姚遠(yuǎn)

(安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601)

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試論民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)

姚遠(yuǎn)

(安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601)

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，文化全球化的趨勢(shì)也越來(lái)越明顯，各種文化之間不斷交流、融合、碰撞。而民間文學(xué)藝術(shù)這一文化瑰寶卻沒(méi)有得到應(yīng)有的重視，以致于民間傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)被濫用，民間文學(xué)藝術(shù)傳承后繼乏人，發(fā)展中國(guó)家的民間文學(xué)藝術(shù)被無(wú)情攫取，這些都使得保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)刻不容緩。文章從界定民間文學(xué)藝術(shù)的概念著手，闡述對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行法律保護(hù)的必要性和可行性，通過(guò)借鑒國(guó)外以及國(guó)際組織保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法現(xiàn)狀以及各種法律保護(hù)建議，分析了我國(guó)在法律層次上進(jìn)行民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)所要面對(duì)的主要問(wèn)題。提出關(guān)于建立專(zhuān)門(mén)的立法保護(hù)模式的初步思路。希望能夠通過(guò)專(zhuān)門(mén)立法這一保護(hù)模式使得民間文學(xué)藝術(shù)能夠重新煥發(fā)生機(jī)，進(jìn)一步維護(hù)世界文化多樣性。

民間文學(xué)藝術(shù)；著作權(quán)；法律保護(hù)模式；專(zhuān)門(mén)立法

在世界文化寶庫(kù)中有這樣一顆璀璨的明星，那就是民間文學(xué)藝術(shù)。民間文學(xué)藝術(shù)不僅在藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)有著不可替代的地位，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值也是極為突出的。但是目前民間文學(xué)藝術(shù)面臨著瀕臨滅絕的危險(xiǎn)。針對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)面臨的困境，許多國(guó)家紛紛采取各種手段來(lái)拯救岌岌可危的民間文學(xué)藝術(shù)。地處非洲大陸的突尼斯在1966年通過(guò)了《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》,這是有史以來(lái)第一次使用全國(guó)性法律形式來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。這個(gè)舉動(dòng)進(jìn)而引發(fā)了世界各國(guó)的關(guān)注，并且致力于保護(hù)這一珍稀資源的兩大組織即聯(lián)合國(guó)教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織也對(duì)這個(gè)問(wèn)題予以了高度重視,他們?cè)?0世紀(jì)80年代制定了一系列相關(guān)條款,希望通過(guò)這些條款加強(qiáng)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)這一珍稀資源的保護(hù)。目前在國(guó)內(nèi)，有關(guān)此項(xiàng)內(nèi)容保護(hù)方面的法律規(guī)定并不健全，只有在《著作權(quán)法》第六條規(guī)定:“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定?！雹俚菑默F(xiàn)在的司法實(shí)踐中我們可以清楚地看到?jīng)]有相關(guān)的管理辦法出現(xiàn)，所以使用法律手段加強(qiáng)對(duì)這一珍稀資源的保護(hù)迫在眉睫。

一、民間文學(xué)藝術(shù)概述

為了更好地對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，首先就需要辨清民間文學(xué)藝術(shù)的概念。

(一)民間文學(xué)藝術(shù)的概念

民間文學(xué)藝術(shù)的英語(yǔ)表達(dá)是folklore，這個(gè)概念最早是由英國(guó)考古學(xué)家湯姆斯在1864年提出的。在當(dāng)時(shí)代指“英國(guó)所說(shuō)的大眾古物(pure antiquities)或大眾文學(xué)(popular literature)的學(xué)問(wèn)”②。聯(lián)合國(guó)教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在1976年制定的《突尼斯樣板版權(quán)法》中將民間文學(xué)藝術(shù)定義為:“作者為所在國(guó)國(guó)民或少數(shù)民族社團(tuán)在本國(guó)境內(nèi)創(chuàng)作的所有文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品,它們代代相傳,已成為傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的一個(gè)重要組成部分?！雹蹏?guó)內(nèi)法學(xué)界，專(zhuān)家學(xué)者們對(duì)于究竟什么是民間文學(xué)藝術(shù)爭(zhēng)論不休，至今也沒(méi)有得出一個(gè)使大家信服的結(jié)論。很多學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)很有可取之處，其中鐘敬文先生的觀(guān)點(diǎn)很有代表性，他認(rèn)為民間文學(xué)只屬于民俗(folklore)中的一部分，應(yīng)將民間文學(xué)藝術(shù)定義為“民間文學(xué)是勞動(dòng)人民的口頭創(chuàng)作,它在廣大人民群眾當(dāng)中流傳,主要反映人民大眾的生活和思想感情,表現(xiàn)他們的審美觀(guān)念和意識(shí)情趣,具有自己的藝術(shù)特色”④。

