近年來，國外金融領域掀起消費者保護的制度改革浪潮，國內金融領域各類消費者被害事件頻出，在內外壓力共同作用下，國內金融行政監(jiān)管、立法及司法各部門已開始將金融消費者保護提上工作議程。相比急速發(fā)展的金融領域消費者的相關現(xiàn)實問題，有關金融消費者的理論研究明顯滯后。2014年3月，法學界組織產官學研各界人士首次圍繞金融消費者保護議題舉行了全國性學術研討會議，有與會學者指出“六年過去了，(金融消費者保護)問題依然沒有得到解決”。[注]2014年3月12日，由中國人民大學重陽金融研究院、中國人民大學金融法研究所、北京市金融發(fā)展促進中心和中國小額信貸機構聯(lián)席會聯(lián)合主辦的“2014年中國金融消費者保護論壇——互聯(lián)網金融創(chuàng)新與消費者保護”在中國人民大學舉行。這是國內首次官、產、學、研四界聯(lián)合主辦的以“金融消費者保護”為主題的大型研討會。與會者一致認為，隨著金融創(chuàng)新的發(fā)展，通過立法、強化監(jiān)管、創(chuàng)建市場化的糾紛解決機制等多種手段構建差別化、分類化的多層次金融消費者保護體系，迫在眉睫。當前法學界對于金融消費者的基本概念仍然存在爭議，尚未形成一致的看法。爭議關鍵點在于如何處理金融消費者與投資者的概念關系，在目前已經較為成熟的證券投資法律領域是否有必要也引入金融消費者概念及保護規(guī)范。

基于此，本文從金融消費者概念的關鍵爭點入手，突破傳統(tǒng)商法理論及證券法投資者保護理論局限，對“投資領域沒有金融消費者”的認識誤區(qū)進行檢討，分析了投資者概念及投資者保護理論的局限性。在此基礎上，本文闡明了金融消費者的基本內涵及法律性質，論證了金融消費者保護規(guī)范的獨特價值。最后，結合我國金融領域消費者保護法律實踐的現(xiàn)實問題，本文對構建我國金融消費者法律保護體系提出了框架性建議。

一、投資領域不應排除在金融消費者概念范圍之外

(一)此“營利”不同于彼“贏利”

在我國法學領域，一些觀點反對使用“金融消費者”的概念，認為“金融消費者”一詞是對“消費者”一詞本意的誤解，消費者只存在于工商領域，“金融企業(yè)的經營客體不是消費品不能用來進行生活消費，金融企業(yè)客戶實施的主要是投資行為而不是消費行為?！盵1]因為基于商法學界的傳統(tǒng)共識，“從事投資活動的自然人已經是不折不扣的商人，投資活動應當歸屬‘商’而不是‘非商’?！盵2]盡管有學者基于社會公眾積極參與金融活動的實踐發(fā)展，開始接受投資領域也有消費者的主張，也仍然是以“消費者與投資者之間也確實存在本質區(qū)別，如前者的行為不以獲取收益為目的，而后者的行為當然以獲取收益為目的”這樣的判斷為前提。[3]或者遵循投資活動應屬于商行為的邏輯，認為金融消費者“事實上包含了某些‘商’領域的主體；他們從事的絕非僅‘非商’領域的活動，還可能包括純粹‘商’領域的活動，諸如投資?！盵2]

商法理論通常認為，“營利性是法人謀求超出投資以上的利益并將其分配于成員的商法屬性”。[4-5]從這個角度來理解，包括買賣股票、債券在內的各類投資活動顯然是以獲利為直接目的，人們因此得出投資活動具有營利性的判斷。特別是，商法理論上將商行為分為絕對商行為與相對商行為，證券交易行為傳統(tǒng)上又屬于絕對商行為，任何人只要實施了絕對商行為，就應當適用商法。[6-7]該認識遵循的邏輯是，投資行為具有營利性，屬于絕對商行為，從而區(qū)別于消費者的消費行為。消費行為不具有營利性，因此得出投資領域只有投資者，不存在消費者的判斷。這也是人們多糾結于投資領域是否存在消費者保護問題的重要原因。

