文/張鴻巍

掀開少年司法的面紗

文/張鴻巍

少年司法重在實現(xiàn)量刑衡平、刑罰個別化、輕刑化和非監(jiān)禁化原則。當前少年司法亟待二元化破局，對人數(shù)較多的未成年人違法及輕微犯罪施以“教育為主”，而對人數(shù)較少的未成年人較嚴重的刑事犯罪則施以“懲罰為主”，以體現(xiàn)刑事政策整體上“教育為主，懲罰為輔”。當前，或有必要跳出“畫地為牢”的既有刑事政策范式禁錮，在一攬子頂層設計之余，亦可對收容教養(yǎng)、工讀教育等非刑事化處分予以重點突破。

泰戈爾有詩云，這小小的葦?shù)?，你攜帶著它逾山越谷，從笛管里吹出永新的音樂。

猶抱琵琶半遮面。作為舶來品，少年司法傳入我國大陸不過半個甲子，但一些理念的引介與程序的吸收及改造，卻如風潛入夜。對未成年犯罪人以“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策，自上個世紀80、90年代正式提出以來，屢屢見諸于浩瀚法律、司法解釋及案件判決中，儼然為應對未成年人犯罪的邊界性規(guī)定，“無過雷池一步也”。受此刑事政策影響，此后少年司法之理論探討與實務改革以及由此而來之立法修法，莫不以減緩未成年人刑事歸責性為導向，強調(diào)非污名化、非標簽化、非刑罰化、非機構(gòu)化，注重第二次機會之給予，期許未成年人改過自新。這并非空穴來風，而有著極為深刻的歷史與現(xiàn)實考量。這一刑事政策或脫胎于少年司法，而后者因意識到問題少年易被操縱、易沖動的青澀一面，遂將對其之處分方式與成人有所不同，注重個別化矯正及更生，而這正是教育感化的注腳之一。正是窘迫于對未成年人權(quán)利保護不彰的現(xiàn)狀，該刑事政策顯有其存在的合理性，更肩負著少年司法人以此為試驗田對刑事司法更大變革的希冀。

不過物極必反，這種合理性應兼而慮及未成年犯罪人歸責性、被害人保護及社會防衛(wèi)，而不僅僅只是考慮未成年犯罪人改過自新的可期待性而過度強調(diào)兒童利益最佳原則，否則或有陷入高談虛辭的嫌疑。西方法諺有云，“呆板的公平其實是最大的不公平”。從歷史角度檢視未成年人刑事責任維度，不難發(fā)現(xiàn)其背后隱約可見的刑事政策以及伴隨而來的立法、執(zhí)法與司法維度并非總是毫無爭議的，遠非“野徑云俱黑，江船火獨明”。在犯罪古典學派橫出江湖前，盡管未成年人與成年人生理與心理千差萬別，但未成年人刑事政策與成年人并無原則性差異。之后，挾加著啟蒙運動的余威，對未成年人施以不同于成年人的處分蔚然成風，并影響至今。特別是1899年美國芝加哥少年法院的橫空出世更為未成年人個別化處分開啟了全新視角。但進入上個世紀60、70年代以來，在新古典主義復興沖擊下，愈來愈多的法域發(fā)現(xiàn)既有少年司法對未成年人，特別是那些屢屢進出少年法院及觸犯較嚴重刑事犯罪的少年效果不彰。有鑒于公眾對青少年犯罪防控、防衛(wèi)社會實效以及對被害人權(quán)益保障顧此失彼的質(zhì)疑，繼而次第掀起了對少年司法反思與改造的序幕，尤以少年司法集大成者—美國最為劇烈。

在中國少年司法現(xiàn)代化過程中，“教育為主、懲罰為輔”未成年人刑事政策是否便是少年司法核心價值所在？即便是這樣看似毋庸置疑的問題亦值得深慮。事實上，少年司法自創(chuàng)設伊始便是作為非刑事（成人）司法而出現(xiàn)的，即便在少年司法刑事化這一大背景下也未出現(xiàn)根本變更的態(tài)勢。因未成年人較大的可塑性，少年司法以“矯正”而非“懲戒”為主要目的，這是與刑事（成年）司法最不同的地方。對于未成年人犯罪，少年司法重在實現(xiàn)量刑衡平、刑罰個別化、輕刑化和非監(jiān)禁化原則。各法域均賦予少年法院法官相當大的裁量權(quán)，允許其以彈性、非正式方式處理少年違法犯罪案件。

“教育為主、懲罰為輔”刑事政策，有時在執(zhí)法與司法實踐中亦面臨著跋前躓后及寸進尺退的現(xiàn)實困局。面對層出不窮的未成年人刑事案件，個案處理上可能會因刑事政策模棱兩可而難有拿捏有度的回旋。尤其是新刑事訴訟法中未成年人特別刑事程序的貫徹與執(zhí)行，面臨著更艱巨的考驗。有道是，“逢山開路，遇水迭橋”。然而，無論是合適成年人到場、社會調(diào)查、附條件不起訴等等，無一不在承受著南轅北轍的尷尬情境。在指責基層司法人員維權(quán)意識、司法業(yè)務水準及社會配套不足之余，我們亦不難發(fā)現(xiàn)“教育為主、懲罰為輔”未成年人刑事政策在更廣義刑事政策中的停辛佇苦。

