陳燁

摘 要：最高人民法院公布的危害食品安全犯罪的典型案例在罪名認(rèn)定的問(wèn)題上依然存在兩點(diǎn)疑問(wèn)：第一，在法規(guī)競(jìng)合的情形中，是否可以適用重法優(yōu)于輕法的原則；第二，在食品安全犯罪領(lǐng)域如何區(qū)分法規(guī)競(jìng)合犯和想象競(jìng)合犯。上述問(wèn)題產(chǎn)生的原因與當(dāng)前從嚴(yán)打擊危害食品安全犯罪的刑事政策以及我國(guó)刑事立法的不科學(xué)性密切相關(guān)。嚴(yán)格地說(shuō)，危害食品安全犯罪應(yīng)僅包括生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪。涉及食品安全犯罪的多個(gè)罪名成立法規(guī)競(jìng)合時(shí)應(yīng)當(dāng)秉持特別法優(yōu)于普通法的原則適用危害食品安全犯罪，而成立想象競(jìng)合犯則必須是單一罪名無(wú)法全面評(píng)價(jià)客觀犯罪行為的情形。

關(guān)鍵詞：食品安全 法規(guī)競(jìng)合 想象競(jìng)合 罪刑法定

中圖分類號(hào)：DF611 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）02-0053-11

一、罪名認(rèn)定過(guò)程中存在的問(wèn)題

（一）對(duì)典型案例定罪結(jié)論的質(zhì)疑

為彰顯刑罰懲戒與教育功能，營(yíng)造打擊犯罪輿論氛圍，最高人民法院在2011年11月24日公布了四起危害食品安全犯罪的典型案例，分別是劉襄、奚中杰、肖兵、陳玉偉、劉鴻林以危險(xiǎn)方法危害公共安全案（以下簡(jiǎn)稱“劉襄案”），孫學(xué)豐、代文明銷售偽劣產(chǎn)品案（以下簡(jiǎn)稱“孫學(xué)豐案”），葉維祿、徐劍明、謝維銑生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案（以下簡(jiǎn)稱“葉維祿案”），以及王二團(tuán)、楊哲、王利明玩忽職守案。 ①

以上作為打擊危害食品安全犯罪的具有指導(dǎo)、借鑒意義的典型案例，其中非常明顯的問(wèn)題就是并沒(méi)有一起案件的定罪屬于純粹的危害食品安全的罪名，或是普通的危害公共安全犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪，或是一般的玩忽職守案，既沒(méi)有認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，也沒(méi)有認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，不免使人心生疑問(wèn)：為什么危害食品安全的犯罪卻不以相關(guān)罪名定罪處罰呢？不僅如此，一些司法工作人員在總結(jié)了某省八地市的危害食品安全犯罪案件之后發(fā)現(xiàn)，在2010年至2014年3月所統(tǒng)計(jì)的262件危害食品安全犯罪案件當(dāng)中，被認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的案件數(shù)量分別占總案件數(shù)的725%和687%，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的案件占2786%，非法經(jīng)營(yíng)罪的案件占3435%，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的案件占2365%，同樣表現(xiàn)為其他種類的罪名居多，而真正的食品安全犯罪較少的現(xiàn)象。參見(jiàn)胡勝友、陳廣計(jì)：《危害食品安全犯罪的實(shí)證研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2014年第3期，第53頁(yè)。 筆者認(rèn)為，造成這一現(xiàn)象的主要原因在于，上述犯罪行為皆被認(rèn)定為一行為觸犯數(shù)罪名的競(jìng)合犯，基于“從嚴(yán)打擊”的刑事政策，往往按照重法優(yōu)于輕法的原則適用，從而導(dǎo)致純粹的危害食品安全罪名因不具備法定刑上的“優(yōu)勢(shì)”而被舍棄。這一罪名認(rèn)定模式將嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪的社會(huì)吁求“合法合理”地反映在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐之中，滿足了人民群眾對(duì)刑法所期盼的保護(hù)民生的心理需要。與此同時(shí)，為進(jìn)一步貫徹這一司法目標(biāo)，2013年4月28日最高人民法院、最高人民檢察院通過(guò)了《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），其中第11條、第12條、第13條、第16條都明確指出發(fā)生犯罪競(jìng)合的情形下依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

想象競(jìng)合與法規(guī)競(jìng)合的根本區(qū)分在于，想象競(jìng)合是一種犯罪競(jìng)合，因而是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題；而法條競(jìng)合是一種法律競(jìng)合，因而是一個(gè)法律問(wèn)題。確切地說(shuō)，當(dāng)一行為觸犯的兩個(gè)法條之間存在罪名之間的從屬或者交叉的邏輯關(guān)系時(shí)，為法條競(jìng)合；如果不存在這種邏輯關(guān)系，則為想象競(jìng)合。參見(jiàn)陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開(kāi)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第383頁(yè)。 那么，上述案例屬于法規(guī)競(jìng)合還是想象競(jìng)合呢？從結(jié)論上看，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰應(yīng)是多個(gè)罪名發(fā)生想象競(jìng)合的情形，但從具體罪名之間的關(guān)系上，至少我們必須承認(rèn)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪以及生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪之間是普通法與特別法的關(guān)系。如此，是否還有適用重法優(yōu)于輕法原則的可能性呢？關(guān)于法規(guī)競(jìng)合犯是否可以重法優(yōu)于輕法的原則作為補(bǔ)充的爭(zhēng)議由來(lái)已久，關(guān)于法條競(jìng)合是否可以從重選擇的爭(zhēng)議緣起于馮亞?wèn)|教授1984年發(fā)表在《法學(xué)》雜志上的《論法條競(jìng)合后的從重選擇》一文，之后肖開(kāi)權(quán)教授對(duì)此觀點(diǎn)提出了商榷，從而形成了肯定論與否定論兩種立場(chǎng)。直至今日，這一爭(zhēng)論在我國(guó)刑法學(xué)界也從未停止過(guò)。例如張明楷教授就主張法條競(jìng)合：“有條件地適用重法優(yōu)于輕法的原則，既不違反罪刑法定原則，也不違反刑法的其他原則，相反符合罪刑相適應(yīng)原則”。 而周光權(quán)教授認(rèn)為：“出于各種復(fù)雜的立法考慮，特別法條輕于普通法條的情況實(shí)屬正常。但即便特別法條的處罰輕，其法律效力仍然優(yōu)于普通法條。換言之，特別法條的存在，意味著普通法條的效力被‘凍結(jié)、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明確規(guī)定外，也沒(méi)有適用的余地?！本唧w內(nèi)容參見(jiàn)張明楷：《法條競(jìng)合中特別關(guān)系的確定與處理》，載《法學(xué)家》2011年第1期，第42頁(yè)；周光權(quán)：《法條競(jìng)合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期，第168頁(yè)。 時(shí)至今日，肯定論相關(guān)的研究成果也并沒(méi)有真正解釋清楚持否定意見(jiàn)的學(xué)者的所有疑問(wèn)，因此，仍有進(jìn)一步探討的余地。