從上述可知給民間文學(xué)藝術(shù)下一個(gè)確切的定義并不是一件簡(jiǎn)單的事情。筆者認(rèn)為，對(duì)于其含義大致可以表達(dá)如下：民間文學(xué)藝術(shù)是指生活在某一特定區(qū)域的社會(huì)群體在共同的生產(chǎn)勞作中創(chuàng)作出的，經(jīng)過(guò)世代長(zhǎng)期而緩慢的創(chuàng)作與革新形成的，能夠得到這個(gè)群體內(nèi)部普遍認(rèn)同的文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)形式。我們同時(shí)可以試著從民間文學(xué)藝術(shù)的具體表現(xiàn)形式來(lái)認(rèn)識(shí)這個(gè)概念。在我國(guó)，表現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)主要有以下幾種形式：民間美術(shù)、民間文學(xué)、民間音樂(lè)、民間舞蹈、民間戲曲等。這些具體的表現(xiàn)形式在未來(lái)的立法中都應(yīng)該被列為保護(hù)對(duì)象。

(二)民間文學(xué)藝術(shù)的特征

民間文學(xué)藝術(shù)是某一特定的社會(huì)群體創(chuàng)作的用以表現(xiàn)他們生活的地理環(huán)境、人文特征等的藝術(shù)形式。它的基本特征有：

1.群體性

這是民間文學(xué)藝術(shù)最基本也是最顯著的一個(gè)特征。群體性的具體表現(xiàn)有以下幾點(diǎn)：首先體現(xiàn)在創(chuàng)作主體上，民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作主體往往是某一不特定群體，這個(gè)群體在共同的生產(chǎn)勞作生活中不自覺(jué)地創(chuàng)作出能夠體現(xiàn)其群體特征的一些口耳相傳的藝術(shù)作品，然后自覺(jué)或不自覺(jué)地流傳下去。其次體現(xiàn)在內(nèi)容上，每一件民間文學(xué)藝術(shù)成果都反映著某一特定群體共同的世界觀(guān)、價(jià)值觀(guān)等。最后體現(xiàn)在其表現(xiàn)形式上，某一種文學(xué)藝術(shù)形式之所以稱(chēng)為民間文學(xué)藝術(shù)必然是得到了某一群體的集體認(rèn)同，所以其表現(xiàn)形式必然是通俗易懂的、大眾化的，為人們所喜聞樂(lè)見(jiàn)并易于接受和傳播?？偟膩?lái)說(shuō)，它是表現(xiàn)一個(gè)群體的智慧的代表物。

2.地域性

由于民間文學(xué)藝術(shù)是群體創(chuàng)作的產(chǎn)物，所以這個(gè)群體世代生活的獨(dú)有的地理風(fēng)貌和人文特征會(huì)使其變得獨(dú)一無(wú)二，區(qū)別于其他群體的民間文學(xué)藝術(shù)，我們可以把這種特性叫作地域性。當(dāng)?shù)厝嗽谔赜械牡赜蝻L(fēng)格中形成了相近的性格特征以及大致相同的世界觀(guān)和價(jià)值觀(guān)，由此產(chǎn)生了特有的文化底蘊(yùn)，而民間文學(xué)藝術(shù)則在此土壤中生長(zhǎng)發(fā)芽,這一生長(zhǎng)過(guò)程就從本質(zhì)上決定了它的地域性特征。這種帶有獨(dú)特地域色彩的特征在今天看來(lái)依舊很明顯，例如產(chǎn)生流行于湖北、安徽一帶的黃梅戲就是在特有的地域內(nèi)發(fā)展壯大的。

3.變異性

相比較具有固定表達(dá)形式的一般文學(xué)藝術(shù)，民間文學(xué)藝術(shù)由于是群體創(chuàng)作，通過(guò)人們口頭傳播的方式流傳下來(lái)，因此不會(huì)具備固定的表達(dá)形式，并且總是處于變化之中，具有較強(qiáng)的不穩(wěn)定性。這種變動(dòng)不是偶然發(fā)生的，而是經(jīng)常出現(xiàn)的。以中國(guó)民間傳統(tǒng)的剪紙藝術(shù)為例。從漢至清，剪紙工藝從無(wú)到有，逐漸發(fā)展，從最初的象征圖騰崇拜到今天的剪刻明星人物，不得不說(shuō)剪紙工藝從古至今一直是在變化之中的。