換言之，當前少年司法亟待二元化破局。否則，對未成年人刑事犯罪人網(wǎng)開一面并不一定能達到這項刑事政策研擬與推廣的初衷，或可能事與愿違。從某種程度上來說，“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策實際上是種博弈，也就是博未成年刑事犯罪人改過自新的概率。但這種博弈在理論研究與司法實踐中可能有意無意地忽視了來自被害人的合理訴求以及防衛(wèi)社會的客觀需要，有時甚至是一邊倒的傾向性處理。由可能過于理想化的刑事政策而來，立法、執(zhí)法與司法有時面臨著天與地的鴻溝：司法實踐中可能會拘于各種主客觀情形而難以完全施展。這固然有理念上差異亟待填補，亦不可避免地要直視來自第一線的質(zhì)疑，一廂情愿的高大上政策是否一定符合司法規(guī)律和普通公正對司法公正的認知？在歡呼雀躍對未成年犯罪人權(quán)益保障和挽救的同時，有沒有切實通盤考慮和研判個案的獨特性給被害人和社會公正帶來的種種創(chuàng)傷？幻想未成年犯罪人得以救贖的政策是否一如所愿促使問題少年們迷途知返？

對未成年人違法犯罪亟須理念特別是思維范式的轉(zhuǎn)換，無此很難提升少年司法現(xiàn)代化水平。與強調(diào)刑罰、懲戒的刑事（成年）司法有異的是，源自民法及“國家親權(quán)”理念下的少年司法對未成年人處分卻有天壤之別。不同于多以冰冷示人的刑事司法，民法所帶給我們更多的是安寧與溫暖。在加拿大刑法學家麗莎·米庫契看來，作為對罪犯否定最為嚴厲的社會控制手段，刑法旨在對違反刑法之罪犯進行譴責與懲罰。米庫契同時提醒注意區(qū)分有關(guān)懲罰的兩個重要概念，即“父母懲罰”和“刑事懲罰”。就前者而言，很多父母都會因子女所犯過錯而對其訓誡有加，子女對此亦司空見慣。而后者則是憑借國家力量來對行為人的行為進行根本性否定，并采取適當刑罰予以懲戒，以達到威嚇目的。兩相比較，不難發(fā)現(xiàn)，前者“治病救人”，雖然手法上可能嚴厲，但目的簡單明了，只是促其子女改過自新；而后者則“懲前毖后”，仰仗國家機器強力得以推行。

英美少年司法制度以及其所依賴的少年法顛覆了我們對少年法治的傳統(tǒng)認識，其少年司法植根于民法，呈現(xiàn)出理念與程序上的準民事性與處理對象和結(jié)果的刑事化特征。不但如此，對于更加類似我國未成年人刑事案件的未成年人嚴重犯罪案件，美國則通過多種形式將涉案少年置于成人司法之中，援用成人刑法及成人刑事訴訟法，凸顯出司法處分因案件性質(zhì)不同而來的差異化，注重歸責性，強調(diào)未成年人勇敢肩負起因其犯罪而給被害人及社會所帶來損害的法律后果。

《得克薩斯州少年司法法典》于美國諸少年法典中頗具代表性，其開篇名義，表明該法典指定之四點目的：確保公眾及公共安全得到保護；與保護公眾及公共安全保持一致；確保兒童得到照管、保護以及有益身心的道德、精神以及身體發(fā)展；保護社區(qū)福利并控制因兒童不法行為所致的損失；盡可能在家庭環(huán)境中達成上述目標，僅在為兒童福利或公共安全利益之必要考量以及兒童離家出走時，方可將兒童與父母隔離，并為其提供本應由父母肩負之照管；提供簡易司法程序，通過此程序可使相關(guān)規(guī)定得以實施或強制執(zhí)行，并可確保當事人獲得公正聽審，其憲法性權(quán)利及其他法律權(quán)利亦可得以認可及實行。不但越來越多的少年法典通過修正解決昔日矯枉過正的缺失，諸如《全美檢察準則》這些行業(yè)規(guī)范亦不厭其煩地強調(diào)公共最佳利益與兒童最佳利益沖突時應著意考量的重要性。不難發(fā)現(xiàn)，這些并未一味強調(diào)兒童最佳利益，而是將公共利益納入通盤考量之內(nèi)，綜合研判兩者間的現(xiàn)實博弈，使得相關(guān)政策廣接地氣而具有鮮活的生命力。

未成年人刑事政策亟須有氧呼吸?！敖逃秊橹?，懲罰為輔”政策或有寬泛而漫無邊際之嫌疑，或可現(xiàn)實地歸為兩類次一級刑事政策：對人數(shù)較多的未成年人違法及輕微犯罪施以“教育為主”，而對人數(shù)較少的未成年人較嚴重的刑事犯罪則施以“懲罰為主”，以現(xiàn)實體現(xiàn)刑事政策整體上“教育為主，懲罰為輔”。從違法犯罪總量來看，未成年人從事較嚴重刑事犯罪比例相對較小，對其適當參酌刑事（成人）標準懲戒并不必然帶來邏輯上的混淆。

攸關(guān)國家未來，關(guān)系民族復興，連帶家庭榮恥，未成年人刑事政策重要性自然不必多費筆墨，但其理念的高屋建瓴卻從來不是高處不勝寒，而是需要直面未成年犯罪人之犯罪性以及社會化矯正。

“寧教我心徒枉然，不教銀光惹塵?！?，過去30年的少年司法改革多聚于檢察與審判等司法環(huán)節(jié)，以及婦聯(lián)與團委等操盤手中，對于少年司法的入口與出口設計多有欠缺。當前，或有必要跳出“畫地為牢”的既有刑事政策范式禁錮，在一攬子頂層設計之余，亦可對收容教養(yǎng)、工讀教育等非刑事化處分予以重點突破。這些較帶有本土色彩的未成年人處分，或可成為少年司法下一輪改革中心之一。

如是，少年司法理念或不再曲高和寡，而可陟遐自邇了。

（作者系暨南大學少年及家事法研究中心教授）