文/姚建龍 李乾

合適保證人：實踐、價值與未來

文/姚建龍 李乾

司法實踐探索中的合適保證人制度能夠有效地解決外來涉罪未成年人審前羈押率普遍偏高的難題，對于《刑事訴訟法》的進(jìn)一步修訂完善也具有參考價值。但是，合適保證人制度的規(guī)范性問題、與既有制度的協(xié)調(diào)問題、制度經(jīng)費(fèi)保障問題等難題，也是該制度在試點(diǎn)中需要進(jìn)一步完善的方面。合適保證人制度的未來發(fā)展方向是：由探索到法定、由公益到公職、由個人到組織、由分散到整合，合適保證人也宜正式確立為取保候?qū)彽牡谌N保證模式。

近些年來，為了解決外來涉罪未成年人以及其他具有“三無”（在犯罪地?zé)o監(jiān)護(hù)人、無固定住所、無經(jīng)濟(jì)來源）特點(diǎn)涉罪未成年人取保候?qū)彽姆膳c實踐困境，一些地方省市司法機(jī)關(guān)在實踐中探索了合適保證人制度。從少年司法實踐來看，所謂合適保證人是指偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中依據(jù)國家親權(quán)理論和有關(guān)法律的規(guī)定，為無羈押必要性但無法提供法律規(guī)定條件的保證人且無力交納保證金的涉罪未成年人所指定，符合特定條件并依法履行保證人職責(zé)的無利害關(guān)系人。合適保證人這一概念的提出及其制度實踐，顯然受到了自2003年以來我國少年司法理論與實務(wù)部門所移植的合適成年人參與制度的啟發(fā)。針對少年司法實踐中的這一創(chuàng)新性探索，學(xué)術(shù)界尚缺乏必要的研究。本文試圖在對合適保證人制度實踐做法進(jìn)行梳理總結(jié)的基礎(chǔ)上，對合適保證人的基本理論問題做一初步的探討。

合適保證人制度的實踐探索

合適保證人制度在實踐中的典型做法通常是：選擇犯罪情節(jié)較輕，無羈押必要，同時該涉罪未成年人及其親友又無力支付保證金、也不能提出適格的保證人人選作為對象，由公安司法機(jī)關(guān)（通常是檢察機(jī)關(guān)）在征得涉罪未成年人及其法定代理人同意的情況下，為其主動選任適格的合適保證人并辦理取保候?qū)?，合適保證人同時納入幫教小組成員，配合輔助開展幫教工作。

1.合適成年人——合適保證人制度的人員支持。2012年修訂的《刑事訴訟法》第270條規(guī)定，“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場，并將有關(guān)情況記錄在案?！贝思春线m成年人參與制度。合適成年人是在涉罪未成年人的法定代理人不能、不宜或者拒絕到場時，由公安司法機(jī)關(guān)所依法通知的其他到場人員的統(tǒng)稱，為了確保有合適的到場人員，通常會組建專門的合適成年人隊伍，并進(jìn)行必要的培訓(xùn)。

鑒于合適保證人制度與合適成年人參與制度均是為解決刑事訴訟過程中親權(quán)缺位問題而產(chǎn)生，兩者在職權(quán)范圍等方面也并無沖突之處，司法實務(wù)部門在進(jìn)行合適保證人制度試點(diǎn)時雖然多以社會觀護(hù)基地為依托，由觀護(hù)基地負(fù)責(zé)考查幫教的人員充當(dāng)合適保證人，但在人員構(gòu)成上實際上多以合適成年人隊伍為基礎(chǔ)。

2.社會調(diào)查、心理測試與非羈押措施風(fēng)險評估——合適保證人制度的風(fēng)險控制支持。合適保證人制度穩(wěn)定發(fā)展的一個重要障礙即是該制度的適用風(fēng)險問題。由于外來涉罪未成年人本身即具有流動性大等特點(diǎn)，在缺乏必要監(jiān)護(hù)條件和相對穩(wěn)固的保證措施的情況下，很容易發(fā)生“脫?！眴栴}，這正是“三無”及外來涉罪未成年人取保候?qū)徥褂寐势毡檩^低的關(guān)鍵原因。