4.傳承性

傳承性首先體現(xiàn)在內(nèi)容和形式上，由于民間文學(xué)藝術(shù)的流傳代表了某一群體共同的期望和價(jià)值取向,因此即使時(shí)間過(guò)得再久也不會(huì)磨滅反映這一群體的生活習(xí)慣、宗教信仰、民俗傳統(tǒng)等固定的、特別的部分，所以說(shuō)表達(dá)民間文學(xué)藝術(shù)本質(zhì)特征的內(nèi)容和形式也不會(huì)消失。其次體現(xiàn)在時(shí)間的連續(xù)性上，許多具有悠久歷史的民間文學(xué)藝術(shù)得以生存到今天正是由于它們的發(fā)展在時(shí)間上具有連續(xù)性。在漫長(zhǎng)的歷史歲月中，雖然有時(shí)會(huì)有因傳承人死亡等原因?qū)е履承┟耖g文學(xué)藝術(shù)在微小部分的傳承上失敗，但是這種微小部分上傳承的失敗并不影響整體上流傳過(guò)程的連續(xù)性。

二、對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行法律保護(hù)的必要性以及基本法律問(wèn)題

(一)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行法律保護(hù)的必要性

伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化，許多國(guó)家紛紛使用法律手段阻止對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)過(guò)度開(kāi)發(fā)，以此來(lái)保護(hù)性地開(kāi)發(fā)本國(guó)的文化資源。

使用法律手段來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)具有極大的必要性。第一，從創(chuàng)作群體成員的感情角度上講，他們希望代表他們?nèi)后w特征的民間文學(xué)藝術(shù)能夠永久地流傳下去，以此來(lái)作為這個(gè)團(tuán)體的存在性標(biāo)志。第二，對(duì)于一個(gè)民族或國(guó)家來(lái)說(shuō),隨著國(guó)際社會(huì)的日益融合,保持個(gè)性是一個(gè)民族或者國(guó)家立足于國(guó)際社會(huì)的基石，因此這些民族或國(guó)家對(duì)于擁有區(qū)別于其他種族的顯著特征的寶貴財(cái)富具有強(qiáng)烈的渴求。第三，大量的民間文學(xué)藝術(shù)的傳承者均年事已高，并且后繼乏人，隨著這一代老傳承人的離世，許多民間文學(xué)藝術(shù)面臨著滅絕的危險(xiǎn)。第四，一些發(fā)達(dá)國(guó)家的專(zhuān)家學(xué)者在近些年常常借著采風(fēng)的名義來(lái)我國(guó)復(fù)制寶貴的民間文學(xué)藝術(shù)資源，并將其帶回國(guó)為自己所用，賺取了巨大的財(cái)富。第五，近些年在國(guó)內(nèi)的專(zhuān)家學(xué)者中也存在這樣一種現(xiàn)象，他們?cè)诠爬系拿耖g文學(xué)藝術(shù)作品的基礎(chǔ)上“再創(chuàng)作”出自己的“新”的作品，而不承認(rèn)原有民間文學(xué)藝術(shù)作品作者的著作權(quán)，這種行為嚴(yán)重傷害了創(chuàng)作并傳承民間文學(xué)藝術(shù)的群體的感情，侵害了他們的利益。這些因素都要求我國(guó)盡快制定相關(guān)的法律條款來(lái)制止這些不正當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

使用法律保護(hù)手段不僅具有必要性，而且具有正當(dāng)性。首先，盡管有的民間文學(xué)藝術(shù)沒(méi)有固定的形式和載體使其流傳下來(lái),但是可以確定的是民間文學(xué)藝術(shù)是由一定群體在漫長(zhǎng)的歲月中匯集集體智慧共同創(chuàng)造出來(lái)的成果，在這樣的集體創(chuàng)造性勞動(dòng)付出的基礎(chǔ)上,創(chuàng)作主體當(dāng)然擁有基于民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。聯(lián)合國(guó)1948年頒布的《世界人權(quán)宣言》第27條規(guī)定:“人人對(duì)由于他所創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或美術(shù)作品而產(chǎn)生的精神和物質(zhì)的利益有享受保護(hù)權(quán)利?！雹葸@條規(guī)定直接在人權(quán)方面說(shuō)明了以法律手段來(lái)保護(hù)這個(gè)權(quán)利的正當(dāng)性。其次，在這些民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作過(guò)程中，創(chuàng)作的群體成員融入了他們對(duì)世代生活的環(huán)境的理解和觀(guān)察以及他們對(duì)這種生活方式的獨(dú)特感受,這就使得每個(gè)地區(qū)的這種藝術(shù)形式中都會(huì)記載有創(chuàng)作主體的人格要義。因此民間文學(xué)藝術(shù)可以說(shuō)是這一群體成員自身人格存在的體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)的方式，而使用法律手段去保護(hù)這種獨(dú)特的人格要義就是對(duì)創(chuàng)作和傳承的群體的人格權(quán)的尊重。