然而，此“營利”不同于彼“贏利”，營利性并非所有金融投資活動的共有屬性?！盃I利性”描述的是法人等經濟組織通過經營活動為其成員謀利這一行為的特性?！盃I”是經營以謀取，“利”是獲利，營利即借助經營以謀取利潤?？梢?，構成“營利性”應具備兩個要件：一是存在經營活動，二是從事該經營活動的目的是為謀取利潤。[8]所謂從經濟組織具有營利性得出投資活動具有營利性，這在邏輯上屬于偷換概念。退一步說，經由公司等經濟組織的經營活動來謀求利潤的股權投資僅是種類繁多的投資活動中的一種。當代，包括證券投資基金、集合資產管理、銀行理財產品、信托投資計劃、投資類保險產品等新型投資產品層出不窮，從內容上看這些產品的權利結構越來越復雜，其中多數產品已經無法用債權、股權等傳統(tǒng)財產權類型來界定，因而也與經濟組織的營利性越來越遠。可以確定的是，投資者購買這些投資產品的目的僅在于獲取收益，其付出真金白銀換取的皆為一定權利義務安排的投資收益權。因此可以說，金融投資活動具有贏利性。獲取投資回報遠勝于進行投資參與，贏取利潤才是投資者關注的重點。

(二)投資者概念的局限性

所謂投資領域不存在消費者，不需要考慮消費者權益保護問題的看法，其產生除了因為從商法視角研究投資活動的主觀局限以外，還有一個很重要的原因在于：較之銀行法等其他金融立法，“投資者保護”早已作為公認的立法宗旨寫入各國證券法等金融投資法律當中。例如，我國的《證券法》和《證券投資基金法》同樣做了明確的規(guī)定。所以人們往往認為投資領域沒有必要再引入消費者保護的觀念。

然而，“投資者”主要是從金融學視角對融資方的交易對手所做的籠統(tǒng)描述，缺乏清晰的法律界定。無論行為主體的法律屬性如何，只要是從事投資活動皆可稱之為投資者。投資者群體既包括專門從事投資經營活動的商人投資主體，也包括為個人或家庭而進行投資活動的消費者投資主體。在“投資者”這一模糊稱謂之下，“應當保護哪些投資者”“投資者保護的內容是什么”等等成了長期困擾立法者及監(jiān)管當局的難題。例如，2013年12月國務院辦公廳頒布了《關于進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》(“新國九條”)，明確將“投資者保護”對象限定為“中小投資者”，并提出要“制定完善中小投資者分類標準”。然而時至今日所謂分類標準也未見出臺。證監(jiān)會在不同場合談及投資者保護議題，也是輪番使用“中小投資者”“個人投資者”“個人客戶”等說法，無法確定統(tǒng)一的稱謂。唯一達成共識的是，“投資者保護”其實并非保護所有投資者，而是保護那些處于交易弱勢地位的投資者。

另外，考察證券法中的投資者保護規(guī)范可知，其主要是圍繞資本市場上的信息不對稱問題進行制度設計，具體以信息披露及法律責任承擔作為規(guī)制的主要內容。對于為什么需要保護消費者的疑問，信息不對稱的確也是首當其沖的理由。但是，僅存在信息不對稱，不足以成為增加金融領域消費者保護規(guī)范的充分理由。信息不對稱是社會分工深化的必然結果。對絕大多數產品和服務來說，消費者對其技術原理或生產過程都知之不詳。[9]金融是一個專業(yè)化和高度分工的行業(yè)，信息不對稱必然存在。然而作為買方的消費者，除了要面對信息不對稱問題以外，更需要克服與經營者之間在交易經驗、經濟實力、風險承受能力、專業(yè)水平等可能影響公平交易的各項要素上的嚴重不平衡，從而盡量實現(xiàn)公平交易。因此，僅僅依賴證券法有關“真實、準確、完整”的信息披露規(guī)范，遠不足以保護參與投資活動的消費者群體的合法權益。

(三)普通個人的投資活動具有消費性質

從投資行為屬于絕對商行為的學術分類推導出投資領域沒有消費者，投資活動絕對適用商事規(guī)范的觀點，其根源即在于未區(qū)分不同投資者的法律性質，一刀切地將投資活動統(tǒng)一歸入商事規(guī)范調整范疇。這是對商法理論的片面理解，也是對商法規(guī)范的教條適用。

投資行為主體并非總是商事主體，投資者也有專業(yè)和業(yè)余之分。隨著個人和家庭財富的增長和出現(xiàn)盈余，當前我國的個人投資者即金融消費者群體規(guī)模已經十分可觀。2015年6月數據顯示，國內A股與B股市場自然人投資者數量為8 866.08萬人，占投資者總數的99.7%。[注]資料來源于中國證券登記結算有限公司官網。近兩年由于股市行情低迷，各類金融機構推出的銀行理財產品、投資類保險產品等新型投資品種，以及P2P網貸等互聯(lián)網金融產品開始成為公眾投資的新寵。

