難度。*有關(guān)案件可以參見(2014)一中民(商)終字第9542號，北京駿網(wǎng)在線電子商務(wù)有限公司等與吳洪彬公司解散糾紛上訴案；(2013)民四終字第32號，北京佳程房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與香港佳程廣場有限公司等借款糾紛案。“不追加可能不利于查明事實，追加又受制于司法的被動性，而且還面臨著送達難等問題，實踐中，這些外國當事人即便追加可能也不會參加訴訟，增加了審理的難度?！盵2]

在法律適用方面，我國目前對VIE的規(guī)制主要是部門規(guī)章,對其采取否定態(tài)度,主要表現(xiàn)在外資準入限制方面，如禁止企業(yè)通過協(xié)議控制模式規(guī)避我國相關(guān)行業(yè)的外資準入限制。但是在實踐中,我國監(jiān)管機關(guān)往往對VIE模式的效力采取容忍與默許的態(tài)度,對VIE模式并未加以禁止或處罰。不過,某些地方的相關(guān)部門曾在實踐中明確否定協(xié)議控制模式的合法性。在仲裁實踐中，VIE有以合法形式掩蓋非法目的而被認定無效的風險。對賭協(xié)議面臨因違反我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》有關(guān)規(guī)定，而被認定為因損害他人利益、社會公共利益而無效的風險。

二、跨境上市糾紛的法律適用

企業(yè)跨境上市一般有兩種形式，一種是直接海外上市，這種方式適用于實力雄厚的大型企業(yè)；另外一種是間接海外上市，往往被中小企業(yè)所采用，多采取紅籌模式、返程投資等。這種間接海外上市的模式有諸多好處，如規(guī)避國內(nèi)禁止性規(guī)定、避稅等。一般是境內(nèi)企業(yè)設(shè)立或購買殼公司，推動殼公司上市，再通過各種方式建立殼公司與境內(nèi)企業(yè)的聯(lián)系，從而達到間接上市的目的。殼公司一般設(shè)立在開曼群島、英屬維京群島、香港特區(qū)，這些地區(qū)由于上市成本低、法律體制健全、投資保障機制完善，成為企業(yè)的首選之地?？缇成鲜屑m紛可以選擇在上市地法院、殼公司所在地法院和我國法院進行訴訟。在審理跨境上市糾紛時，可能要適用：(1)合同履行地或外商投資企業(yè)住所地法；(2)證券權(quán)利所在地法，如上市后股東的住所地法；(3)殼公司所在地法。即使當事人為了規(guī)避法律選擇在外國訴訟，適用外國法，得到的判決也可能因為違反我國有關(guān)公共利益而無法得到承認與執(zhí)行。[3]不過，從收集的法院判決或仲裁裁決看，準據(jù)法沒有成為案件爭議的焦點，均為中國法律。一方面是因為一些當事人選擇適用中國法；另一方面是因為所涉及的企業(yè)多為中外合資經(jīng)營企業(yè)，根據(jù)我國法律規(guī)定應(yīng)當適用中國法。