（二）成立法規(guī)競(jìng)合犯存在的問(wèn)題

以“葉維祿案”為例，三名犯罪分子的行為既構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，同時(shí)也符合生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的構(gòu)成要件，假設(shè)以后者定罪量刑，即便適用法定刑的第二幅度，也就是“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的”情形，最高也僅為七年有期徒刑，且存在較大的證明難度，反之，由于該案的生產(chǎn)、銷售金額共計(jì)62萬(wàn)余元，按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，起刑點(diǎn)就在七年以上，且事實(shí)清楚，證據(jù)充足，定性準(zhǔn)確。兩相比較，本案認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪也就不足為奇了?？墒?，在法規(guī)競(jìng)合的情形下，存在適用重法優(yōu)于輕法原則的理論基礎(chǔ)嗎？此處需要說(shuō)明的是，根據(jù)《刑法》第149條第2款的規(guī)定，該案同時(shí)成立生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處，這是在法規(guī)競(jìng)合的情形下適用重法優(yōu)于輕法原則的主要立法依據(jù)。但是，筆者對(duì)此法條所提倡的適用原則持否定態(tài)度，反對(duì)在任何情況下普通法優(yōu)先于特別法，因此，盡管刑法如此規(guī)定，其是否存在充足的理論基礎(chǔ)還是有疑問(wèn)的。

如果刑事立法創(chuàng)立之初遵循了特別法的法定刑重于普通法的規(guī)律，那么兩種選擇的結(jié)論就是一致的，并不存在沖突，采取何種原則也就不成為特別重要的問(wèn)題。但事實(shí)上并非如此，正如上文所述，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪明顯屬于特別法與普通法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照前者優(yōu)于后者的原則適用，即發(fā)生在食品生產(chǎn)、銷售領(lǐng)域的偽劣產(chǎn)品案件構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，不再成立普通的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。如果司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格適用這一標(biāo)準(zhǔn)往往會(huì)在量刑方面有所顧慮，遇到這類問(wèn)題，是否能夠?qū)⒅胤▋?yōu)于輕法的原則作為補(bǔ)充加以考慮在刑法學(xué)界產(chǎn)生了較大的爭(zhēng)議。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，一般情況下，特別法優(yōu)于普通法的原則已經(jīng)體現(xiàn)了重法優(yōu)于輕法的原則，但在特殊情況下，還有個(gè)別立法規(guī)定的普通法法定刑高于個(gè)別法，若無(wú)重法優(yōu)于輕法的原則作為補(bǔ)充，則有輕縱犯罪之嫌。吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社2006年版，第179頁(yè)。 這一觀點(diǎn)符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，具有一定的合理性。只是由此一來(lái)，在法規(guī)競(jìng)合的情形下，似乎所有的結(jié)論都指向于配置較重法定刑的罪名，唯有輕重相同的條件下，才會(huì)考慮特別法優(yōu)先適用，這種適用方式直接導(dǎo)致的結(jié)果就是特別法優(yōu)于普通法的原則存在的意義大打折扣，幾乎被重法優(yōu)于輕法的原則所取代。也就是說(shuō)，在成立法規(guī)競(jìng)合犯的時(shí)候，需要考慮的只是刑罰輕重的問(wèn)題，與想象競(jìng)合犯并無(wú)二致，存在競(jìng)合關(guān)系的法條之間的區(qū)別也變成了法定刑之間的不同?！啊畯囊恢靥帞嗟恼`區(qū)在于，不區(qū)分罪質(zhì)與罪量，在籠統(tǒng)與模糊之中完全以刑事責(zé)任與刑罰適應(yīng)罪量代替了刑事責(zé)任與刑罰適應(yīng)罪質(zhì)，從而考慮與罪質(zhì)的相適應(yīng)”。夏勇、李正新：《犯罪競(jìng)合罪名判定新原則：法益保護(hù)完整性——基于“對(duì)從一重處斷”的反思》，載《人民檢察》2013年第11期，第15頁(yè)。 這一問(wèn)題不應(yīng)只用罪責(zé)刑相適應(yīng)原則予以簡(jiǎn)單回應(yīng)，因?yàn)樵谛谭▽?duì)相應(yīng)違法行為存在更加明確、更具針對(duì)性的規(guī)定之時(shí)，要舍棄該項(xiàng)規(guī)定而適用其他罪名必須提供充足的理由。盡管許多學(xué)者以及司法實(shí)踐部門均贊同法規(guī)競(jìng)合犯也適用重法優(yōu)于輕法的原則，早期持肯定論的學(xué)者有馮亞?wèn)|教授、吳振興教授等，近些年來(lái)肯定論的代表人物則是張明楷教授，陳興良教授雖然只是有條件地承認(rèn)法條競(jìng)合時(shí)有可能適用重法優(yōu)于輕法原則，實(shí)際上也應(yīng)屬于肯定論的觀點(diǎn)。司法實(shí)踐部門的立場(chǎng)則可以通過(guò)本文所列舉的典型案例的判決結(jié)果和《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中的有關(guān)規(guī)定看出，也是傾向于在特別法與普通法的法條競(jìng)合時(shí)亦可適用重法優(yōu)于輕法原則。 但筆者依然認(rèn)為，如下疑問(wèn)在上述罪名認(rèn)定的過(guò)程中是無(wú)法消除的：與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則同等重要的罪刑法定原則在這一結(jié)論中是否得到了足夠的重視？如果兩者在實(shí)踐過(guò)程中發(fā)生博弈，我們應(yīng)當(dāng)如何做出取舍？