而且，投資業(yè)務的商品化與社會分工的日益細分，使得與個人投資者直接發(fā)生交易關系的主體不再是融資者，而是各類金融商品與服務的提供者，即金融業(yè)經營者。以證券投資活動為例，證券發(fā)行人與投資者分離到了證券商品生產至消費鏈的兩個終端，證券公司等證券業(yè)中介機構成為投資活動中活躍的交易主體，發(fā)行人只負責生產股票債券等證券產品。投資者無論是在一級市場認購新股追求股息紅利等投資收益，還是在二級市場通過買賣股票賺取差價獲利，其認購、買賣、融資融券、咨詢等投資及相關活動，依法皆需經由證券公司等金融服務提供者來進行。

商法上默認商事交易主體地位平等，交易活動遵循意思自治原則，任何一方不得享有法律上的特權。具體到投資活動中，投資者依據自己的判斷投資，就應對投資的結果自擔責任，也即“買者自負”原則。但是，“買者自負”應當以交易雙方力量對等，能夠合理預見并承受交易的風險為前提。當普通的社會公眾與金融機構之間發(fā)生投資交易時，“買者自負”原則的適用必須受到限制，需要加強交易強勢一方法定義務和責任等規(guī)則設計實現(xiàn)交易的實質公平。[10]這也是許多學者主張投資領域應當分化出金融消費者群體的重要理由。[3](P85-86)

如果深入考察會發(fā)現(xiàn)，商法理念與立法實踐已開始注意到了商行為主體的多樣性，從而將非商主體參與的商事投資活動排除在商法適用范圍之外。由于我國不存在形式意義上的商法，因此關于商行為的分類，實際上是基于德國、法國、日本等大陸法系國家商法典的規(guī)定所做的學術劃分。[11]具體到絕對商行為與相對商行為的分類，即是以日本商法典為代表，依法律列舉的規(guī)定直接認定的商行為即為絕對商行為，包括證券交易行為、票據行為等等(日本商法典501條)。相對商行為則是依行為的主觀性和行為自身的性質而認定的商行為(日本商法典503條營業(yè)性商行為)。事實上，盡管日本的商法典商行為中也有商人以外的一般市民進行的交易成為商行為的所謂絕對商行為的概念。但是作為立法論，當代日本學界對此批評較多，肯定德國商法規(guī)定的商行為即為商人的行為日益成為主流。[12]例如，田邊光政教授指出，“日本商法同法國商法和德國舊商法的立場相同，采用的是‘折中主義’。但在立法論上，一般學說認為，德國新商法中的主觀主義更有優(yōu)勢?！盵13]也即，日本商法典的立法論已從模仿法國商法典的改為學習德國商法典的主觀主義了。對此，國內有學者承認，從法國商法典的文本到商行為主義的論斷，“將商行為理論視為商法的基本規(guī)則，是把它夸大了”[14-15]。有學者考察發(fā)現(xiàn)，“《法國商法典》在立法精神與適用上有過客觀主義的立場與努力，但其立法文本本身以及后來的發(fā)展都在昭示商人主義”[15]。

考察主觀主義的代表性立法《德國商法典》可知，《德國商法典》不使用絕對商行為與相對商行為的區(qū)分，而是按行為主體性質的不同對商行為分為雙方商行為與單方商行為，并對其中的單方商行為規(guī)定了特殊的商法適用規(guī)則。單方商行為是指當事人中只有一方是商人，另一方為非商人，其行為也被稱為“混合的交易行為”。所謂雙方商行為則是指交易雙方或多方均為商人所從事的商事交易行為。區(qū)分單方商行為與雙方商行為的法律意義在于，對于當事人一方為非商人的情形，商法應當考慮其在交易中的弱勢地位，給予其傾斜保護以實現(xiàn)交易的實質公平。[16]

《德國商法典》提出的單方商行為概念，通過適用除外的規(guī)定，在商法體系中為消費者等非商人發(fā)生的商行為預留了適用其他法律規(guī)范的通道，較好地實現(xiàn)了與消費者保護法等經濟法規(guī)范體系的銜接?！兜聡谭ǖ洹返?45條規(guī)定：對于對雙方中的一方為商行為的法律行為，對雙方均適用關于商行為的規(guī)定，但以此種規(guī)定無其他規(guī)定為限。也即，單方的商行為一般適用商法，但其他法律另有規(guī)定的除外。具體到司法實踐中，法官在處理由單方商行為引起的糾紛時必須區(qū)分：哪些事項適用與雙方商行為相同的商法規(guī)則，哪些事項則應適用僅強化商人責任的商事特別法規(guī)則。“加強對與商人進行交易的消費者的保護是現(xiàn)代立法的發(fā)展趨勢，因此，在單方商行為的法律規(guī)范中應體現(xiàn)對非商人的保護，如英美格式合同理論中，對商人型格式合同和消費者型格式合同采取不同的規(guī)則，對商人課以較消費者更重的注意義務和誠信義務。因此，單方商行為的法律適用必須考慮對消費者的特殊保護?！盵17]