(二)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的基本法律問(wèn)題

盡管目前仍沒(méi)有統(tǒng)一的能夠獲得普遍承認(rèn)的民間文學(xué)藝術(shù)的概念，但是為了能夠運(yùn)用法律手段使其受到全方位的保護(hù)，必須清晰地認(rèn)定與其有關(guān)的幾個(gè)重要的法律問(wèn)題，其中包括民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容和法律保護(hù)范圍等。

1.民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體

要想使用法律手段保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，確定它的權(quán)利主體是首要任務(wù)，確定權(quán)利主體是為了明確權(quán)利的歸屬。在我國(guó)，《著作權(quán)法》第11條規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者?！雹薜怯捎谥鳈?quán)法上的作品與民間文學(xué)藝術(shù)有嚴(yán)格的區(qū)別,因此我們不能直接將著作權(quán)法上的主體當(dāng)作我們要用法律進(jìn)行保護(hù)的權(quán)利主體。

目前國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界對(duì)于究竟哪類(lèi)主體屬于要保護(hù)的權(quán)利主體的觀(guān)點(diǎn)莫衷一是，有的學(xué)者將國(guó)家看作民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體⑦，有的學(xué)者主張將有關(guān)的民族、群體和居民團(tuán)體作為民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體⑧，還有的學(xué)者認(rèn)為,民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體應(yīng)是多層次的,可為個(gè)人、群體、地方政府,也可為無(wú)權(quán)利主體⑨。對(duì)于這些觀(guān)點(diǎn)，首先，國(guó)家從操作層面上來(lái)講作為權(quán)利主體具有優(yōu)勢(shì)，但是國(guó)家作為主體并不利于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作群體的人格權(quán)；其次，根據(jù)之前所述民間文學(xué)藝術(shù)的群體性特征，個(gè)人也不應(yīng)該被當(dāng)作權(quán)利主體；最后，筆者認(rèn)為關(guān)于權(quán)利主體可以是多層次的這種觀(guān)點(diǎn)具有一定的正當(dāng)性。能夠被當(dāng)作真正的權(quán)利主體的應(yīng)該是跟民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作、革新、傳承有關(guān)的一定群體，而鑒于目前這一群體的具體人員的不確定性和無(wú)組織性，應(yīng)該成立相關(guān)組織將民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和傳承的相關(guān)人員組織起來(lái)，使這個(gè)組織能夠有效地管理與之有關(guān)的民間文學(xué)藝術(shù)，而且完全可以賦予這個(gè)組織類(lèi)似作者所享有的著作權(quán)的相關(guān)權(quán)利，使得這個(gè)組織具有合法主體的地位。

2.民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)范圍

在司法實(shí)踐中，因保護(hù)范圍模糊不清導(dǎo)致的不合理使用民間文學(xué)藝術(shù)的行為屢見(jiàn)不鮮，因此明確界定它的保護(hù)范圍就成了對(duì)其進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法的重要前提條件。

在以法律保護(hù)這個(gè)特殊的文學(xué)藝術(shù)形式的國(guó)家以及有關(guān)國(guó)際組織中，他們規(guī)定的概念以及外延有很大差異。有些范圍界定得過(guò)寬，例如，非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在1977年制定的《班吉協(xié)定》中認(rèn)為：“民間文學(xué)藝術(shù)包括一切由非洲的居民團(tuán)體所創(chuàng)作的,構(gòu)成非洲文化基礎(chǔ)的,代代相傳的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、宗教、技術(shù)等領(lǐng)域的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式與產(chǎn)品?！雹庥行┓秶缍ǖ眠^(guò)窄，例如，特立尼達(dá)和多巴哥在1983年制定并頒布的《民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)》(草案)規(guī)定了一系列苛刻的保護(hù)要件:“第一,作品必須存在100年以上；第二,作品必須能反映特立尼達(dá)和多巴哥的民族文化；第三,作品必須是特立尼達(dá)和多巴哥版權(quán)法中不保護(hù)的作品。”范圍界定得過(guò)寬或過(guò)窄都不利于國(guó)家通過(guò)法律保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。