《刑事訴訟法》第268條規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查?！贝艘?guī)定正式確立了我國未成年人刑事案件的社會調(diào)查制度。社會調(diào)查制度不僅可以通過為法官提供定罪量刑參考的方式降低涉罪未成年人監(jiān)禁刑的適用率，同時也可以為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的提請批捕、審查起訴提供重要參考。作為社會調(diào)查制度的必要延伸，涉罪未成年人心理測試機(jī)制從上世紀(jì)90年代開始試點(diǎn)，目前也已經(jīng)在很多地方司法機(jī)關(guān)運(yùn)用。此外，上海等省市還在21世紀(jì)初期開始試行了非羈押措施風(fēng)險評估制度。社會調(diào)查、心理測試與非羈押措施風(fēng)險評估等制度的先行實踐，建立了相對完善的風(fēng)險評估與控制機(jī)制，這為合適保證人制度的推行提供了風(fēng)險控制支持，也構(gòu)成了合適保證人制度的重要組成部分。

3.觀護(hù)基地——合適保證人制度的場地與幫教支持。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，“保證人”制度的適用除具備“人”的因素即保證人外，還應(yīng)當(dāng)具有“物”的因素即合適的場所。外來涉罪未成年人一般不具有固定住所，因此，要解決其取保候?qū)弳栴}，在提供必要的保證人的基礎(chǔ)上還應(yīng)當(dāng)為其尋求固定的取保候?qū)張鏊?，這也是取得司法機(jī)關(guān)對其取保候?qū)徯湃蔚幕A(chǔ)。就目前情況來看，解決該問題最為可行的措施即以觀護(hù)基地為依托，對外來涉罪未成年人進(jìn)行取保候?qū)徠陂g的考查與幫教。司法實踐中，上海、江蘇、山東等地均是以該思路來進(jìn)行合適保證人制度建設(shè)的。從合適保證人制度的探索歷史來看，其也是在觀護(hù)基地建設(shè)發(fā)展較為成熟的基礎(chǔ)上進(jìn)行的職能延伸。觀護(hù)基地除具備必要的場所條件外，還可對涉罪未成年人提供必要的幫教支持。涉罪未成年人中有部分人員并未完成義務(wù)教育，以觀護(hù)基地為依托對其進(jìn)行相應(yīng)的義務(wù)教育或者職業(yè)教育，在保障其受教育權(quán)并為其回歸社會奠定一定技能基礎(chǔ)的同時，也為探索刑事強(qiáng)制期間如何保障涉罪未成年人受教育權(quán)的問題提供了新的思路。

合適保證人制度的問題分析

遵循“實踐先行”的一貫傳統(tǒng)而進(jìn)行建構(gòu)的合適保證人制度，在解決外來涉罪未成年人審前非羈押等難題的同時也不可避免地存在一些問題。綜合來看，合適保證人制度的主要問題即為其規(guī)范化發(fā)展問題，合適保證人的主體資格問題、選擇適用問題、主導(dǎo)機(jī)關(guān)問題、經(jīng)費(fèi)保障問題等都對其穩(wěn)定發(fā)展產(chǎn)生了不同程度的影響。

1.組織保證人的主體資格有待明確。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第67條有關(guān)保證人的條件規(guī)定來看，我國保證人的擔(dān)當(dāng)主體被限定為自然人，實踐中也沒有單位擔(dān)任保證人的先例。誠然，以自然人為設(shè)定主體具有便于監(jiān)管、責(zé)任與資格更為明確等優(yōu)點(diǎn)，但是，從國外有關(guān)少年司法的實踐來看，由單位或其他組織來擔(dān)任涉罪未成年人的保證人或許更為合適。英國的保釋支持小組、美國的曼哈頓保釋計劃、日本的保釋觀察所等少年保釋實踐均是以社會或政府組織為基礎(chǔ)而進(jìn)行的制度建構(gòu)。相對于個人保證人而言，單位或組織保證人在基礎(chǔ)保證條件的供給、專業(yè)化知識的支持、社會機(jī)會的提供、保證人責(zé)任的承擔(dān)等方面均具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢。所以，考察組織保證人的合法性進(jìn)路，當(dāng)是我們進(jìn)行合適保證人制度建設(shè)的重要一環(huán)。