二、金融消費者是消費者概念在金融領域的延伸

(一)金融領域的消費者保護理論

綜上可知，部分金融交易活動的高度涉眾化令金融法領域產生了一個全新的法律問題，即如何在交易力量差距如此懸殊、交易地位在實質上極不平等的普通個人與金融業(yè)經營者之間，消除或避免金融業(yè)經營者對個人的不當侵害，以實現(xiàn)交易的實質公平。這顯然不是商法理論與實踐所能解決的問題?？紤]到作為消費者的普通個人投資者與金融商品與服務提供者之間交易地位的嚴重不對等，此時應當排除適用商事規(guī)范，而適用能夠傾斜保護弱勢一方的消費者保護法等經濟法規(guī)范。消費者權益保護法“盡管它在形式意義的立法中既涉及私法的原則，也涉及市場主體，但是，其宗旨、所保護的法益、對私法主體之間的交易的規(guī)制，不僅使其超載了傳統(tǒng)的民商法，而且也使其成為解決由于信息偏在、外部性等產生的市場失靈的重要手段?！盵18]

概言之，金融消費者已經跳出了“商”與“非商”的私法框架，從保護私主體個體利益轉向了保護社會整體利益的法律領域。金融消費者是消費者概念在金融領域的延伸適用。從消費者保護法視角來看，金融市場日益深化的分工和高度專業(yè)化必然產生消費者與經營者陣營的對立：個人財富增長導致個人金融需求的旺盛，金融商品與服務的日益專業(yè)化和復雜化又致使金融產業(yè)分工高度細化，最終形成了日漸龐大的經營者群體和消費者群體。金融市場上的消費者與經營者在經濟實力、專業(yè)知識、交易經驗等各方面差距懸殊。經營者在商人的逐利本性驅使下極易在交易中侵害消費者的權益。由于金融商品與服務為無形的標的，消費者只有通過金融合同的具體條款來理解和把握。但是金融商品與服務又具有高度的專業(yè)性，普通消費者僅靠自身的認識水平與理解能力很難確定其要點和實質。加之綜合經營成為金融市場發(fā)展的大勢所趨，金融業(yè)經營者面向個人所提供的金融商品與服務不再限于儲蓄存款、支付結算賬戶服務等較為簡單的傳統(tǒng)項目，而是不斷推出證券投資基金、銀行個人理財產品等新型金融品種，以及投資類保險產品、兼具支付功能的證券投資基金(例如余額寶)等交叉型金融商品與服務。金融業(yè)經營者的專業(yè)優(yōu)勢地位在利用互聯(lián)網、IT技術開發(fā)出的新產品和服務領域更是表現(xiàn)得淋漓盡致，這些新興的金融商品與服務極大地豐富了金融消費者的選擇空間，同時也更暴露出消費者在專業(yè)水平、認識能力等方面的局限性。而且，金融業(yè)經營者在逐利動機下，往往會采取夸大收益水平、擅自給出判斷、隱瞞風險等誤導銷售行為，這更是在消費者的弱勢交易地位上雪上加霜。此外，由于金融的高度專業(yè)性、風險性等固有特點，傳統(tǒng)商品與服務領域常見的經營者侵害現(xiàn)象在金融領域更為常見，諸如金融業(yè)經營者濫用優(yōu)勢地位，搭售、單方面變更合同、不當利用客戶信息等侵害消費者權益的行為。金融業(yè)經營者往往還利用優(yōu)勢地位，通過格式條款，減輕、免除自己的主要責任，或者排除對方的權利。

數據顯示，近年來國內金融市場上消費者群體性被害事件在數量上已頗具規(guī)模。2009年發(fā)生的銀行理財產品“收益門”事件、境外“打折股票”等“金融毒品”欺詐糾紛等等，讓國人開始意識到金融投資領域也可能有消費者被害問題。2011年以來，銀行理財產品及投資類保險產品的誤導銷售，信用卡濫發(fā)、銀行亂收費等金融各領域的侵害消費者事件陸續(xù)曝光。2013年開始急速生長的互聯(lián)網金融，更是將投資領域的消費者保護問題凸顯出來：互聯(lián)網金融領域欺詐行為泛濫，“買者自負”令普通個人投資者本金無歸，深陷其中。僅以P2P網貸為例，根據相關統(tǒng)計，2014年前4個月全國已經有共計27家網貸平臺出現(xiàn)了問題，涉及金額超6億元。大量遭受損失的投資者并沒有其他平臺機構愿意為其擔責保障，目前除了等待刑事案件偵破案結果，沒有別的辦法。[19]