筆者認(rèn)為并不是所有的民間文學(xué)藝術(shù)都適合使用法律對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，而要有所取舍。未來(lái)的那部因?qū)ｉT(mén)立法而產(chǎn)生的法律文件中所選取保護(hù)的范圍應(yīng)該有利于促進(jìn)這個(gè)特殊的文學(xué)藝術(shù)形式的長(zhǎng)足發(fā)展，確保合理地開(kāi)發(fā)利用民間文學(xué)藝術(shù)。

3.民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利內(nèi)容

權(quán)利內(nèi)容是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)的最后一道屏障，權(quán)利內(nèi)容直接關(guān)系到主體的利益，關(guān)系到一個(gè)國(guó)家或民族的這種特殊的文學(xué)藝術(shù)形式的可持續(xù)發(fā)展。從權(quán)利的性質(zhì)來(lái)劃分的話(huà)，這種權(quán)利內(nèi)容可以大致劃分為物質(zhì)權(quán)利和精神權(quán)利，這兩種權(quán)利大致與著作權(quán)人所享有的權(quán)利相似。

三、民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)現(xiàn)狀及問(wèn)題

(一)國(guó)外對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的現(xiàn)狀

每個(gè)國(guó)家基于自身利益，對(duì)于這一稀缺資源所采取的法律保護(hù)措施大多不同。

世界上第一部保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的法律誕生于突尼斯，該國(guó)在1966年2月14日制定的《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》中規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)屬于突尼斯文化遺產(chǎn)的一部分,除代表民眾利益的國(guó)家組織外,任何人對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)做營(yíng)利目的的使用必須取得國(guó)家文化主管部門(mén)的授權(quán)。繼突尼斯之后,包括摩洛哥、阿爾及利亞、塞內(nèi)加爾等在內(nèi)的其他非洲國(guó)家也先后在著作權(quán)法中對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)加以保護(hù)。20世紀(jì)70年代,非洲國(guó)家對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)法保護(hù)投入了空前的熱情。到目前為止,世界上明文以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的國(guó)家已有50個(gè)左右,其中大部分都是非洲國(guó)家。此外,一些亞洲和拉丁美洲的發(fā)展中國(guó)家也在著作權(quán)法體系內(nèi)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)。如亞洲的斯里蘭卡、越南、印度尼西亞、中國(guó),拉丁美洲的智利、玻利維亞、哥倫比亞和阿根廷等。

在上述國(guó)家的影響下，一些西方國(guó)家也開(kāi)始逐漸認(rèn)識(shí)到了這個(gè)被他們忽視的文學(xué)藝術(shù)形式的價(jià)值，遺憾的是一些西方發(fā)達(dá)國(guó)家仍舊認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)以法律手段保護(hù)它，他們的理由是民間文學(xué)藝術(shù)的確是一種需要保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)形式，但是它是全人類(lèi)智慧的凝結(jié)，它們屬于全體人類(lèi)，人們不應(yīng)當(dāng)為使用它們而支付費(fèi)用。隨著時(shí)間的發(fā)展，一些發(fā)達(dá)國(guó)家雖未專(zhuān)門(mén)立法以保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù),但他們紛紛開(kāi)始采取相應(yīng)的措施來(lái)保護(hù)各自的民族文化。例如日本指定了專(zhuān)門(mén)的保持者,對(duì)民族民間文化進(jìn)行傳承。部分歐美國(guó)家則通過(guò)設(shè)立或募集專(zhuān)門(mén)的基金資助民間文學(xué)藝術(shù)的傳承與發(fā)展。加拿大和北歐一些國(guó)家則通過(guò)建設(shè)民族生態(tài)博物館的方式,開(kāi)展文化生態(tài)保護(hù)。此外，一些國(guó)際組織則制定了相關(guān)公約或條約來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，如《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》等。

(二)我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的現(xiàn)狀及面臨的問(wèn)題

在我國(guó)，由于復(fù)雜的地理環(huán)境以及悠久的歷史文化孕育了大批民間文學(xué)藝術(shù)寶藏，這就注定了我國(guó)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的道路必然坎坷不平。我國(guó)目前對(duì)于此方面的立法僅在著作權(quán)法第六條中有所體現(xiàn)，其他跟民間文學(xué)藝術(shù)有關(guān)的立法包括《中華人民共和國(guó)憲法》中規(guī)定了關(guān)于國(guó)家保護(hù)珍貴文物、文化古跡和其它重要?dú)v史文化遺產(chǎn)原則性條款。