(一)規(guī)避行政規(guī)章的VIE協(xié)議的效力認定

企業(yè)若要跨境上市，需要跨越諸多障礙，如上市門檻高、審批程序復雜、股權(quán)流通困難、受到國內(nèi)證券機構(gòu)和境外證券機構(gòu)的雙重監(jiān)管等。這些障礙對于大型國有企業(yè)來說并不是難事，但是對于急需資金的中小企業(yè)卻成為了難以逾越的鴻溝。不少中小企業(yè)，尤其是迫切需要大量資金又難以達到境外上市監(jiān)管要求的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)紛紛采用紅籌模式*紅籌模式是境內(nèi)企業(yè)為了實現(xiàn)境外上市的目的，由實際控制人在開曼或者百慕大群島等設(shè)立離岸公司，然后利用這家公司(稱之為“特殊目的公司”，“SPV”)通過股權(quán)控制或者協(xié)議控制的方式控制境內(nèi)權(quán)益，從而實現(xiàn)SPV在海外的融資上市。境外上市。不過，國內(nèi)對于組建紅籌模式跨境上市的效力規(guī)定并不明朗，經(jīng)歷了一段政策變動過程。*對于紅籌模式的監(jiān)管，首先見于國務(wù)院1997年《關(guān)于進一步加強在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》(國發(fā)〔1997〕21號)，規(guī)定紅籌上市要相應(yīng)政府部門前置審批。2000年證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市有關(guān)問題的通知》(證監(jiān)發(fā)行字〔2000〕72號)，又稱無異議函，規(guī)定律師就境外發(fā)行股票和商事出具法律意見書，認為境外上市不屬于國發(fā)〔1997〕21號規(guī)定的事宜，法律意見書需要取得證監(jiān)會的無異議函。至此境外紅籌上市數(shù)量銳減，但是后來無異議函成了保薦人免除自身責任的擋箭牌，2003年證監(jiān)會廢止了證監(jiān)發(fā)行字〔2000〕72號。后促使大批民營企業(yè)紛紛境外上市，政府部門發(fā)現(xiàn)大量企業(yè)在境外上市過程中將境內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移境外所有，規(guī)避納稅義務(wù)，就此外匯管理局2005年頒布《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(75號文)；2006年《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(2009年修訂，簡稱“10號令”)分別通過境內(nèi)外投資外匯登記、關(guān)聯(lián)并購的商務(wù)部報批和特殊目的公司上市證監(jiān)會審批三項程序。后來越來越多企業(yè)開始采取股東移民、境外人士代持、協(xié)議控制等來規(guī)避75號文和10號文，尤其是協(xié)議控制模式被廣泛采用。其中最飽受爭議的便是VIE模式。VIE模式又稱“可變利益實體”，由新浪首創(chuàng)，是紅籌模式的創(chuàng)新形式。但是從一系列部門規(guī)章來看，VIE模式的效力并不被認可。*2006年原信息產(chǎn)業(yè)部《關(guān)于加強外商投資經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)管理的通知》明確要求，“境內(nèi)電信公司不得以任何形式向外國投資者變相租借、轉(zhuǎn)讓、倒賣電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，也不得以任何形式為外國投資者在我國境內(nèi)非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)提供資源、場地、設(shè)施等條件”。該通知雖然未指明“協(xié)議控制”方式，但是“禁止任何形式”已經(jīng)意味著協(xié)議控制模式具有被視為無效的風險。2006年9月8日，商務(wù)部等六部委聯(lián)合頒布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，盡管實務(wù)界援引該規(guī)定中“并購”的定義，堅持稱其僅適用于股權(quán)并購和資產(chǎn)并購，但該規(guī)定第11條第2款明確規(guī)定：“當事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求”。即該規(guī)定完全囊括了任何境外SPV通過境內(nèi)WOFE控制境內(nèi)實體的行為，不限于對財產(chǎn)、運營、利潤分配等方面實際控制。2005年國家外匯管理局發(fā)布《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》，對返程投資的界定包括股權(quán)控制、協(xié)議控制等形式。所謂控制是境內(nèi)居民通過收購、信托等方式取得經(jīng)營實體的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或決策權(quán)。商務(wù)部《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》第9條規(guī)定：“對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式”。在司法實踐上，“貿(mào)仲上海VIE仲裁第一案”表明了對VIE的態(tài)度，引起了理論界和實務(wù)界的高度關(guān)注。

上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會某仲裁庭2010年至2011年，在兩起關(guān)涉同一家網(wǎng)游運營公司的案件中，認定該公司采用的VIE模式無效。該公司是國內(nèi)一家互聯(lián)網(wǎng)游戲公司，境外投資方通過一家英屬維爾京群島公司(簡稱“BVI公司”)在境內(nèi)設(shè)立了外商獨資企業(yè)(WOFE),WOFE與該公司簽訂了一系列利益輸送協(xié)議，并與該公司股東簽訂一系列控制類協(xié)議。仲裁庭最終裁決認定，WOFE通過與該公司創(chuàng)始人簽訂利潤輸送協(xié)議以及控制協(xié)議方式，取得了對該公司的控制權(quán)，目的是為了“本無網(wǎng)絡(luò)游戲運營資格的WOFE能夠參與中國網(wǎng)絡(luò)游戲的運營并獲得相應(yīng)收益”，違反了我國“外商不得簽訂相關(guān)協(xié)議或提供技術(shù)支持等間接方式實際控制和參與境內(nèi)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)游戲運營業(yè)務(wù)”的規(guī)定，是“以合法形式掩蓋非法目的”“違反國家行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，故裁決VIE無效。[4]