（三）成立想象競(jìng)合犯存在的問(wèn)題

如果多個(gè)罪名之間不是法規(guī)競(jìng)合的關(guān)系，而是成立想象競(jìng)合犯，那么擇一重罪處罰也就沒(méi)有疑問(wèn)了，但是，上文典型案例中的兩個(gè)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案明顯屬于法規(guī)競(jìng)合犯，只有“劉襄案”還可作進(jìn)一步研究。該案五名被告人在明知鹽酸克侖特羅（俗稱“瘦肉精”）是國(guó)家法律禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品，且使用鹽酸克侖特羅飼養(yǎng)的生豬流入市場(chǎng)會(huì)對(duì)消費(fèi)者身體健康、生命安全造成危害的情況下，為牟取暴利，大量生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅2700余公斤，銷售金額640余萬(wàn)元，給廣大消費(fèi)者身體健康造成嚴(yán)重危害，并使公私財(cái)產(chǎn)遭受特別重大損失。王勇、李珊珊：《難以落幕的“瘦肉精”》，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》2011年第30期，第44頁(yè)。 有學(xué)者指出，關(guān)于本案的定性問(wèn)題存在非法經(jīng)營(yíng)罪，以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪四種觀點(diǎn)，并且前三個(gè)罪名的認(rèn)定都不存在刑法理論和刑事立法上的障礙，應(yīng)構(gòu)成這三個(gè)罪名的想象競(jìng)合犯。趙秉志：《危害食品安全犯罪定性問(wèn)題研究——以河南特大“瘦肉精”案件為主要樣本》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第1期，第3頁(yè)。 那么，這三個(gè)罪名之間是想象競(jìng)合犯嗎？想象競(jìng)合犯亦指一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)不同罪名的情形，且數(shù)個(gè)罪名之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系。陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第280頁(yè)。 關(guān)于法規(guī)競(jìng)合與想象競(jìng)合如何區(qū)分是刑法理論的難點(diǎn)之一，筆者較為贊同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是，“想象競(jìng)合是一種犯罪競(jìng)合，因而是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。而法條競(jìng)合是一種法律競(jìng)合，因而是一個(gè)法律問(wèn)題。確切地說(shuō)，當(dāng)一行為觸犯的兩個(gè)法條之間存在罪名之間的從屬或者交叉的邏輯關(guān)系時(shí)，為法條競(jìng)合；如果不存在這種邏輯關(guān)系，則為想象競(jìng)合”。前引③，第383頁(yè)。 這一標(biāo)準(zhǔn)從本質(zhì)上揭示了兩種犯罪競(jìng)合的不同之處，可是對(duì)于如何認(rèn)定罪名之間是否存在邏輯關(guān)系仍沒(méi)有詳細(xì)說(shuō)明。就本案而言，倘若成立想象競(jìng)合犯是合理的，就會(huì)使人產(chǎn)生一種擔(dān)憂：是不是所有的生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪都會(huì)因?yàn)橥瑫r(shí)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪而成為想象競(jìng)合犯呢？這種擔(dān)憂不無(wú)道理。因?yàn)椤皠⑾灏浮迸c其他生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的犯罪行為相比較并無(wú)特別之處，甚至可以說(shuō)是具有代表性的案件，成立該罪的同時(shí)，往往也符合了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成，包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主觀方面、犯罪主體等等均無(wú)障礙。依此類推，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪成為“必然競(jìng)合”的兩個(gè)罪名，按照想象競(jìng)合犯從一重罪論處的原則，尤其在情節(jié)嚴(yán)重的情況下幾乎都會(huì)適用后一罪名，那么，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的存在意義是什么呢？進(jìn)一步說(shuō)，如果觸犯生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪就必然觸犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，兩者的關(guān)系是不是更類似于法規(guī)競(jìng)合呢？

除此以外，想象競(jìng)合犯盡管是擇一重罪處罰，但其基本立場(chǎng)是從有利于被告人的角度出發(fā)的，因?yàn)樵谝恍袨閷?dǎo)致數(shù)個(gè)結(jié)果觸犯不同罪名的條件下，我們有理由按照數(shù)罪并罰加以處理，但由于這種情形是本質(zhì)上的一罪、觀念上的數(shù)罪，實(shí)際情況是行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，作為數(shù)罪處罰有失妥當(dāng)，依照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對(duì)輕罪不作處理并無(wú)問(wèn)題，亦體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則。但是，本案這種情況按照生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪定性完全可以彰顯被害人犯罪行為的社會(huì)危害性，并不存在該罪所不能容納的危害結(jié)果，之所以會(huì)出現(xiàn)三個(gè)罪名同時(shí)適用于該犯罪行為的問(wèn)題，與法律規(guī)定刑事立法的不科學(xué)性密切相關(guān)，本案涉及的三個(gè)罪名中，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和非法經(jīng)營(yíng)罪都是頗具爭(zhēng)議的“口袋罪”，這類罪名的適用范圍應(yīng)該得到嚴(yán)格限制，即便有司法解釋的相關(guān)規(guī)定作為依據(jù)，我們?nèi)匀灰髦乜紤]司法解釋的合理性，更不能僅憑“從嚴(yán)打擊”的刑事政策將行為性質(zhì)導(dǎo)向諸如以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等重罪。這也是食品安全犯罪在罪名認(rèn)定過(guò)程中出現(xiàn)較大爭(zhēng)議的重要原因，下文將詳細(xì)展開(kāi)論述。 此時(shí)，將其認(rèn)定為想象競(jìng)合犯選擇更重的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理明顯不當(dāng)。所以，筆者認(rèn)為該案與典型意義上的想象競(jìng)合犯有所差別，不宜比照其處理。反之，如果本案所涉及的兩個(gè)罪名之間也是法規(guī)競(jìng)合的關(guān)系，就會(huì)產(chǎn)生與上一部分所述相同的問(wèn)題，即能否適用重法優(yōu)于輕法的原則。由此看來(lái)，在食品安全犯罪罪名認(rèn)定的過(guò)程中選擇較重的罪名處罰的合理性還需要進(jìn)一步商榷。

二、產(chǎn)生上述問(wèn)題的原因分析

從客觀角度分析，之所以產(chǎn)生上述問(wèn)題的原因在于我國(guó)刑法的罪名體系依然存在個(gè)別罪名的立法設(shè)置欠缺科學(xué)性的弊端。