2.合適保證人制度的主導(dǎo)機(jī)關(guān)尚未確定。我國少年司法雖然經(jīng)過了幾十年的發(fā)展，但直到目前為止仍然處于探索階段，特殊的發(fā)展環(huán)境及其發(fā)展階段在衍生出各具特色的制度創(chuàng)新的同時也導(dǎo)致了各機(jī)關(guān)及地方各行其是的局面。以社會調(diào)查制度為例，我國刑事訴訟法規(guī)定公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院均具有調(diào)查權(quán)，這在全面保障涉罪未成年人權(quán)益的同時也不可避免地造成了各機(jī)關(guān)調(diào)查口徑不一以及司法資源浪費(fèi)等弊端，這也為司法采信帶來了困擾。以社會調(diào)查制度、觀護(hù)制度、心理測評制度等為支撐的合適保證人制度，其所涉及的事項和部門更具復(fù)雜性。合適保證人的遴選、涉罪未成年人的社會調(diào)查和風(fēng)險評估、取保候?qū)徠陂g的監(jiān)督、違法違規(guī)行為的追究和懲處等事項單獨(dú)依靠某一部門難免勢單力薄，但是僅僅依靠各職能部門的分工配合又會出現(xiàn)多頭管理的弊端。

3.合適保證人的選擇適用機(jī)制有待完善。雖然我國《刑事訴訟法》第65條對取保候?qū)彽臈l件作出了規(guī)定，但該規(guī)定具有一定的模糊性。因此，哪類未成年人刑事案件可以適用合適保證人制度以及適用何種程度的取保候?qū)彵O(jiān)護(hù)措施，法律并未做出具有可操作性的規(guī)定。雖然實踐中多以行為人所觸犯的罪名來判斷其可否適用取保候?qū)彺胧?，但該?biāo)準(zhǔn)卻有失片面，根據(jù)《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第12條的規(guī)定，不僅罪行較輕的未成年人刑事案件可以適用非羈押措施，對于罪行比較嚴(yán)重，但主觀惡性不大且有悔罪表現(xiàn)的涉罪未成年人同樣可以適用非羈押措施。

在合適保證人的具體配置上，考慮到我國現(xiàn)階段合適保證人資源的有限性，對被取保候?qū)彽纳孀镂闯赡耆说韧曋嗖豢扇?。因為，涉罪未成年人甚至是外來涉罪未成年人在被取保候?qū)徠陂g違法、違規(guī)的可能性大小并不相同。根據(jù)司法實踐，在社會閑散未成年人、在校學(xué)生和外來務(wù)工未成年人三大主體之中，前者比后兩者的違法違規(guī)可能性更大。因此，必須對有限的合適保證人資源進(jìn)行有效配置，才能使其發(fā)揮出應(yīng)有效果。

4.合適保證人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任模糊不清。長期以來，我國未成年人司法與保護(hù)工作頗具有公益性質(zhì)，參與其中的社會主體多被稱為“愛心企業(yè)”、“愛心主體”等。根據(jù)我國傳統(tǒng)觀念，從事愛心事業(yè)不應(yīng)當(dāng)要求回報，與此相對應(yīng)，對于愛心主體的“無心之失”也不應(yīng)過于苛責(zé)。此種價值定位在扭曲了未成年人司法與保護(hù)工作固有性質(zhì)的同時也會造成諸多不必要的麻煩。首先，權(quán)責(zé)不明的狀況導(dǎo)致合適保證人等主體在未成年人刑事訴訟過程中處于尷尬地位，他們對于司法機(jī)關(guān)的制約作用十分微弱。其次，少量回報甚至完全無私奉獻(xiàn)導(dǎo)致許多參與主體難以為繼，這對于少年司法相關(guān)制度的發(fā)展十分不利。最后，由于缺乏必要的義務(wù)與責(zé)任督促，許多保障未成年人訴訟權(quán)利的措施與制度將流于形式，在配套救濟(jì)措施缺位的情況下，涉罪未成年人的權(quán)利很難得到切實保障。

合適保證人制度的發(fā)展建議

對于合適保證人制度的未來發(fā)展，要著重實現(xiàn)四個方面的轉(zhuǎn)變：一是實現(xiàn)從探索到法定的轉(zhuǎn)變；二是實現(xiàn)從公益到公職的轉(zhuǎn)變；三是實現(xiàn)從個人到組織的轉(zhuǎn)變；四是實現(xiàn)從分散到整合的轉(zhuǎn)變。具體而言，其努力方向主要包括如下方面：