從外資管理來看，不少企業(yè)的確是為了規(guī)避禁止外資進入特殊行業(yè)的規(guī)定，而采用VIE模式。在本案中的互聯(lián)網(wǎng)游戲公司，實際上是不符合新聞出版總署、國家版權(quán)局、全國“掃黃打非”工作小組辦公室第13號文*全稱為《新聞出版總署、國家版權(quán)局、全國“掃黃打非”工作小組辦公室關(guān)于貫徹落實國務(wù)院〈“三定”規(guī)定〉和中央編辦有關(guān)解釋，進一步加強網(wǎng)絡(luò)游戲前置審批和進口網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟P(guān)系的通知》,新出聯(lián)〔2009〕13號。第4條*該文第4條規(guī)定，禁止外商以獨資、合資、合作等方式在中國境內(nèi)投資從事網(wǎng)絡(luò)游戲運營服務(wù)。外商不得通過設(shè)立其他合資公司、簽訂相關(guān)協(xié)議或提供技術(shù)支持等間接方式實際控制和參與境內(nèi)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)游戲運營業(yè)務(wù)。也不得通過將用戶注冊、賬號管理、點卡消費等直接導入由外商實際控制或具有所有權(quán)的游戲聯(lián)網(wǎng)、對戰(zhàn)平臺等方式，變相控制和參與網(wǎng)絡(luò)游戲運營業(yè)務(wù)。違反規(guī)定的，新聞出版總署將會同國家有關(guān)部門依法查處，情節(jié)嚴重者將吊銷相關(guān)許可證、注銷相關(guān)登記。的規(guī)定。該規(guī)定禁止外商通過簽訂協(xié)議間接控制參與境內(nèi)企業(yè)網(wǎng)游運營。從法理上講，規(guī)避法律及行政法規(guī)強行法規(guī)定，行為必然無效，但規(guī)避部門規(guī)章、法律政策能否導致行為無效呢？最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第4條規(guī)定：“人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！薄渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》司法解釋第10條、第11條也明確規(guī)定：“強制性規(guī)定是不能通過約定排除、無需沖突規(guī)范指引而直接適用的法律、行政法規(guī)。”“一方當事人故意制造涉外民事關(guān)系的連接點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，不發(fā)生適用外國法律的效力。”因此，上述13號文不應(yīng)當是認定VIE協(xié)議無效的依據(jù)。如果對部門規(guī)章的違反產(chǎn)生了損害社會公共利益的結(jié)果，法院可援引損害公共利益這一條款，認定合同無效。

然而我國合同法規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”似乎又剝奪了VIE架構(gòu)生存的空間，相比于違反法律、行政法規(guī)，該規(guī)定類似于一個兜底條款，把所有從事非法目的的行為都認定為無效。不過，這種規(guī)定在商事合同上應(yīng)當謹慎考慮。商人趨利避害的屬性決定了他們必然在諸多政策法規(guī)中尋求成本最低、收益最大的方式，許多紅籌上市模式都有規(guī)避政策規(guī)章之嫌。其根本原因在于我國證券監(jiān)管過嚴，資本市場尚不發(fā)達，不少中小民營企業(yè)沒有跨境上市的空間。商人們發(fā)揮創(chuàng)造性，還創(chuàng)新了其他的紅籌模式，如“信托方式、聯(lián)營方式、抵債方式、金融互對協(xié)議等”[5]，都是為了實現(xiàn)或部分實現(xiàn)繞開商務(wù)部、外管局以及證監(jiān)會的目的。雖然新《外資法》草案采用實際控制人的標準，VIE架構(gòu)的前景日益明朗，但是在我國的資本市場還不夠發(fā)達、審批程序復雜、上市時間無法預(yù)期、無法滿足中小企業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)融資的需要的背景下，商人們?yōu)榱藢で笊婵臻g，還會創(chuàng)造出更多的新模式。一概認定這些模式“以合法形式掩蓋非法目的”而無效，不利于經(jīng)濟的繁榮穩(wěn)定發(fā)展。