我國(guó)刑法分則中存在大量與普通罪名相對(duì)應(yīng)的特殊罪名，例如特殊的詐騙罪就包括合同詐騙罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪等等。諸多特殊罪名的存在與錯(cuò)綜復(fù)雜、千變?nèi)f化的犯罪行為密切相關(guān)，其立法目的是為了突出特定犯罪行為在罪狀內(nèi)容與法定刑上的差異，使得定罪量刑活動(dòng)更具適用性和針對(duì)性。從積極的方面來(lái)看，這是刑事立法全面性、體系性、科學(xué)性的一種表現(xiàn)，也是當(dāng)代各國(guó)刑法發(fā)展的基本方向；但從消極的方面來(lái)講，繁多、重合的條文設(shè)置對(duì)司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確適用法律依據(jù)也提出了更高的要求，對(duì)于具體問(wèn)題的不同認(rèn)識(shí)同樣引發(fā)了理論界的廣泛爭(zhēng)議。就普通法與特別法發(fā)生的法規(guī)競(jìng)合而言，是否可以適用重法優(yōu)于輕法的原則依然存在截然對(duì)立的兩種觀點(diǎn)：肯定論認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)觸犯同一法律的普通條款與特殊條款時(shí)，在特殊情況下，應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第372頁(yè)。 否定論則主張，“即使是在特別法該重而輕的情況下，也不能實(shí)行重法優(yōu)于輕法的原則，否則，司法權(quán)就會(huì)侵犯立法權(quán)”。陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第340頁(yè)。 前一觀點(diǎn)得出的結(jié)論恰好迎合了普通國(guó)民對(duì)刑法嚴(yán)厲打擊食品安全犯罪所懷有的熱切期待，可謂是“眾望所歸”。出現(xiàn)這一問(wèn)題的根源在于，作為特殊罪名的危害食品安全犯罪并未設(shè)置較為合理的法定刑，與其他普通罪名相比，一些情況下在量刑上要輕于后者，難以起到應(yīng)有的懲治和預(yù)防作用?！澳壳埃覈?guó)對(duì)食品安全犯罪的刑事處罰強(qiáng)度普遍偏低。首先，在《刑法》規(guī)定的自由量刑區(qū)間內(nèi)，絕大多數(shù)的食品安全犯罪處罰集中在自由量刑區(qū)間的較低量刑區(qū)，將近50%的案例判刑期在1年以內(nèi)；其次，近年來(lái)我國(guó)食品安全犯罪的判刑期呈明顯的下降趨勢(shì)：2010年審結(jié)的案例平均判刑期為242年，2011年為230年，2012年則僅有210年”。全世文、曾寅初：《我國(guó)食品安全犯罪的懲處強(qiáng)度及其相關(guān)因素分析——基于160例食品安全犯罪案件的分析》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第4期，第89頁(yè)。 而這一司法現(xiàn)狀與當(dāng)前食品安全問(wèn)題的嚴(yán)重性和嚴(yán)厲打擊此類犯罪的刑事政策都是不相適應(yīng)的，既然“重刑”的訴求在危害食品安全的基本犯罪中很難得到滿足，轉(zhuǎn)換定罪策略以實(shí)現(xiàn)嚴(yán)懲之目的也就成了必然的選擇。

但是，哪些罪名還可以適用于危害食品安全的犯罪行為呢？首當(dāng)其沖就是那些所謂的“口袋罪”，例如非法經(jīng)營(yíng)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等等。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪涉足食品領(lǐng)域最具代表性的案例應(yīng)是2008年的“三鹿奶粉案”，被告人張玉軍就是以該罪被判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。王明浩：《毒奶粉制造者終受嚴(yán)懲》，載《人民日?qǐng)?bào)》2009年11月25日第6版。 可以這樣說(shuō)，在這類案件中，司法機(jī)關(guān)“為了滿足公眾從嚴(yán)制裁的心理期待，放棄了可以達(dá)到同樣量刑結(jié)果的普通罪名”。于志剛：《口袋罪的時(shí)代變遷、當(dāng)前亂象與消減思路》，載《法學(xué)家》2013年第3期，第75頁(yè)。 不僅如此，近些年來(lái)被定性為該罪的違法行為還有交通肇事、“碰瓷”、偷窨井蓋等等，可謂是五花八門、種類繁多。孫萬(wàn)懷：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期，第71頁(yè)。 以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的“口袋”可以說(shuō)是越張?jiān)酱蟆！翱诖铩钡摹懊暋弊匀粦?yīng)當(dāng)從消極的意義上加以理解，刑法學(xué)界對(duì)其比較一致的看法就是破壞了罪刑法定的基本原則。具體論述參見(jiàn)前引B18；前引B19；陳小煒：《“口袋罪”的應(yīng)然態(tài)度和限制進(jìn)路》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第3期；陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013年第3期等等。 當(dāng)危害食品安全犯罪不足以達(dá)到司法適用的目標(biāo)時(shí)，通過(guò)與“口袋罪”的犯罪競(jìng)合擇一重罪處罰就成為形式上的合法路徑，而“口袋罪”的“廣泛適用性”為此提供了可乘之機(jī)。出現(xiàn)這種情形的原因在于法律工作者對(duì)“危險(xiǎn)方法”不加限制地任意解讀。從上述案例可知，危險(xiǎn)方法具體的行為方式和內(nèi)容都不重要，重要的是該行為是否足以危害公共安全，只要從結(jié)果上可以得出肯定結(jié)論，那么這種犯罪行為當(dāng)然就可以解釋為“危險(xiǎn)方法”。正是由于我國(guó)刑法中“口袋罪”的客觀存在，導(dǎo)致本應(yīng)構(gòu)成一罪的犯罪行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名，才使得危害食品安全犯罪的重刑訴求成為了可能，因?yàn)闊o(wú)論多個(gè)罪名構(gòu)成法規(guī)競(jìng)合還是想象競(jìng)合，大家都往往趨向于擇一重罪處罰。但是，當(dāng)前該類罪名的客觀合理性早已備受質(zhì)疑，如何消減和限制其適用范圍是如今立法完善的主要任務(wù)，在此共識(shí)之下，以何種名義試圖擴(kuò)大“口袋罪”存在范圍的做法都應(yīng)三思而行。

從主觀層面上講，受社會(huì)輿論影響對(duì)食品安全犯罪趨于從嚴(yán)的刑事政策導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在罪名選擇的問(wèn)題上傾向于“唯結(jié)果論”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