1.在實踐基礎(chǔ)上進(jìn)行頂層立法。合適保證人制度發(fā)展至今，雖然其時日尚短，但由于其是以多種制度為支撐，故其所涉問題也非其他制度所能比擬，新老問題的疊加使得該制度的繼續(xù)發(fā)展亟須立法層面的支持。目前由于缺乏法律確認(rèn)，合適保證人的選任問題、合適保證人的權(quán)利待遇尤其是財政支持問題、合適保證人的“脫保”責(zé)任問題等都處于持續(xù)爭論但又裹足不前的狀態(tài)。提供立法支持在解決上述諸多難題的基礎(chǔ)上還具有更為深遠(yuǎn)的意義：定分止?fàn)?，實現(xiàn)合適保證人制度的規(guī)范化發(fā)展；確立標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)合適保證人制度在空間上的全國性推進(jìn)；收縮思維，促進(jìn)合適保證人制度向縱深化發(fā)展。為此，可以合適成年人制度、社會調(diào)查制度的立法模式為參照，在刑事訴訟法中將合適保證人明確為取保候?qū)彽牡谌N保證方式，再通過司法解釋、部委意見等形式對具體問題予以細(xì)化，以構(gòu)建宏觀指導(dǎo)與微觀操作相結(jié)合的合適保證人法律體系。

2.轉(zhuǎn)變理念，對合適保證人進(jìn)行正確定位。我國未成年人司法與未成年人保護(hù)工作受傳統(tǒng)的“恤幼”思想影響較深，在關(guān)涉未成年人事項的諸多制度及其實踐中均可看到該思想的痕跡。以合適保證人制度為例，其之所以長期具有公益色彩固然與缺少相應(yīng)的法律支撐有關(guān)，但我國成人社會長期以來對未成年人事項的“高位關(guān)懷”甚至是“善意施舍”態(tài)度也為此項工作增添了公益情緒。然而，從未成年人權(quán)益保護(hù)工作的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，合適保證人制度必須脫離公益視域，其權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任也必須得到明確。

就合適保證人的權(quán)利而言，對案件的知情權(quán)是其最基礎(chǔ)也是最重要的權(quán)利。因為，保證人其他權(quán)利的行使以及義務(wù)的承擔(dān)均是建立在對案件有所了解的基礎(chǔ)之上。此外，合適保證人在享有一般保證人權(quán)利的基礎(chǔ)之上，還應(yīng)當(dāng)享有適當(dāng)?shù)膱蟪暾埱髾?quán)、對被保證人的管教權(quán)、解除保證關(guān)系的權(quán)利以及申訴救濟(jì)權(quán)等權(quán)利。在獲得相應(yīng)權(quán)利保障的同時，合適保證人還必須承擔(dān)應(yīng)有的義務(wù)。除我國刑事訴訟法所規(guī)定的對被保證人的監(jiān)督義務(wù)以及在其違反或可能違反規(guī)定時的及時報告義務(wù)外，合適保證人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一些特殊義務(wù)，如及時記錄被保證人的思想狀況、對被保證人進(jìn)行思想和職業(yè)技能教育、對被保證人信息進(jìn)行保密等。為確保保證人切實履行義務(wù)，對其違法違規(guī)行為應(yīng)當(dāng)配置不同程度的法律責(zé)任，如進(jìn)行訓(xùn)誡、罰款、取消保證人資格、行政拘留，對于涉嫌犯罪者還可以追究其刑事責(zé)任。