(二)金融消費者的法律界定

對于金融消費者的概念，我國現(xiàn)行法律規(guī)范尚未有明確界定。2013年新修訂的《消費者權益保護法》增加了若干適用于金融活動的消費者保護規(guī)則，首次在立法上間接認可了金融消費者的存在。此次消法2013年的修訂針對金融領域增加的若干規(guī)定，包括第18條第2款原則性地規(guī)定了部分金融機構的安全保障義務，第28條原則性規(guī)定了部分金融機構的說明義務，以及新法第25條、第29條等可能適用于金融消費者的一般性規(guī)定。

但是新《消費者權益保護法》對于什么是“消費者”仍未給出界定。遵循理論界的一般認識，消費者是指為滿足個人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務的自然人。[20]金融消費者是消費者概念在金融領域的延伸，所謂金融消費者即是指為生活需要購買、使用金融商品或接受金融服務的自然人。具體而言，金融消費者的內涵和外延應圍繞著消費者的行為主體要件和行為目的要件來展開。

第一，從主體要件上看，金融消費者在主體上限于自然人。學術界對于金融消費者概念是否僅限于自然人仍然存在爭議。大部分觀點主張應僅限于個人[21]，也有學者認為處于交易弱勢的小企業(yè)等法人也應當納入[22]。從消費者保護法理論與立法實踐看，目前將金融消費者限于自然人比較合適。

理論上一般認為只有自然人才能產生消費需求，消費活動特指自然人的一種行為狀態(tài)。自然人基于生存以及自我發(fā)展產生了各類消費需求，在市場經濟條件下，自然人通過自身的勞動及勞動成果滿足消費需求的比例變得越來越小，而主要通過他人的勞動及產品等來滿足消費需求，并為此支付一定的對價。有償交換使得生產經營活動與消費活動逐漸固定下來，從而形成了消費者與經營者兩大市場陣營。將消費者限于自然人，并不否定法人等其他經濟組織通過合同法等其他法定渠道獲得救濟，但這不屬于消費者保護法的調整范疇，應通過其他規(guī)則予以解決。

再看立法實踐，各國有關消費者保護的立法幾乎都將消費者身份限于自然人。國際標準化組織消費者政策委員會在1978年召開的第一屆年會上，就將“消費者”定義為“為個人目的購買或使用商品和服務的個體成員”。英國1994年《不公平消費者合同條款規(guī)范》規(guī)定，“消費者指任何簽訂本規(guī)范范圍內合同的自然人，其動機不是出于商業(yè)(交易、生意或職業(yè))目的”。美國1976年《消費者租賃法》也將租賃者限定在“訂立或被提供消費者租賃服務的自然人”之上。從邏輯上看，金融消費者作為消費者的子概念，二者在主體類別上還是保持一致比較合適。事實上，上述國家在金融立法中使用“消費者”概念時，并未改變其在消費者立法中的界定范圍。比如，美國1999年《金融服務現(xiàn)代化法》第5章第1節(jié)將消費者界定為“主要出于個人、家庭或家用目的而從金融機構處獲得金融產品或服務的個人及其法定代表人”。英國金融行為監(jiān)管局(FCA)與審慎監(jiān)管局(PRA)根據2012年《金融服務法》的授權各自制定的監(jiān)管手冊中也明確規(guī)定，消費者是指“并非出于貿易、商業(yè)或職業(yè)目的行為的任何自然人”(natural person)。

需要進一步指出的是，盡管在理論上將金融消費者定義為自然人，但是這并不妨礙在立法技術中排除一些在金融活動中不需要獲得特殊保護的自然人，或者稱專家型個人客戶(expert private customer)。從消費者保護法的初衷來看，對消費者給予特殊保護僅僅是手段，其目的“一是為了確保合同當事人的‘地位對等性’，從而恢復消費者的自我決定能力，使得消費者一方當事人能夠基于合理判斷而締結合同；二是為了確保市場自由競爭機制的正常運行”。[23-24]因此，在遵循對消費者的傾斜保護原則的同時，還需要注意不能過度保護，應將那些成熟的消費者剔除出傾斜保護的對象范圍。[25]英、美、日等國以及我國臺灣地區(qū)的金融立法，皆將符合一定經濟實力、專業(yè)能力等條件的自然人排除出去，不適用對消費者的傾斜保護規(guī)則。[26]

第二，從行為要件上看，金融消費者購買、使用金融商品或接受金融服務應當是為生活所需。金融消費可以通過對生活消費需求的發(fā)展性解釋而獲得。生活消費是為滿足其自身需求而對外在物質及能量的消耗。生活性消費亦有非常廣泛的外延。[27]個人的金融消費是隨著消費需求結構升級而出現(xiàn)的。我國《消費者權益保護法》的此次修訂正順應了消費升級的社會現(xiàn)實。立法者也表示：“日常金融服務領域，大家以前接受的金融服務主要是銀行的儲蓄服務，現(xiàn)在銀行、保險、證券等服務也成為日常生活當中經常涉及的領域。……這個時候修改消法非常必要。”[注]參見全國人大常委會法工委民法室主任賈東明在十二屆全國人大常委會第五次會議《消費者權益保護法》專題發(fā)布會上的發(fā)言。

