倪勝源

案例：男女雙方婚后約定任何一方出軌須賠償無過錯方10萬元，并簽訂書面協(xié)議?，F(xiàn)男方出軌，女方依此書面協(xié)議向法院起訴，訴請法院判令男方賠償女方損失10萬元，但并未訴請離婚。

一、問題

（一）該書面協(xié)議是否合法有效？

（二）在未訴請離婚的情況下，女方依此書面協(xié)議向法院訴請判令男方賠償女方損失10萬元能否得到支持？

二、分析

（一）關于該書面協(xié)議的效力問題

筆者認為該書面協(xié)議合法有效。理由在于民事契約意思自治，該協(xié)議本質(zhì)就是一份民事契約，雙方當事人主體適格，皆為具有完全民事行為能力人，意思表示真實，且合同內(nèi)容與我國《合同法》第52條關于合同無效之規(guī)定、54條關于合同可撤銷之規(guī)定并不相悖?！何覈逗贤ā返?2條規(guī)定了五種合同無效的情形，分別為以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！逗贤ā返?4條規(guī)定了3種合同可撤銷的情形：因重大誤解訂立的；在訂立合同時顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！痪C上，筆者認為該協(xié)議是將我國《婚姻法》第4條規(guī)定的夫妻間忠實義務具體化了的（即不得出軌）以精神損害賠償（10萬元）為債權(quán)請求權(quán)的一種合意，該協(xié)議合法有效。

（二）在未訴離婚的情況下，女方該訴請能否得到法院支持的問題

一般情況下，根據(jù)《合同法》第8條之規(guī)定，合同只要合法有效即受法律保護，對當事人具有約束力，在一方當事人未依約履行合同時，另一方有權(quán)提起訴訟保護自身合法權(quán)益。本案中的合同即夫妻雙方間訂立的忠誠協(xié)議，該協(xié)議的特殊性在于合同雙方為夫妻關系，而夫妻之間的人身與財產(chǎn)關系調(diào)整適用《婚姻法》及其司法解釋，較之與《合同法》，在本案具體適用上筆者認為應依照特別法優(yōu)于普通法原則適用《婚姻法》及其司法解釋。

本案中，男方因出軌而為過錯方，女方作為無過錯方提起訴訟要求男方依照協(xié)議約定賠償損失10萬元，但并不起訴離婚。故女方是以合同糾紛法律關系向法院提起訴訟。本案中從形式上看女方訴的是合同之債，但具體法律關系有待法院認定。同時，在此須對男方出軌情況區(qū)分對待分析，第一種情況是男方出軌了，而且性質(zhì)嚴重，或者重婚，或者屬于有配偶者與他人同居。第二種情況是男方出軌了，但出軌性質(zhì)并無第一種情況嚴重，或者屬于偶爾發(fā)生性行為，或者長期通奸但并未共同居住。

在第一種情況下，筆者認為法院可向女方釋明并詢問是否變更、增加訴訟請求，若當事人堅持不訴離婚，則可依據(jù)我國《婚姻法》司法解釋一第二十九條之規(guī)定“在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。（此處該條規(guī)定指的是《婚姻法》第四十六條，即有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。）已經(jīng)受理的，駁回起訴。

在第二種情況下，筆者認為同樣的法院可向女方釋明并詢問是否變更、增加訴訟請求，若當事人堅持不訴離婚，則可依據(jù)我國《婚姻法》司法解釋一第三條之規(guī)定“當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！保ā痘橐龇ā返谒臈l：夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。）另外，從法律邏輯上來說，在第一種情況下性質(zhì)明顯嚴重的“重婚，或者屬于有配偶者與他人同居”在未訴離婚時法院尚且不予受理，那么性質(zhì)明顯不那么嚴重的第二種情況又如何能得到法院支持？

三、思考

本案中女方在不訴離婚的情況下訴請男方賠償10萬元，實際上涉及到的是個婚內(nèi)侵權(quán)及損害賠償問題，我國現(xiàn)行的法律制度，基于維護婚姻家庭和諧的角度出發(fā)，對該類訴訟并不支持。實踐中一般無過錯方在提起該類訴訟時也會一并提起離婚訴訟，在本案中若女方也提起離婚訴訟，則該忠誠協(xié)議將作為對無過錯方的重大利好證據(jù)而被法院采信認可，而司法實踐中亦有不少法院做如是裁判。當然，由于我國并非判例法系國家，在離婚訴訟中亦有法院對此類忠誠協(xié)議做無效認定。另外，若夫妻雙方約定出軌賠償數(shù)額過高，明顯超出過錯方支付能力，該類忠誠協(xié)議在離婚時又有何認定，能否得到法院支持，這些問題有待進一步的思考及接受司法實踐的檢驗。（作者單位：?？谑忻捞m區(qū)人民法院）

附相關法律條文：

《合同法》

第八條 依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保護。

第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

第五十四條 下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。

《中華人民共和國婚姻法》

第四條、夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。

第四十六條有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）

第三條當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

第二十九條承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。

人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。

在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。

附相關判例新聞鏈接：

離婚訴訟中法院認定忠誠協(xié)議無效的：http：//news.qq.com/a/20071108/002093.htm

離婚訴訟中法院認定忠誠協(xié)議有效的：http：//news.sina.com.cn/s/2010-11-27/162621544314.shtml

夫妻忠誠協(xié)議最新司法審判案例：http：//xbmsf.nwupl.cn/Article/ShowArticle.asp ArticleID=252