刑事政策包括刑事立法政策和刑事司法政策：前者影響食品安全犯罪在刑事立法方面的立、改、廢問(wèn)題，后者則是指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)如何在實(shí)踐環(huán)節(jié)正確運(yùn)用法制武器懲治且預(yù)防食品安全犯罪的重要思想。周洪波、單民：《論刑事政策與刑法》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第6期，第56—59頁(yè)。 在食品安全問(wèn)題日益嚴(yán)峻的社會(huì)背景之下，我國(guó)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2010年9月15日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于依法嚴(yán)懲危害食品安全犯罪活動(dòng)的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》），其中規(guī)定：“對(duì)于危害食品安全犯罪的累犯、慣犯、共同犯罪中的主犯、對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害以及銷售金額巨大的犯罪分子，要堅(jiān)決依法嚴(yán)懲，罪當(dāng)判處死刑的，要堅(jiān)決依法判處死刑；要加大財(cái)產(chǎn)刑的適用，徹底剝奪犯罪分子非法獲利和再次犯罪的資本；要從嚴(yán)控制對(duì)危害食品安全犯罪分子適用緩刑和免予刑事處罰?！痹摗锻ㄖ氛蔑@了國(guó)家倡導(dǎo)依法從嚴(yán)懲治危害食品安全犯罪分子的堅(jiān)定立場(chǎng)，無(wú)疑對(duì)于司法機(jī)關(guān)處理具體案件的定罪問(wèn)題以及刑罰輕重都產(chǎn)生了直接影響。不久，這一趨勢(shì)首先在立法層面上已經(jīng)有所反映。2011年5月1日起施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》對(duì)相關(guān)食品安全罪名的刑罰設(shè)置做出了一定的調(diào)整，其中第24條、第25條刪除了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪“單處罰金”的規(guī)定，一律改為并處罰金，第25條還刪除了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪判處“拘役”的規(guī)定，總體上體現(xiàn)了從嚴(yán)從重的刑事立法政策?；谥笇?dǎo)對(duì)象的差異，在司法機(jī)關(guān)認(rèn)定食品安全犯罪具體罪名的過(guò)程中往往更多受到刑事司法政策的影響。盡管有學(xué)者指出，“在罪刑法定的前提下，司法定罪的政策余地非常有限，刑事司法政策更多只能是影響刑罰裁量”，王志祥、何恒攀：《論我國(guó)食品安全犯罪的刑事政策》，載《法治研究》2012年第12期，第87頁(yè)。 但筆者依然認(rèn)為，在罪名界限比較模糊、罪名適用出現(xiàn)重疊的情形之下，司法機(jī)關(guān)很有可能選擇較重的罪名作為結(jié)論，從而進(jìn)一步影響量刑。食品安全犯罪嚴(yán)重危害公民身體健康乃至生命安全，更有可能引發(fā)大規(guī)模的公共危機(jī)事件，據(jù)此，依法從嚴(yán)處理部分具有較大社會(huì)影響、性質(zhì)較為惡劣的危害食品安全的刑事案件既符合當(dāng)前的社會(huì)形勢(shì)，也沒(méi)有超越法律的既定界限，但如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)懲處的刑事政策，甚至將其作常態(tài)化的處理，其正當(dāng)性與合理性仍需更為深入的探討，尤其是與我國(guó)現(xiàn)階段一直以來(lái)大力倡導(dǎo)的寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策之間的關(guān)系如何處理、兩者之間的一致性怎樣解讀等問(wèn)題還需更有說(shuō)服力的論證才能真正廓清。

由于上述從嚴(yán)刑事政策的消極影響，司法機(jī)關(guān)在面對(duì)部分危害食品安全犯罪的案件時(shí)，往往很難做到深入分析行為性質(zhì)和犯罪構(gòu)成的契合性，尤其是那些受到輿論持續(xù)關(guān)注、民憤民怨較大、具有一定社會(huì)影響的案件，更是給司法判決帶來(lái)了不應(yīng)有的壓力，注入了不利于獨(dú)立審判的消極因素。此時(shí)，法院的最終判決往往會(huì)在法律之外考慮社會(huì)大眾的接受程度，而能夠恰當(dāng)處理這種關(guān)系最為穩(wěn)妥的路徑即是以危害結(jié)果的大小作為定罪量刑著重考慮的依據(jù)，也即危害結(jié)果嚴(yán)重就盡量選擇重罪重刑，反之，才會(huì)考慮輕罪的適用。這一標(biāo)準(zhǔn)看似合情合理，甚至也有法律上的依據(jù)，但是否經(jīng)得起時(shí)間的考驗(yàn)和法理的評(píng)判似乎還有不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，“在危害食品安全犯罪的認(rèn)定中，司法機(jī)關(guān)必須考察主觀心態(tài)、行為手段、因果關(guān)系、危害后果、社會(huì)影響等綜合因素，尤其應(yīng)該關(guān)注行為人的‘主觀惡性強(qiáng)弱的程度，以此來(lái)判斷行為人的人身危險(xiǎn)性，從而裁量對(duì)行為人實(shí)施何種懲罰可以實(shí)現(xiàn)最佳預(yù)防與教育的效果”。李蘭英、周微：《論懲治危害食品安全犯罪的刑事政策》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第3期，第46頁(yè)。 不應(yīng)僅以客觀上造成的危害結(jié)果作為定罪量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而忽略不同犯罪在主觀方面包括認(rèn)識(shí)可能性、犯罪動(dòng)機(jī)等因素上的差異，更不能對(duì)同一類犯罪不加區(qū)別地一律從重處罰。

三、食品安全犯罪罪名范圍的合理界定

關(guān)于危害食品安全犯罪定義的內(nèi)涵如何理解，筆者認(rèn)為，危害食品安全犯罪主要是指嚴(yán)重危害食品安全，破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的行為，亦可簡(jiǎn)稱為食品安全犯罪。從上述內(nèi)容來(lái)看，具有實(shí)質(zhì)意義的部分即嚴(yán)重危害了食品安全這一刑法法益，只有且只要符合了這一要求，就應(yīng)當(dāng)屬于食品安全犯罪的范疇。但是，刑法分則罪名分類的法定標(biāo)準(zhǔn)中并無(wú)“食品安全”這一內(nèi)容，只有最為典型的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，其首要客體才表述為相關(guān)的食品安全管理制度，因此，嚴(yán)格意義上的食品安全犯罪只應(yīng)包括上述兩個(gè)罪名，即便與之具有緊密關(guān)系的食品監(jiān)管瀆職罪也因其主要侵犯的是“國(guó)家正常的食品監(jiān)督管理活動(dòng)”而不宜納入其中。