我國(guó)的著作權(quán)法中并沒(méi)有作出具體如何保護(hù)的規(guī)定，只是將民間文學(xué)藝術(shù)當(dāng)作一個(gè)特殊的客體。在現(xiàn)如今的法治社會(huì)里根本不可能在沒(méi)有相關(guān)法律配合的情況下完成對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)。新中國(guó)成立至今仍未出臺(tái)一部完整的有獨(dú)立意義的保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的特別法,僅僅依靠一些涉及民間文學(xué)藝術(shù)內(nèi)容的法條來(lái)支撐起整個(gè)框架。在如今社會(huì)普遍對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)缺乏應(yīng)有重視的情況下，整個(gè)國(guó)家都依靠著作權(quán)法中一條法律規(guī)定來(lái)保護(hù)龐大的民間文學(xué)藝術(shù)資源，這是相當(dāng)危險(xiǎn)的。并且根據(jù)立法法的規(guī)定，一些省份制定的地方性法規(guī)和規(guī)章文件的效力比較低,只能夠在一個(gè)區(qū)域或一個(gè)系統(tǒng)內(nèi)實(shí)施,缺乏統(tǒng)一性和權(quán)威性,不利于在全國(guó)范圍內(nèi)貫徹實(shí)施。

四、對(duì)我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的建議

(一)保護(hù)模式的選擇

面對(duì)以上困境，我國(guó)應(yīng)該選擇法律手段保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。但隨之而來(lái)的問(wèn)題就是選擇何種法律保護(hù)模式。對(duì)此目前學(xué)界有以下兩種觀(guān)點(diǎn)：

1.著作權(quán)法保護(hù)模式

使用這一模式的國(guó)家主要有包括我國(guó)在內(nèi)的一些發(fā)展中國(guó)家。以坦桑尼亞為例，該國(guó)的《版權(quán)及鄰接權(quán)法》中對(duì)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)做出了如下規(guī)定：“除了教育、藝術(shù)創(chuàng)作或新聞報(bào)道等目的，任何個(gè)人和機(jī)構(gòu)復(fù)制、發(fā)行、播放或表演民間文學(xué)，都要得到國(guó)家藝術(shù)委員會(huì)的同意。任何時(shí)候使用某一民間文學(xué)表現(xiàn)形式，均須提到其原創(chuàng)群體或原創(chuàng)地名稱(chēng)。此外，任何個(gè)人或機(jī)構(gòu)使用民間文學(xué)都要付費(fèi)。所征收的費(fèi)用由國(guó)家藝術(shù)委員會(huì)用于保護(hù)和弘揚(yáng)民族文化。”

2.鄰接權(quán)保護(hù)模式

鄰接權(quán)是指與著作權(quán)相鄰近的權(quán)利?；谙喈?dāng)一部分民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)是通過(guò)相關(guān)民族的各種表演展示的，有關(guān)保護(hù)表演者權(quán)利的鄰接權(quán)在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)方面起到一定作用。

(二)對(duì)我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)專(zhuān)門(mén)立法的建議

使用以上兩種模式來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)都會(huì)出現(xiàn)很大的問(wèn)題。在我國(guó)由于沒(méi)有一個(gè)得到各方接受的民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利客體的認(rèn)識(shí)，而現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中的權(quán)利客體都是由法律明確規(guī)定的,這種外延邊界模糊和知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的不完全相容性使得通過(guò)這一財(cái)產(chǎn)制度厘清權(quán)利義務(wù)的目標(biāo)顯得遙不可及。并且我國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)保護(hù)模式對(duì)智力成果的保護(hù)都是有期限的,而對(duì)于屬于民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)的其中一種的人身權(quán)提供無(wú)期限的保護(hù)更為妥當(dāng)。所以以上兩種模式均不適合保護(hù)這種特殊的文學(xué)藝術(shù)形式。