2014年福州中級人民法院審理的“福建縱橫公司案”*(2014)榕執(zhí)監(jiān)字第51號。程征是中國高速傳媒控股有限公司的股東，同時也是福建縱橫高速信息技術(shù)有限公司和福建分眾傳媒有限公司的法定代表人。2009年中國高速傳媒控股有限公司通過反向收購在美國上市。2010年1月史帶開曼投資公司與中國高速傳媒簽訂股權(quán)購買協(xié)議和股東權(quán)利協(xié)議。史帶開曼投資公司發(fā)現(xiàn)程征等人涉及到秘密交易，違背了上述兩個協(xié)議，為了維護自身權(quán)利，史帶開曼公司向HKIAC申請仲裁，要求福建縱橫公司、福建分眾傳媒、中國高速公司和程征賠償損失，2012年12月19日，仲裁庭裁決被申請人應(yīng)當賠償申請人損失。史帶公司遂到福州法院申請承認執(zhí)行該仲裁裁決。較好地理解適用了何謂違反強制性規(guī)定和公共政策，對VIE效力認定問題具有重要意義。福州中級法院在該案中裁定香港國際仲裁中心(HKIAC)涉及到VIE和VAM的仲裁裁決應(yīng)當?shù)玫匠姓J與執(zhí)行。在審理過程中，被申請人認為，仲裁裁決嚴重違反了中國大陸的公共利益。基于三點理由：(1)依照中國法的強制規(guī)定，VIE結(jié)構(gòu)無效；(2)VAM協(xié)議損害了中國高速公司及其股東的利益；(3)仲裁適用了美國法，無視中國的強制性規(guī)定。申請人史帶公司認為，該裁決沒有違反中國大陸的公共利益。根據(jù)《內(nèi)地與香港仲裁裁決相互承認與執(zhí)行的安排》第7條，法院只能審查仲裁裁決執(zhí)行的結(jié)果是否違反公共利益，而不對是否違反法律進行審查；(2)執(zhí)行裁決能夠促使被申請人賠償損失，旨在鼓勵人們遵守和履行合同；(3)中國大陸的公共利益與強制性規(guī)定不能等同，公共利益是對法律體系和社會根本利益的維護。法院支持了史帶公司的理由。法院認為，首先，執(zhí)行裁決能夠促使信守契約精神，其本身與公共利益相一致。其次，法院依照中國最高法院的一系列案例表明，VIE和VAM并不必然違反中國大陸的公共利益。福州中院援引最高人民法院《關(guān)于對?？谥性翰挥璩姓J和執(zhí)行瑞典斯德哥爾摩商事仲裁院仲裁裁決請示的復函》“對于行政法規(guī)和部門規(guī)章中強制性規(guī)定的違反，并不當然構(gòu)成對我國公共政策的違反”的精神，認定VIE結(jié)構(gòu)安排以及對賭協(xié)議中不合我國國務(wù)院、信息產(chǎn)業(yè)部以及商務(wù)部等部門規(guī)章的規(guī)定不必然構(gòu)成對我國公共利益的違反。

(二)未履行審批義務(wù)的對賭協(xié)議效力認定

對賭協(xié)議又稱“估值調(diào)整協(xié)議”，是在跨境上市中常用的協(xié)議。許多私募股權(quán)基金等投資公司為了降低投資風險，約定在目標公司無法達到預(yù)期時，通過股權(quán)回購、績效補償?shù)榷喾N方式來降低投資方損失。其效力在實踐中的認定也經(jīng)歷了從無效到有效的轉(zhuǎn)變，但是實踐中對賭協(xié)議形式多樣，不少涉及到國有企業(yè)和外資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)審批的問題，認定有效性就更加困難。