可是，學(xué)者們?cè)谡撌鍪称钒踩缸锏淖锩w系時(shí)，并未遵循犯罪客體在劃定罪名范圍上直接性和必然性的要求，只是根據(jù)司法實(shí)踐的判例和理論推導(dǎo)的可能得出罪名適用的肯定結(jié)論，以至于食品安全犯罪的外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述兩個(gè)典型罪名。例如有的學(xué)者認(rèn)為，危害食品安全犯罪的罪名應(yīng)當(dāng)分為兩種：典型形態(tài)的犯罪主要是指生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪以及食品監(jiān)管瀆職罪等等；非典型形態(tài)的犯罪是指那些在發(fā)生重大典型的食品安全犯罪的同時(shí)，經(jīng)常伴有與之密切相關(guān)的、前置的或后續(xù)的或者同步發(fā)生關(guān)聯(lián)的犯罪行為，包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，非法經(jīng)營(yíng)罪，妨害傳染病防治罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，提供虛假證明文件罪及出具證明文件重大失實(shí)罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，以及極少數(shù)的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等等。參見(jiàn)金澤剛：《危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制——以危害食品安全犯罪的罪名體系為視角》，載《法治研究》2013年第5期，第19—24頁(yè)。 又有學(xué)者在基本贊同上述內(nèi)容的同時(shí)，還指出投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、過(guò)失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、虛假?gòu)V告罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪等罪名也可以適用于懲治危害食品安全的犯罪行為。參見(jiàn)李奇：《論我國(guó)食品安全犯罪罪名體系的重構(gòu)》，載《湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第1期，第25頁(yè)。 除此以外，還有學(xué)者認(rèn)為，從理論上而言，食品安全相關(guān)犯罪亦有可能構(gòu)成貪污受賄類犯罪、妨害公務(wù)罪等等。參見(jiàn)曹俊金、崔磊：《食品安全相關(guān)罪名認(rèn)定問(wèn)題研究》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期，第23頁(yè)。 由此來(lái)看，學(xué)界在食品安全犯罪所包含的罪名的范圍問(wèn)題上采取了一種較為寬松的態(tài)度，只要該罪名對(duì)應(yīng)的犯罪行為有可能發(fā)生在食品生產(chǎn)、銷售過(guò)程中或與之存在一定的聯(lián)系，便具備了歸屬于危害食品安全犯罪的可能性。從這一結(jié)論來(lái)看，上述有涉“嚴(yán)重侵害食品安全”的判定標(biāo)準(zhǔn)在無(wú)形中逐漸地被淡化，使得危害食品安全犯罪成為一個(gè)界限異常模糊的定義，除了第三章經(jīng)濟(jì)犯罪的諸多罪名以外，貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪、危害公共安全犯罪等類型都有罪名與之相關(guān)。

危害食品安全犯罪屬于一類罪名的集合，并沒(méi)有具體的犯罪構(gòu)成和法定刑，甚至也不屬于刑法學(xué)界慣常使用的“類罪名”。因?yàn)椤邦愖锩钡恼f(shuō)法與章罪名基本同義，而我國(guó)刑法分則共分為十章，也即只有法定的十種類罪名，除此以外，我們經(jīng)常在理論研究中使用的“暴力犯罪”、“性犯罪”、“貪利犯罪”、“職務(wù)犯罪”等等都不是類罪名，同理，危害食品安全犯罪也不屬于“類罪名”。關(guān)于“類罪名”的概念，參見(jiàn)劉艷紅：《罪名研究》，中國(guó)方正出版社2000年版，第44—47頁(yè)。 但是，其產(chǎn)生原理與“類罪名”卻基本相同，都是以相同的保護(hù)客體或者說(shuō)同類法益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行概括、歸類的，只不過(guò)后者具有法定的分類價(jià)值，是同類客體在刑法分則的具體表現(xiàn)，而前者的全部意義尚止于理論上的論述便捷，并未得到刑事立法的認(rèn)可。對(duì)于數(shù)量較大、名目繁多的具體犯罪進(jìn)行分類處理，是各國(guó)刑法典的通行做法。刑法分則按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯罪進(jìn)行分類排列，其重要意義表現(xiàn)為如下三方面：從刑事立法上講，有助于建立比較合理的刑法分則體系，表明了立法者對(duì)各種具體社會(huì)關(guān)系進(jìn)行刑事保護(hù)的價(jià)值取向；從刑事司法上講，有利于司法審判人員較為準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)各類犯罪的一般特征，把握各種犯罪的危害程度，正確區(qū)分具體罪之間的界限；從刑法研究上講，對(duì)犯罪進(jìn)行合理的分類，有助于從理論上闡釋和探討各種犯罪的立法意圖、構(gòu)成特征和社會(huì)危害程度，從而正確解決各種犯罪的定罪量刑問(wèn)題，同時(shí)也有利于對(duì)類罪進(jìn)行深入的專題研究，有助于提高刑法理論的研究水平，發(fā)揮其引導(dǎo)立法完善、指導(dǎo)司法實(shí)踐的積極作用。參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社2014年版，第313—314頁(yè)。 當(dāng)然，上述分類的重要意義是就法定的“類罪名”而言的，我們?cè)谒痉▽?shí)踐和理論研究中慣常使用的罪名集合概念尚未具備前述三方面尤其是刑事立法方面的積極意義，但如果危害食品安全的犯罪是同一類罪名的統(tǒng)稱，至少在上述刑事司法以及刑法理論研究?jī)煞矫娈a(chǎn)生相同的效用，這也是危害食品安全犯罪這一定義得到學(xué)界乃至司法實(shí)踐部門普遍認(rèn)可的根源所在。