三、金融消費者概念的規(guī)范價值

(一)投資者保護規(guī)范的局限性

“投資者”概念雜糅了機構投資者、投資專家等商主體和消費者等非商主體，在放松管制、鼓勵金融創(chuàng)新的金融制度改革理念之下，立法者很容易忽視其中的消費者群體。在“投資者”這一模糊稱謂之下，“應當保護哪些投資者”“投資者保護的內容是什么”等等成了長期困擾立法者及監(jiān)管當局的難題。事實上，“新國九條”下“中小投資者”群體中的絕大多數可以為金融消費者概念所覆蓋：普通個人投資者即為金融消費者，應當得到消費者保護法上應有的傾斜保護。

投資者與金融消費者在概念上迥異，導致了兩類規(guī)范明顯的實質差別，二者不能混為一談，投資者保護名義下的法律規(guī)范完全無法滿足投資領域的消費者權益保護的需求。從規(guī)范上看，證券法上的投資者保護規(guī)范與適用于各類金融活動的金融消費者保護規(guī)范，至少在邏輯起點、行為規(guī)制對象、規(guī)制內容三個方面存在本質區(qū)別：

第一，規(guī)范所產生的邏輯起點不同。投資者保護規(guī)范，邏輯起點在于信息的不對稱。金融消費者概念與保護規(guī)范的形成，邏輯起點在于兩個問題的疊加出現(xiàn)：交易雙方信息不對稱問題，以及因交易一方是普通個人導致的交易力量懸殊問題。

證券法中“投資者保護”規(guī)范的規(guī)制目的在于，通過強制籌資方充分的信息公開等規(guī)則以實現(xiàn)具體交易結果的公平公正，減少對投資者的欺詐。如前文所及，信息不對稱在金融活動中客觀存在，對此，商事交易主體應當能夠預見并采取必要的風險控制措施。金融市場需要消費者保護規(guī)范的原因除了消費者與經營者之間交易信息的嚴重不對稱以外，還有交易雙方力量對比的嚴重不均衡，以及因此導致交易結果實質不公平的極大可能性。關注金融領域的消費者保護問題，即應給予處于交易弱勢地位的金融消費者傾斜保護，以實現(xiàn)交易的實質公平。[28]

第二，規(guī)范所約束的行為主體不同。投資者保護規(guī)范要解決的問題是投資者相對于融資者而言的信息不對稱，是規(guī)制融資者的行為。金融消費者保護規(guī)范則是針對金融業(yè)經營者一方濫用優(yōu)勢地位侵害消費者權益而進行的規(guī)制，約束的是經營者的行為。

從投資者的角度來看，投資活動中所涉及的相關主體及法律關系可分為兩類：一類是與投資資金有直接利害關系的主體，即投資者——資金的給付方與融資者——資金的使用方之間的關系。投資行為首先發(fā)生在投資者與融資者之間，投資標的物的法律性質決定著投資者與融資者之間形成何種法律關系。例如，股票、債券等證券的發(fā)售與交易活動中，發(fā)行人作為融資者發(fā)售證券，投資機構、公司、個人等各類法律主體則認購證券，以賺取股息紅利等收益，雙方因而形成股權關系、債權關系等投資關系。第二類則是投資者與金融投資商品與服務提供者的投資服務關系。由于社會分工的不斷深化同樣存在于金融投資領域，加之投資活動固有的高風險性，金融投資已發(fā)展為高度專業(yè)化和規(guī)范化的活動。無論是融資者還是投資者，大多并非屬于從事金融業(yè)者，除了向銀行申請貸款融資以外，缺乏對證券、信托、銀行理財產品等資本市場融資渠道的知識和經驗，因此必須通過金融等機構提供專業(yè)支持來進入資本市場。加之前文所及，金融業(yè)務的商品化營銷趨勢也使得金融商品與服務提供者成為金融交易活動的主導一方。金融消費者保護規(guī)范即是規(guī)制作為經營者的金融商品與服務提供者行為，以避免或消除其對消費者權益的不當侵害的特殊規(guī)則。