早在海富案*(2012)民提字第11號。甘肅省蘭州市中級人民法院一審認為，增資協(xié)議書中“世恒公司2008年實際凈利潤完不成3000萬元，海富公司有權(quán)要求世恒公司補償”的約定，不符合《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第8條企業(yè)利潤根據(jù)合營各方注冊資本比例分配的規(guī)定，也損害公司利益及公司債權(quán)人的利益，違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，該約定無效。二審甘肅省高院認為，該約定違反“投資領(lǐng)域風險共擔”原則，導致投資人海富公司不論世恒公司經(jīng)營如何，都能獲得約定收益，不承擔任何風險。最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第(2)項規(guī)定：“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當確認合同無效?！彼栽鲑Y協(xié)議書第7條第(二)項違反《合同法》第52條第(五)項之規(guī)定，應(yīng)認定無效。最高法院再審指出，投資人海富公司與目標公司世恒公司對賭約定，使海富公司的投資可以取得相對固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經(jīng)營業(yè)績，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益，一審和二審法院認定增資協(xié)議書該部分條款無效是正確的。但是股東迪亞公司對海富公司的補償承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當事人的真實意思表示，是有效的。中，最高法院在該案中充分尊重當事人意思自治，嚴格把握了強制性禁止性規(guī)定的適用范圍，態(tài)度相對開明。不過判決結(jié)果說明，法院認可對賭協(xié)議部分有效，即與目標公司約定的對賭協(xié)議無效，而與目標公司的股東約定有效，并且僅僅是約定績效部分，對于股權(quán)回購部分則沒有涉及。但在2014年9月“藍澤橋、宜都天峽特種漁業(yè)有限公司、湖北天峽鱘業(yè)有限公司與蘇州周原九鼎投資中心(有限合伙)的其他合同糾紛”案*(2014)民二終字第111號。法院在判決中突出了商事合同的特殊性，即應(yīng)當充分基于當事人意思表示自由：首先，《投資協(xié)議書》和《補充協(xié)議》，案涉兩份協(xié)議系典型的商事合同，共同完整地構(gòu)成了各方當事人的意思表示?！堆a充協(xié)議》中有關(guān)兩種情形下被投資方股東應(yīng)當回購股份的承諾清晰而明確，是當事人在《投資協(xié)議書》外特別設(shè)立的保護投資人利益的條款，屬于締約過程中當事人對投資合作商業(yè)風險的安排。該條款與《投資協(xié)議書》中的相關(guān)股權(quán)獎勵條款相對應(yīng)，系各方當事人的真實意思表示。其次，案涉協(xié)議關(guān)于在一定條件下被投資方股東回購股份的內(nèi)容不違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不存在《中華人民共和國合同法》第52條所規(guī)定的有關(guān)合同無效的情形。協(xié)議系各方當事人專為此次交易自愿達成的一致約定，并非單方預(yù)先擬定或者反復使用，不屬于我國合同法所規(guī)定的格式合同或者格式條款，不存在顯失公平的問題。中，最高法院承認了對目標公司股權(quán)回購協(xié)議有效。

江蘇省高級人民法院終審的“香港國華公司訴與西安向陽航天工業(yè)總公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”*(2013)蘇商外終字第0034號。國華公司與山由公司(一家中外合資經(jīng)營企業(yè))股東向陽公司(系中國航天科技集團所屬全資國有企業(yè))、林根永及其他股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并約定如山由公司經(jīng)營業(yè)績在兩年內(nèi)達不到預(yù)期目標，將由向陽公司按一定價格回購國華公司購買的股份。后山由公司經(jīng)營業(yè)績未達預(yù)期，國華公司要求向陽公司履行回購義務(wù)。但向陽公司作為國有企業(yè)，其股權(quán)回購事項需要經(jīng)過國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審批，即中國航天科技集團公司和外商投資主管機構(gòu)，即江蘇省對外貿(mào)易經(jīng)濟合作廳。而本案的股權(quán)回購協(xié)議在訂立時未經(jīng)中國航天科技集團公司審批，2011年11月28日中國航天科技集團公司更以書面形式拒絕同意向陽公司購買國華公司的股份，向陽公司回購事項因無法取得其所屬集團公司中國航天科技集團的同意且無法取得山由公司主管商務(wù)部門關(guān)于同意股權(quán)變更的批文，股權(quán)回購事項無法完成。國華公司遂訴請法院要求向陽公司履行回購義務(wù)并賠償損失。涉及到投資方外資企業(yè)和股東國有企業(yè)對賭的條款效力。一審法院江蘇省常州市中級人民法院認為，向陽公司系國有單位，其持有的山由帝杉公司的股權(quán)為國有資產(chǎn)，國有資產(chǎn)的處置應(yīng)當嚴格履行審批手續(xù)。未經(jīng)航天科技集團公司審批而擅自處置國有資產(chǎn)，屬于損害社會公共利益的行為。依照《中華人民共和國合同法》第52條第(四)項之規(guī)定，該股權(quán)回購條款應(yīng)為無效。