食品安全犯罪罪名體系的擴(kuò)張化和復(fù)雜化導(dǎo)致的直接結(jié)果即是該類罪名的分類標(biāo)準(zhǔn)異常模糊。顧名思義，危害食品安全的犯罪自然應(yīng)當(dāng)以食品安全的管理制度作為首要的犯罪客體，同時(shí)也是必要客體。如果沒(méi)有直接侵犯上述客體，其犯罪行為只是間接對(duì)該類社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生偶然性破壞，就不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為與犯罪行為相對(duì)應(yīng)的罪名屬于危害食品安全的犯罪。因此，除了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪以及生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪以外，食品監(jiān)管瀆職罪也只是勉強(qiáng)可以納入這一類犯罪當(dāng)中。因?yàn)樵撟镆浴笆称钒踩O(jiān)督管理制度”作為首要客體，其本身屬于食品安全管理制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容，同時(shí)，在客觀方面以“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故”作為犯罪構(gòu)成要件，盡管多數(shù)情況下并非重大食品安全事故發(fā)生的直接因素，卻因?yàn)樨?fù)有防止該類事故發(fā)生的法定職責(zé)，也可以認(rèn)定為間接因素，從而具備了承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。就此筆者認(rèn)為，危害食品安全犯罪的罪名數(shù)量?jī)H應(yīng)局限于上述三個(gè)，不宜再有所增加。以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，該罪名與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是普通罪名和特殊罪名的關(guān)系，在外延上前者的適用范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者，所以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的首要客體也只能是國(guó)家對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度，與危害食品安全犯罪有所差別。如果說(shuō)該罪與危害食品安全的犯罪有什么關(guān)系，也只能說(shuō)后者屬于前者之一種，而不能將生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪歸為危害食品安全的犯罪類型。再以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例，本罪屬于典型的危害公共安全犯罪，侵犯的是不特定或者多數(shù)人的生命、身體健康以及重大的財(cái)產(chǎn)利益，與典型的危害食品安全犯罪不僅在保護(hù)法益上大相徑庭，甚至在章節(jié)上也不屬于同類客體的范疇。即便在有些犯罪行為的罪名認(rèn)定上會(huì)產(chǎn)生分歧，也不能說(shuō)該罪屬于危害食品安全的犯罪。罪名具有高度的抽象性和概括性，是對(duì)同一類犯罪行為的法定描述，以具體的犯罪行為產(chǎn)生的牽連性界定罪名之間的相似關(guān)系并不妥當(dāng)。因此，即便在實(shí)施其他類型的犯罪行為之時(shí)侵犯到食品安全的管理制度，也不宜簡(jiǎn)單地將不同種類的罪名加以混淆，必須將危害食品安全犯罪的內(nèi)涵和外延明確、清晰地加以界定。對(duì)于不是必然侵犯食品安全管理制度的罪名應(yīng)當(dāng)加以清除，目前來(lái)看，僅保留生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪以及食品安全監(jiān)管瀆職罪比較妥當(dāng)。

四、如何科學(xué)認(rèn)定犯罪競(jìng)合中的罪名關(guān)系

在食品安全犯罪領(lǐng)域，刑事立法的不周全性顯而易見(jiàn)，“由于核心罪名少，邊緣罪名多”，于楊曜：《非法添加類食品安全犯罪刑事規(guī)制體系及完善——以“兩高”〈關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉為切入點(diǎn)》，載《政治與法律》2013年第10期，第56頁(yè)。 嚴(yán)厲懲治危害食品安全犯罪的目標(biāo)往往是“重任旁落”。此種情況下，要在立法欠缺與司法需求之間尋找到合適的平衡點(diǎn)，可能很難做到兩全其美。此時(shí)，在具體問(wèn)題上傾向于何種選擇也就體現(xiàn)了廣大法律工作者的基本立場(chǎng)和態(tài)度，特別是在行為人實(shí)施了單一的危害食品安全的犯罪行為，同時(shí)侵犯兩個(gè)以上罪名時(shí)，到底是構(gòu)成想象競(jìng)合還是法規(guī)競(jìng)合，筆者認(rèn)為仍有必要從刑法理論的基礎(chǔ)問(wèn)題上加以重新思考。

首先需要論證的問(wèn)題是，如果一行為觸犯多罪名構(gòu)成法規(guī)競(jìng)合犯，就適用特別法優(yōu)于一般法的原則；反之，如果是想象競(jìng)合犯，就適用重法優(yōu)于輕法的原則。在此問(wèn)題上，不存在應(yīng)當(dāng)予以例外考慮的情形。那么，如果適用特別法優(yōu)于一般法的原則違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則該如何解釋呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為一些學(xué)者忽略了與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則同等重要甚至更為重要的罪刑法定原則，而之所以在法規(guī)競(jìng)合時(shí)適用特別法優(yōu)于普通法的原則恰恰派生于罪刑法定原則。“罪刑法定原則是特別法優(yōu)先主義的主要論據(jù)”。陳山、蔡鶴：《罪刑法定原則、罪刑相均衡原則與法條競(jìng)合之特別關(guān)系》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第2期，第11頁(yè)。 這一原則要求刑法具有明確性，因此，條文更加繁多、體系更加復(fù)雜的立法模式也就應(yīng)運(yùn)而生了，尤其是具有特定立法目的的特殊法條在刑法分則中越來(lái)越多?？梢赃@樣說(shuō)，刑法分則的基本罪名在當(dāng)代立法情境下已無(wú)增加的太大空間，多數(shù)新罪名都是在普通法條基礎(chǔ)上的延伸與拓展。特殊法條較之于普通法條明顯在適用性上具有更大的優(yōu)勢(shì)，具備更加合理的構(gòu)成要件和法定刑，因此，前者優(yōu)先于后者適用毋庸置疑。一般情況下，特殊法條的設(shè)定多會(huì)考慮法定刑略重一些，原因在于普通法條適用于該類罪名的最一般情形，考慮的是在最普遍情形下的罪刑均衡問(wèn)題，自然對(duì)于此種犯罪行為的法定刑不會(huì)做較高的規(guī)定。反之，只有當(dāng)由較低的法定刑規(guī)制該類犯罪行為中的一些特殊情況不能很好地做到罪責(zé)刑相適應(yīng)時(shí)，才會(huì)在罪名體系上有所突破，設(shè)定特殊條款作為新的刑法內(nèi)容。如此一來(lái)，科學(xué)的立法規(guī)律體現(xiàn)在特殊條文和普通條文之間的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為特殊條文的法定刑設(shè)置略重于普通條文。遺憾的是，基于各種因素的影響，這一有悖于立法規(guī)律的現(xiàn)象恰恰發(fā)生在我國(guó)刑法當(dāng)中，例如生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪就是這種情況。既然我們一致認(rèn)為食品安全重于泰山，人民群眾的身體健康不能和財(cái)產(chǎn)損失相提并論，可在兩個(gè)罪名的設(shè)置上卻未能體現(xiàn)出這種關(guān)系的輕重緩急。在此前提之下，如果考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則就會(huì)否定特別法優(yōu)于普通法，這否定同樣會(huì)對(duì)罪刑法定原則造成沖擊，當(dāng)罪刑法定原則與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則發(fā)生沖突之時(shí)，兩者何為優(yōu)先是必須面對(duì)的問(wèn)題。法條競(jìng)合是一種法律競(jìng)合，解決的是定罪問(wèn)題，也即到底適用何種罪名在此環(huán)節(jié)依然存有爭(zhēng)議，并非是已經(jīng)確定的，例如當(dāng)行為人的犯罪行為既符合合同詐騙罪又構(gòu)成詐騙罪兩個(gè)罪名時(shí)，兩者只能擇一。解決這一問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)只有一種路徑，就是通過(guò)比較犯罪構(gòu)成的符合性來(lái)確定罪名，而不是在罪名尚未確定的情況下比較兩個(gè)罪名的刑罰之輕重，更不應(yīng)用刑罰輕重作為定罪的理由。此處，筆者認(rèn)為引發(fā)爭(zhēng)議的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于，法規(guī)競(jìng)合是否已經(jīng)構(gòu)成數(shù)個(gè)罪名，由于行為人僅僅實(shí)施一個(gè)行為，構(gòu)成數(shù)罪無(wú)論是想象競(jìng)合還是法規(guī)競(jìng)合都應(yīng)當(dāng)是觀念上的，兩者區(qū)別的一個(gè)重要標(biāo)志就是想象競(jìng)合已經(jīng)構(gòu)成數(shù)罪，而法規(guī)競(jìng)合實(shí)際上只構(gòu)成一罪。之所以還會(huì)出現(xiàn)罪名選擇的環(huán)節(jié)，并非犯罪行為的復(fù)雜性所導(dǎo)致，而是刑事立法自身的原因，因此，不利后果不應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)，即不能因?yàn)樘厥庾锩塘P較輕而舍本逐末，選擇刑罰較重的普通罪名。因此，當(dāng)一行為觸犯數(shù)罪名的時(shí)候，怎樣區(qū)分是想象競(jìng)合還是法規(guī)競(jìng)合就成了下一個(gè)需要討論的問(wèn)題。