第三，規(guī)范內容上的不同。傳統(tǒng)的投資者保護規(guī)范內容主要有兩大塊，一是信息披露規(guī)則，二是法律責任承擔規(guī)則。金融消費者保護規(guī)范的內容則圍繞消費者權利的界定與救濟展開，包括規(guī)定消費者知情權、安全權、公平交易權、選擇權、隱私權、獲得知識權、求償權、監(jiān)督權等法定權利，經營者等相關主體的法定義務與責任，消費者維權救濟途徑等內容。只有在金融消費者概念之下，圍繞消費者基本權利展開保護規(guī)則的構建，才能夠避免出現(xiàn)保護漏洞。強制性信息披露的監(jiān)管規(guī)范除了對于消費者知情權有一定的間接保護作用以外，并未涉及對消費者其他基本權利的保護。因此，需要在原有的證券投資立法中增補大量消費者保護規(guī)范。比如，2012年4月美國JOBS法(全稱《工商初創(chuàng)企業(yè)推動法》，Jumpstart Our Business Startups Act)正式生效。該法通過對美國1933年《證券法》第4款的修正，創(chuàng)制了眾籌新型豁免規(guī)則，即滿足一定條件的眾籌股權融資行為可以免于在SEC進行注冊。[29]盡管眾籌業(yè)務豁免適用證券法信息披露等強制性監(jiān)管規(guī)范，但是由于該業(yè)務的高度涉眾性，所以需要從保護公眾利益，即消費者利益的角度考慮，規(guī)定相應的消費者權利保護規(guī)則。具體包括：(1)眾籌平臺應當向公眾披露投資風險、投資流程、平臺報酬等重要信息，從而賦予公眾知情權；(2)公眾可以在項目截止日前48小時內取消該筆交易承諾，從而賦予公眾后悔權；(3)眾籌平臺應當采取必要措施保護投資者的隱私，且不得對提供潛在投資者的個人身份信息的人支付報酬，從而賦予公眾隱私權；(4)眾籌平臺應當采取必要措施減少交易中的欺詐、不當說明勸誘等行為，以保護公眾的公平交易權；(5)應當向公眾進行投資者教育，具體內容授權SEC確定，從而保護消費者的獲得知識權。

概言之，投資者概念的固有缺陷使得投資者保護規(guī)范未能正確認識到投資領域消費者保護規(guī)范、商事規(guī)范以及市場監(jiān)管規(guī)范這三類規(guī)范的本質區(qū)別，在實踐中導致了立法、行政與司法集中于投資領域的商事規(guī)范與監(jiān)管規(guī)范的完善與實施，結果忽視了對消費者利益的應有保護。

(二)金融消費者概念統(tǒng)領下的規(guī)范體系構建

2011年開始，我國三大金融監(jiān)管部門紛紛設立了各自的消費者(投資者)保護機構，金融領域的消費者保護問題正式進入金融監(jiān)管視野。2014年4月，上海高級人民法院首次發(fā)布《涉金融消費者權益案件白皮書分冊》。盡管金融監(jiān)管和司法部門積極采取金融消費者保護措施，但是，由于缺乏統(tǒng)一適用的金融消費者概念與理論支持以及可資依據的法律規(guī)范，在金融消費者保護現(xiàn)實問題的應對和處理方面并不盡如人意，困難重重。

在司法實踐中，就普通個人與金融業(yè)經營者之間的消費糾紛，關注消費者基本權利保護的理念在司法領域并沒有得到一致的貫徹。一方面，部分法官已開始關注處于弱勢一方的存款人、持卡人、保險合同相對人等消費者的權益，在自由裁量空間內加強對他們的傾斜保護。比如，一些法官在借記卡的偽卡盜刷糾紛案件中突破合同意思自治的局限，以《商業(yè)銀行法》有關安全保障義務的法律規(guī)定為依據認定銀行的侵權責任，并在過錯認定上采取舉證責任倒置以支持持卡人的正當損害賠償請求。[注]例如(2013)浦民六(商)初字第667號，該案入選為首屆全國金融消費者保護論壇“2014年金融消費者保護十佳案例”。但是，一旦涉及證券、銀行理財產品等投資合同糾紛，投資者就不再是消費者，相應的審判活動往往適用合同法意思自治和“買者自負”原則。例如在吳某訴某證券營業(yè)部、某電子公司其他證券糾紛案中，法官認為原告參加證券公司的“e本萬利”活動是一種投資行為，其目的是為了在證券市場上獲取利益，顯然不是為“生活消費需要”，因而不符合消費者的定義。[30]不僅如此，由于法官對于金融領域消費者保護的認識差異，“同案不同判”現(xiàn)象在諸如銀行卡糾紛、消費貸款糾紛等類型案件審理中并不少見。