二審法院江蘇省高院認為，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中涉及向陽公司回購國華公司股權(quán)部分未生效。我國《合同法》第44條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第9條規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效。”一審法院以向陽公司持有的山由帝杉公司的股權(quán)為國有資產(chǎn)，其處置國有資產(chǎn)未經(jīng)國有資產(chǎn)管理主管部門中國航天科技集團公司審批而損害社會公共利益為由，認定該股權(quán)回購涉及的條款無效不當，應(yīng)予糾正。

在該案中，江蘇高院沿襲了最高法院對于對賭協(xié)議的態(tài)度，沒有一概認定有關(guān)對賭協(xié)議無效。但是由于涉及特殊主體，關(guān)涉國有資產(chǎn)，需要履行審批手續(xù)，故依法認定涉及到股權(quán)部分為不生效，而不是否定了整個合同的效力。

在2014年張瑞芳等與旺達紙品集團有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案*(2014)粵高法民四終字第12號。中，一審法院深圳中院認為，張瑞芳與旺達紙品集團之間“名為投資，實為借貸”，因其約定的“投資回報”約定和“回購條款”*2009年10月9日旺達集團公司、張瑞芳、旺達實業(yè)公司和林秉師簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議書》，對投資前提、投資回報、回購條款、董事會、財務(wù)及其他信息披露、擔保和保證、違約賠償、爭議解決、費用分擔等進行了約定，共10條。雙方約定，旺達集團公司保證旺達股份公司一定的凈利潤以及旺達集團公司計劃旺達股份公司在2012年6月30日前獲批在深圳中小板上市。另有“投資回報”和“回購條款”約定。其中“投資回報”約定：在張瑞芳投資旺達股份公司期間，獲得每年不低于15%的投資回報，如果旺達股份公司未能如期上市，則再補充全部投資額每年10%的投資回報給張瑞芳，即張瑞芳合計應(yīng)獲得每年25%的投資回報；如果如期上市，則張瑞芳同意將已收的每年15%的投資回報退還給旺達集團公司。如果旺達股份公司獲批上市，旺達集團公司同意將持有旺達股份公司的原始股(法人股)按1元/股讓張瑞芳認購100萬股。“回購條款”約定：發(fā)生特定情形，股權(quán)受讓方即張瑞芳均有權(quán)要求股權(quán)轉(zhuǎn)讓方即旺達集團公司回購張瑞芳所持有的旺達股份公司的部分或全部股權(quán)，特定情形包括公司為如期上市、未達到約定凈利潤等、受到重大環(huán)保處罰或稅務(wù)處罰等。約定使得張瑞芳無論旺達公司盈利如何、上市與否均能得到相應(yīng)回報，沒有承擔投資風險，故《股權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議書》為借貸合同。二審廣東省高院認為，一審法院認定有誤，此類協(xié)議應(yīng)為對賭協(xié)議。雖然該案中旺達股份公司為中外合資經(jīng)營股份有限公司，依據(jù)法律規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)合營一方轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)報審批機關(guān)批準，未經(jīng)批準的，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》第1條，雙方簽訂的合同涉及到股權(quán)轉(zhuǎn)讓部分的權(quán)利義務(wù)應(yīng)認定為未生效。但是，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》和《股權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議書》中雙方當事人為實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、張瑞芳合理規(guī)避投資股權(quán)風險自行約定的股權(quán)價值估值調(diào)整條款是有效的。該條款的目的是保證投資方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓履行過程中控制和鎖定投資風險，并約束和激勵融入資金的公司、改善經(jīng)營管理，該條款是雙方為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同履行設(shè)定的前提條件。因此，該條款效力不應(yīng)受股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否審批影響。該股權(quán)價值估值調(diào)整條款約定不構(gòu)成對法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的違反，依法應(yīng)認定有效。