1.我國(guó)的著作權(quán)法保護(hù)模式的缺陷

從2000年轟動(dòng)一時(shí)的烏蘇里船歌案我們可以看出在實(shí)際操作中使用著作權(quán)法對(duì)其進(jìn)行保護(hù)存在很多困難。1999年11月2日，中央電視臺(tái)在直播“南寧國(guó)際民歌藝術(shù)節(jié)”時(shí)，主持人在郭頌演唱完《烏蘇里船歌》后說(shuō)這首歌為郭頌創(chuàng)作而不是赫哲族民歌，并且在出版物上顯示的也是郭頌為作曲者。這件事讓把郭頌當(dāng)作赫哲族“名譽(yù)漁民”的黑龍江饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府在感情上受到傷害。他們認(rèn)為，《烏蘇里船歌》是郭頌由赫哲族民歌改編而成，并不是由其原創(chuàng)作曲的，赫哲族應(yīng)該擁有《烏蘇里船歌》著作權(quán)。因此黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府作為原告對(duì)郭頌以及中央電視臺(tái)提起了民事訴訟，原告認(rèn)為《烏蘇里船歌》屬于著作權(quán)法所保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品，法院對(duì)于其侵權(quán)行為應(yīng)依法予以追究，要求被告公開(kāi)說(shuō)明其為赫哲族民歌，并且對(duì)于侵犯原告著作權(quán)的事情賠禮道歉，同時(shí)要求被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及其精神損失。而被告則認(rèn)為原告作為政府沒(méi)有資格提起有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)侵權(quán)的訴訟，并且強(qiáng)調(diào)《烏蘇里船歌》是“再創(chuàng)作”的作品。最終，法院的終審判決認(rèn)定原告可以作為訴訟主體以保護(hù)赫哲族民間文學(xué)藝術(shù)，理由是原告能夠在此案件中代表部分赫哲族的公共利益。如《想情郎》，它是赫哲族這個(gè)群體代代相傳的民間音樂(lè)，是為著作權(quán)法所保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品?！稙跆K里船歌》作為一首膾炙人口、家喻戶(hù)曉的民歌音樂(lè)作品，它的主曲調(diào)是郭頌等人在赫哲族民間音樂(lè)《想情郎》的基礎(chǔ)上進(jìn)行藝術(shù)再創(chuàng)作改編完成的作品。郭頌應(yīng)該明確表示并注明這首歌曲的曲調(diào)是根據(jù)赫哲族傳統(tǒng)民間曲調(diào)改編而成的。被告應(yīng)發(fā)表《烏蘇里船歌》為改編作品的聲明并向原告賠禮道歉，法院同時(shí)駁回了原告關(guān)于經(jīng)濟(jì)賠償?shù)恼?qǐng)求。本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)就在于《烏蘇里船歌》是否為原創(chuàng)作品，或者是改編作品。大部分人認(rèn)為改編者在原有的民間文學(xué)藝術(shù)的作品上進(jìn)行改編時(shí)無(wú)需征得作者的同意，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)屬于共有領(lǐng)域，但是改編者如果把改編的作品完全當(dāng)作自己的創(chuàng)作作品，大家就會(huì)忽視民間文學(xué)藝術(shù)的巨大貢獻(xiàn)。

從該案我們可以看出民間文學(xué)藝術(shù)作品和我國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)法中規(guī)定的作品并不是兩個(gè)相等的概念，因此并不能簡(jiǎn)單地直接套用著作權(quán)法模式。而上述案件的審理為我國(guó)構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)作品版權(quán)保護(hù)制度提供了難得的可以借鑒的司法判例。

2.使用專(zhuān)門(mén)立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)

面對(duì)以上狀況，筆者認(rèn)為專(zhuān)門(mén)立法更適合用以保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。專(zhuān)門(mén)立法是為了保護(hù)某一特別的不適合用通則去保護(hù)的客體而設(shè)立的法律體系，在我國(guó)使用專(zhuān)門(mén)立法來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)是可行的。民間文學(xué)藝術(shù)具有群體性、變異性等特征，這些特征也就注定了它不同于著作權(quán)法所保護(hù)的一般文學(xué)藝術(shù)形式,并且民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)的權(quán)利主體及范圍表現(xiàn)出復(fù)雜多樣性,目前的著作權(quán)法難以為其提供全方位的保護(hù)。所以我們有理由相信在專(zhuān)門(mén)立法的框架之下民間文學(xué)藝術(shù)能夠重新煥發(fā)生機(jī)。

筆者認(rèn)為關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的專(zhuān)門(mén)立法應(yīng)具有以下內(nèi)容：

第一，立法宗旨。該專(zhuān)門(mén)立法應(yīng)立足于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，促進(jìn)其長(zhǎng)足發(fā)展，堅(jiān)決打擊任何不合理使用民間文學(xué)藝術(shù)的行為。

第二，該法所保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)的權(quán)利主體。根據(jù)之前所述，這個(gè)權(quán)利主體應(yīng)為相關(guān)組織，這個(gè)組織是由國(guó)家專(zhuān)門(mén)設(shè)立或者民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作群體自發(fā)組織并經(jīng)過(guò)國(guó)家認(rèn)證而形成的，它能夠代表整個(gè)創(chuàng)作群體及其傳承者利益，并且可以作為訴訟主體提起訴訟，可以對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品行使類(lèi)似于作者擁有的著作權(quán)的權(quán)利。