3.以組織為中心，完善合適保證人群體。社會分工的日益專業(yè)化決定了某些個人職業(yè)領(lǐng)域?qū)榻M織所替代，如上所述，個人保證的效果和約束力正在逐漸減弱，社會組織在取保候?qū)徶贫冉?gòu)中正逐漸顯示出其特有的優(yōu)勢。相較于個人保證而言，組織保證具有諸多優(yōu)勢。首先，組織保證人可以提供更為專業(yè)化的支持。雖然個人保證人也可能擁有豐富的保證經(jīng)驗，但社會組織通過其制度化運(yùn)作并對保證人員進(jìn)行培訓(xùn)，可以彌補(bǔ)個人保證人知識結(jié)構(gòu)單一化和經(jīng)驗化的弊端，以對涉罪未成年人提供更好的支持。其次，組織保證人可以提供更多的社會機(jī)會，為涉罪未成年人重返社會提供支持?；诮M織的特性，其掌握著遠(yuǎn)多于個人的社會資源，因此，在涉罪未成年人脫離訴訟并重返社會時，它們能夠提供更多的選擇。最后，組織化運(yùn)作可以降低保證人的責(zé)任風(fēng)險。在組織擔(dān)當(dāng)保證人的模式之下，可以通過建立兩級責(zé)任制來實現(xiàn)組織和直接保證人的責(zé)任分擔(dān)，從而降低單獨(dú)主體所承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險。

需要指出的是，組織保證人的構(gòu)建與我國既有的以愛心企業(yè)為依托而進(jìn)行的保證并不相同。我國既有的企業(yè)保證模式實質(zhì)上仍然是個人保證，組織保證模式要求建立起專業(yè)化的保證組織與保證機(jī)構(gòu)。該保證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以未成年人事項為其主要目標(biāo)，能夠在全國或某個區(qū)域內(nèi)提供專業(yè)化支持，如此才能夠與社會、司法“兩條龍”建設(shè)要求相契合。

4.整合資源，加強(qiáng)體系化建設(shè)?！八痉ㄒ粭l龍”與“社會一條龍”的“兩條龍”思路一直是未成年人司法制度建設(shè)的指導(dǎo)思想，就實踐來看，兩條龍體系已經(jīng)初步具備，但其內(nèi)部銜接和外部配合尚缺乏系統(tǒng)性。司法系統(tǒng)與社會支持系統(tǒng)之間缺乏必要的信息溝通與共享機(jī)制，導(dǎo)致社會資源與制度需求不能實現(xiàn)良性對接，這導(dǎo)致了司法機(jī)關(guān)無資源可用而社會資源卻無用武之地的尷尬局面。

合適保證人制度以多種制度為支撐，無論是從其自身發(fā)展需要出發(fā)還是從未成年人司法的大局來看，都必須對既有制度和資源進(jìn)行整合：首先，司法系統(tǒng)內(nèi)部要實現(xiàn)自我協(xié)調(diào)。尚未落實相關(guān)制度的部門應(yīng)當(dāng)進(jìn)行制度補(bǔ)全，以達(dá)到最基礎(chǔ)的物質(zhì)或制度協(xié)調(diào)。在此基礎(chǔ)上，各部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法實踐需要進(jìn)行協(xié)商，以確定各項工作的具體分工，避免因重復(fù)工作而造成資源浪費(fèi)。在信息共享方面，可以推廣上海經(jīng)驗，建立司法系統(tǒng)的信息共享平臺，還可由共青團(tuán)或政法委等機(jī)關(guān)在對其信息與需求進(jìn)行匯總后與社會系統(tǒng)或其他部門進(jìn)行接洽協(xié)商。其次，社會系統(tǒng)要脫離對政府機(jī)構(gòu)或司法機(jī)關(guān)的依賴，獨(dú)立進(jìn)行系統(tǒng)化建設(shè)。我國既有社會支持體系之所以紛繁復(fù)雜而缺乏體系性，其重要原因之一即為對公權(quán)機(jī)關(guān)的依賴性。各司法實務(wù)部門基于自身的探索需求，紛紛建立本部門的社會支持系統(tǒng)，這在造成資源浪費(fèi)的同時也不利于社會支持體系的專業(yè)化、系統(tǒng)化發(fā)展。因此，各社會服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以省、市等區(qū)域單位為依托，整合為可以提供各種社會支持的集約化管理組織。此外，社會系統(tǒng)內(nèi)部也應(yīng)建立起信息共享平臺或上傳下達(dá)機(jī)制，以及時進(jìn)行信息溝通。最后，社會系統(tǒng)與司法系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)通過政府購買服務(wù)的形式建立關(guān)系并明確各自的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等。

（作者姚建龍系上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院院長，李乾系上海政法學(xué)院研究生）