在該案之后，深圳中院在盛德豐集團有限公司申請撤銷華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會華南國仲深裁(2014)66號仲裁裁決一案*(2014)深中法涉外仲字第255號。中，認可了廣東高院的做法，認為支付股權(quán)回購款與外資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于不同的事項，外資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓需經(jīng)行政部門審批，并不表明對賭協(xié)議中支付股權(quán)回購款也需要經(jīng)行政部門審批。深圳中院對社會公共利益也予以嚴格界定，認為對賭協(xié)議并不違反社會公共利益，社會公共利益是以社會公眾為利益主體，關(guān)涉社會最根本的法律、道德的一般利益，違背社會公共利益的表現(xiàn)形式應(yīng)當是違背我國法律的基本制度與準則、違背社會和經(jīng)濟生活的基本價值取向、違背社會的基本道德和倫理等，本案仲裁裁決的內(nèi)容或其執(zhí)行不構(gòu)成違背我國社會公共利益。

對賭協(xié)議是一種特殊的投資合同，不能用“非股既借”的思維將其認定為借貸合同，由于投資方承擔巨大投資的風險，“投資領(lǐng)域的合同應(yīng)當?shù)玫椒傻奶厥怅P(guān)照”[6]。也不能因其違反了“風險共擔”而認定無效，“在投資領(lǐng)域，風險共擔只是約定風險分配的一種方式，但法律允許當事人在自愿原則的前提下做出任何風險的安排。”[7]由于投資方往往不參與公司的經(jīng)營，能否盈利全憑目標企業(yè)的努力經(jīng)營，如果司法裁判對對賭協(xié)議效力上設(shè)置障礙，將引發(fā)目標企業(yè)的道德風險，無需努力經(jīng)營即可獲得大量資金，管理層套現(xiàn)后投資者將面臨重大損失，這對我國營造良好的投資環(huán)境十分不利。*從比較法的角度看，中國資本市場的法律體系很不完善。沈偉：《中國公司法真的能“孵化”私募投資嗎？》，載《當代法學》2014年第3期，第3頁。[8]

對于涉及到國有企業(yè)和外資企業(yè)的對賭協(xié)議，要采用分割方法，對涉及到股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當審批的部分，如果沒有履行審批手續(xù)，應(yīng)當認定該部分不生效；未履行審批手續(xù)不意味著合同的其他條款，如約定支付股權(quán)回購價款或是投資回報條款無效，更不能因未履行審批手續(xù)而認定對賭協(xié)議整體無效。

三、對跨境上市糾紛裁判的思考與建議

伴隨著“一帶一路”和“走出去”戰(zhàn)略的推進，涉及到跨境上市的糾紛越來越多。同時中國經(jīng)濟改革不斷深化，案件的發(fā)展趨勢也將朝向?qū)I(yè)化、新型化、復雜化發(fā)展。這將給裁判者的相關(guān)專業(yè)知識、裁判理念和技巧帶來極大挑戰(zhàn)。究竟如何應(yīng)對這一挑戰(zhàn)，應(yīng)當從以下幾個方面出發(fā)。

(一)正確適用違反強制性規(guī)定和公共政策

在應(yīng)對復雜的跨境上市糾紛時，應(yīng)對挑戰(zhàn)的核心思路即是，司法要保持審慎的態(tài)度，充分地尊重商事交易規(guī)則、尊重當事人意思自治，嚴格認定“違反強制性規(guī)定”和“違背我國社會公共利益”。強制性規(guī)定的適用僅限于法律和行政法規(guī)中的規(guī)定，對于部門規(guī)章或者政策層面的規(guī)定不宜納入強制性規(guī)定作為裁判依據(jù)。對于“社會公共利益”也要狹義理解，只有涉及到法律的基本制度、社會和經(jīng)濟生活的基本價值取向、基本道德和倫理才構(gòu)成“社會公共利益”。

(二)尊重商事交易規(guī)則

在裁判中，司法要秉持審慎態(tài)度，不要輕易否定現(xiàn)有市場中大量存在現(xiàn)象的有效性。對于跨境上市糾紛中大量存在的規(guī)避行政規(guī)章的行為，要視情況而定，不能一概地否定其效力。盲目認定行為無效，將會使一些當事人故意不履行合同義務(wù)，裁判反而成為了違背契約精神的保護傘，這給市場帶來的損害可能要比規(guī)避行政規(guī)章的后果還要嚴重，也不利于激發(fā)市場活力。