第三，專(zhuān)門(mén)立法所保護(hù)的范圍。對(duì)于專(zhuān)門(mén)立法所保護(hù)的范圍可以借鑒之前所述的民間文學(xué)藝術(shù)的定義，即由某一特定的社會(huì)群體經(jīng)過(guò)世代的創(chuàng)作與革新創(chuàng)作出的能夠反映該群體共同的人文特征、思想情感等文學(xué)和藝術(shù)的表達(dá)形式的總和。

第四，專(zhuān)門(mén)立法中規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容。該專(zhuān)門(mén)立法中保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)該包括物質(zhì)權(quán)利和精神權(quán)利兩大類(lèi)，物質(zhì)權(quán)利包括使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、獲得報(bào)酬權(quán)等。精神權(quán)利主要是包括發(fā)表作品的權(quán)利、給作品署名的權(quán)利、保護(hù)作品完整不受傷害的權(quán)利等。

第五，專(zhuān)門(mén)立法的保護(hù)期限。根據(jù)之前所述的權(quán)利內(nèi)容的分類(lèi)，我們可以把保護(hù)期限分為兩類(lèi)。對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以設(shè)立一個(gè)特定的保護(hù)期限，在這個(gè)期限內(nèi)權(quán)利主體可以基于民間文學(xué)藝術(shù)取得一定財(cái)產(chǎn)利益。而對(duì)于人身權(quán)利，出于尊重民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作者及傳承者的目的，不應(yīng)對(duì)其施加特定的期限，而應(yīng)使民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體所享有的人身權(quán)能夠永久地保護(hù)下去。

第六，專(zhuān)門(mén)立法中有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。首先，對(duì)于濫用、未征得主體同意的不合理利用行為不應(yīng)姑息，應(yīng)堅(jiān)決嚴(yán)懲；其次，民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利主體，即建議成立的組織，能夠作為訴訟主體提起侵權(quán)訴訟；最后，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體可以被要求停止侵害、恢復(fù)原權(quán)利主體的名譽(yù)并賠禮道歉，在某些情況下，可以判處其賠償經(jīng)濟(jì)損失等。

五、結(jié)語(yǔ)

民間文學(xué)藝術(shù)是世界文化遺產(chǎn)的重要組成部分，民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)是一個(gè)非常值得深入研究的課題。目前，民間文學(xué)藝術(shù)面臨的困境使得我們認(rèn)識(shí)到保護(hù)這個(gè)稀缺資源的緊迫性，面對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)存的紛繁多樣的民間文學(xué)藝術(shù)資源，選擇正確的保護(hù)模式也就變得尤為重要，有必要以專(zhuān)門(mén)立法的方式去保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。

我國(guó)是一個(gè)擁有豐富文化資源的文明古國(guó)。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)加以法律上的保護(hù)能夠有效提高國(guó)家的綜合實(shí)力，同時(shí)也能夠保護(hù)創(chuàng)作、革新及傳承民間文學(xué)藝術(shù)的群體的利益，促進(jìn)這個(gè)特殊的文學(xué)藝術(shù)形式的長(zhǎng)足發(fā)展。希望本文能夠?qū)ξ覈?guó)民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)起到積極作用，推動(dòng)建構(gòu)起適合我國(guó)國(guó)情的專(zhuān)門(mén)立法保護(hù)模式。

注釋?zhuān)?/p>

①《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第六條。

②苗逸夫：《云五社會(huì)科學(xué)大辭典》第十冊(cè)，臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館,1973年，第890頁(yè)。

③Shahid Alikhan：Scoio-economic benefits of intellectual property protection in developing countries，2000，p81.

④鐘敬文:《民間文學(xué)概論》，上海文藝出版社，1980年,第1頁(yè)。

⑤《世界人權(quán)宣言》第27條。

⑥《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第12條。

⑦張廣生：《試論民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)》，《中國(guó)法學(xué)》，1992年第1期。

⑧劉云冰：《關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)保護(hù)問(wèn)題的探討》，《云南法學(xué)》，1991年第3期,第52-53頁(yè)。

⑨根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》,第40條。

⑩非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1999年《班吉協(xié)定》附件7第46條。

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責(zé)任編輯：莊亞華

10.3969/j.issn.1673-0887.2016.05.018

2016-03-27

姚遠(yuǎn)(1993— )，女，碩士研究生。

A

1673-0887(2016)05-0087-07

D923.41