在金融監(jiān)管領域同樣如此：當銀監(jiān)會、保監(jiān)會、人民銀行紛紛設立各自的金融消費者保護局之時，證監(jiān)會對下設的相關機構仍冠之以“投資者保護局”的稱謂，其出臺的規(guī)范性文件也從未使用過金融消費者概念。監(jiān)管者對于投資領域是否存在金融消費者顯然疑慮重重。由于我國采取金融分業(yè)監(jiān)管機制，具有投資性質的同類金融商品分別歸口不同的監(jiān)管部門管理。政出多門使得監(jiān)管要求之間的差異十分明顯。僅以金融業(yè)經營者的說明監(jiān)管規(guī)范為例：就說明的方式和說明時間來看，保監(jiān)會對于保險公司經營投資類保險產品的說明規(guī)范貫穿締約前、締約時至締約后整個經營過程，并且對各階段皆規(guī)定了明確的書面交付要求(保監(jiān)會2009年《人身保險新型產品信息披露管理辦法》)。相較而言，銀監(jiān)會對于銀行個人理財產品業(yè)務的書面交付要求，僅限于締約時訂立書面合同，以及在合同存續(xù)期間交付資產賬單，而缺少締約前的書面交付要求(銀監(jiān)會2005年《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》、2012《商業(yè)銀行理財產品銷售管理辦法》)。而證監(jiān)會對基金管理公司銷售證券投資基金，則沒有關于說明時間及書面交付的明確規(guī)定(證監(jiān)會2013年《證券投資基金銷售管理辦法》)。監(jiān)管規(guī)范之間的參差不齊，加之缺乏違規(guī)之后的民事責任規(guī)定，金融業(yè)經營者即便違規(guī)，也不需要對消費者負責。2013年以來，互聯(lián)網金融的發(fā)展更是激化了我國金融綜合經營、業(yè)務交叉現(xiàn)狀與分業(yè)立法、分業(yè)監(jiān)管之間的矛盾?；ヂ?lián)網金融業(yè)務往往具有跨業(yè)經營、交叉經營的特征，在分業(yè)立法、分業(yè)監(jiān)管模式下必然處于無法可依、監(jiān)管不力的尷尬境地。

金融領域消費者保護在立法、司法、監(jiān)管等方面嚴重不足的狀況進一步表明，在我國這樣一個具有制定法傳統(tǒng)的國家，使用“金融消費者”這一理論概念，能夠推動相關法學研究成果的及時轉化，統(tǒng)領金融領域的消費者保護法律規(guī)范體系構建，為監(jiān)管、司法等各類法律實踐提供必要的規(guī)范依據。當務之急即要結合我國法制現(xiàn)狀研究可行性方案，著手構建金融領域消費者保護法制體系。對此，本文試圖給出一些框架性的建議：

第一，理論上講消費者是金融消費者的上位概念，消費者權益保護法應當是金融領域消費者保護法制的基本法。即，金融消費者保護法制應當體現(xiàn)消費者權益保護法的基本宗旨與規(guī)范框架。但是如前文所述，我國《消費者權益保護法》本身存在諸多缺陷，如果局限于該法的現(xiàn)行規(guī)范顯然不足以解決金融領域消費者保護的法律問題。因此，構建我國的金融消費者保護法制，同時需要加快我國消費者權益保護法制本身的構建與完善進程。應當承認，新《消費者權益保護法》在適用范圍上向金融領域只是進行了有限延伸，并且由于新法對于消費者的概念仍然沒有給出界定，加之實踐中對于“為生活所需”的不同理解將會極大限制金融消費者援引消法的一般性規(guī)定主張權利。

第二，金融消費者作為一個理論概念，能夠清晰界定金融法制中消費者保護規(guī)范的界限，并統(tǒng)領金融領域消費者保護規(guī)范體系的構建。如果脫離統(tǒng)一的概念體系和制度框架，在現(xiàn)行金融分業(yè)立法的模式下，保護漏洞將不可避免。因此，無論是借鑒日本2001年《金融商品銷售法》、我國臺灣地區(qū)2011年《金融消費者保護法》的做法來制定金融消費者統(tǒng)合立法，還是維持我國現(xiàn)行金融分業(yè)立法局面，通過對《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險法》等各個金融行業(yè)立法分別修訂來構建金融消費者保護規(guī)范體系，皆應當在金融消費者統(tǒng)合概念之下，遵循統(tǒng)一的立法原則和規(guī)范框架來進行。

第三，從內容的完整性角度看，構建我國金融領域的消費者保護法律體系：(1)需要規(guī)定相關的各類主體的法定職權、職責或者權利與義務。這些主體包括：國家、各級政府與金融監(jiān)管部門、各類金融服務提供者、社會團體以及金融消費者自身。(2)需要界定金融消費者的各項權利及其救濟規(guī)則：金融消費者的各項權利包括知情權、安全權、公平交易權、選擇權、隱私權、求償權、獲得知識權。(3)需要構建金融消費者交易糾紛的解決機制：訴訟與各類非訴訟解決機制，以及公益訴訟機制。