(三)充分尊重當事人自治

2014年最高院《關(guān)于人民法院為企業(yè)兼并重組提供司法保障的指導意見》明確“審慎認定企業(yè)估值調(diào)整協(xié)議、股份轉(zhuǎn)換協(xié)議等新類型合同的效力，避免簡單以法律沒有規(guī)定為由認定合同無效”。資本金融市場日新月異，現(xiàn)有的制度規(guī)則和政策對于一些情形沒有規(guī)定或者滯后規(guī)定是常態(tài)，因此遵守建立在當事人意思自治基礎(chǔ)上的契約關(guān)系顯得尤為重要。裁判者要尊重商事交易的規(guī)則，在不違反強行性規(guī)定的前提下，優(yōu)先適用當事人約定的條款處理糾紛。

(四)注重保護投資者利益

在裁判中，要注重保護投資者利益，在投資者與目標公司之前尋求利益平衡。裁判者應(yīng)當轉(zhuǎn)變企業(yè)使用外來資金“非股既借”的法律邏輯，不應(yīng)過分夸大我國境內(nèi)企業(yè)利益和社會公共利益，忽視投資者的利益。我國是吸引外資的大國，也正日益成為對外投資大國。注重保護投資者利益，一方面能夠吸引更多的外資來華投資，營造有利的國內(nèi)投資環(huán)境，也能夠樹立良好的國際形象，為企業(yè)海外融資爭取更多機會，另一方面也有利于我國企業(yè)在境外的投資利益保護。

對于裁判者來說，要有包容性思維和前瞻性的眼光，不斷提升自身在相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識，以應(yīng)對千變?nèi)f化的跨境上市糾紛。要正確貫徹最高人民法院《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》，公正高效地審理有關(guān)案件，營造公平公正的營商投資環(huán)境。對于當事人來說，盡可能多的選擇仲裁方式解決糾紛，可能是一種風險較低的方法。一方面由于仲裁的靈活性和專業(yè)性，不會絕對受制于一國政策，相關(guān)行為被認定無效的幾率相對較低；另一方面，各國法院在承認與執(zhí)行仲裁裁決時，更多地考慮裁決結(jié)果對于一國公共利益是否違背，而不是案件中具體某一事實違背了國家政策，對于違反公共利益的標準也更加嚴苛，所以被承認與執(zhí)行的可能行較大。對于學者來說，應(yīng)當重視和加強有關(guān)跨境上市問題的研究，為司法實踐提供有力的理論指導。

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[8]沈偉.中國公司法真的能“孵化”私募投資嗎？[J].當代法學,2014(3):3.

(責任編輯：董興佩)

Establishing Sound Foreign-related Judicial Environment to Promoting One Belt One Road Strategy:From the Perspective of the Application of Law in Cross-border Listing Disputes

GUO Yujun,SI Wen

(InstituteofInternationalLaw,WuhanUniversity,Wuhan,HubeiProvince430072,China)

Abstract:As the number of cross-border listing disputes increases,it is much more difficult for courts to make judgments because of the specialization and complexity of these disputes.Through studying cases related to VIE and VAM contracts,this paper proposes that the court should be discreet to invalidate these contracts absolutely.The court should be prudent in application of laws,applying mandatory rules and public policy accurately,showing full respect for general commercial transaction rules and party autonomy, and safeguarding rights and benefits of investors.Judicators should be more inclusive and forward-looking,and keep expending knowledge on cross listing.The parties had better choose arbitration to settle disputes as much as possible.Scholars should research on this issue in depth to provide theoretical guidance for the judicial practice.

Key words:Variable Interest Entity;Valuation Adjustment Mechanism;Cross Listing

收稿日期：2016-01-11

作者簡介：郭玉軍(1963—)，女，河北唐山人，武漢大學國際法研究所教授、博士生導師，法學博士.

中圖分類號：DF962

文獻標識碼：A

文章編號：1008-7699(2016)02-0020-08