有學(xué)者認(rèn)為，“法條競(jìng)合是法條的適用問(wèn)題，想象競(jìng)合是處罰問(wèn)題。法條競(jìng)合只犯一個(gè)罪，想象競(jìng)合是數(shù)罪。法條競(jìng)合只有一個(gè)應(yīng)適用的條文和法定刑，沒(méi)有選擇法定刑的余地，想象競(jìng)合有可供選擇的幾個(gè)法定刑。法條競(jìng)合只適用一個(gè)法條，想象競(jìng)合應(yīng)適用幾個(gè)法條”。肖開(kāi)權(quán)：《法條競(jìng)合不能從重選擇——與馮亞?wèn)|同志商榷》，載《法學(xué)》1984年第8期，第20頁(yè)。 這種觀點(diǎn)亦為筆者所贊同，只不過(guò)這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)稍顯抽象。比較具體的標(biāo)準(zhǔn)如本文第一部分所述，在一行為觸犯數(shù)罪名的情況下，如果數(shù)罪名之間是從屬或者交叉關(guān)系，就是法規(guī)競(jìng)合；沒(méi)有上述關(guān)系，就是想象競(jìng)合。前引③。 通過(guò)數(shù)罪名之間的關(guān)系判斷來(lái)認(rèn)定是想象競(jìng)合還是法規(guī)競(jìng)合具有一定的合理性，但應(yīng)用到實(shí)踐當(dāng)中分析具體問(wèn)題，則也是有些捉襟見(jiàn)肘。以本文第一部分的典型案例為例，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪兩個(gè)罪名之間是否存在交叉或者從屬關(guān)系呢？設(shè)若兩者就是想象競(jìng)合，答案自然是否定的，也即當(dāng)一行為觸犯生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪時(shí)，并不一定就構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，反之也是如此。但本文第一部分已對(duì)這種說(shuō)法提出了質(zhì)疑，在此筆者將作進(jìn)一步的解釋和說(shuō)明：首先，從犯罪客體來(lái)看，“食品安全犯罪的危害具有公共性的特點(diǎn)，其產(chǎn)生的或可能產(chǎn)生的危害結(jié)果將使不特定多人的健康甚至生命受到嚴(yán)重?fù)p害”，冉翚：《食品安全刑事規(guī)制研究》，法律出版社2013年版，第6頁(yè)。 這一點(diǎn)與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的客體基本一致，盡管其首要客體并非是公共安全，卻也不妨礙兩個(gè)罪名同時(shí)成立；其次，從犯罪客觀方面來(lái)看，“危險(xiǎn)方法”是一個(gè)非常模糊的概念，當(dāng)然不排斥在食品中摻入有毒有害物質(zhì)的行為，兩者類似于普通和特殊的關(guān)系；最后，兩罪在犯罪主觀方面和犯罪主體上也都未作特定要求，因此不會(huì)出現(xiàn)相互沖突的情形，就此而言，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪作為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的特殊罪名來(lái)看待并不為過(guò)。也正是基于上述關(guān)系，才會(huì)導(dǎo)致一個(gè)危害食品安全的犯罪行為同時(shí)會(huì)觸犯公共安全犯罪，否則，這種情況很難發(fā)生在不同領(lǐng)域的犯罪之間。因此也有學(xué)者認(rèn)為，“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，兩個(gè)罪名是法條競(jìng)合（罪名競(jìng)合）關(guān)系，前者是一般法條，后者是特別法條”。杜菊、劉紅：《食品安全刑事保護(hù)研究》，法律出版社2012年版，第126頁(yè)。 筆者再以刑法學(xué)教材中常見(jiàn)的“一槍打死一人打傷一人”的案例與“劉襄案”進(jìn)行比較：前者的一個(gè)行為產(chǎn)生了兩個(gè)結(jié)果——死亡與傷害——此種情況僅定故意殺人罪或者故意傷害罪都是不合理的，也即出現(xiàn)了任何一罪所不能包含的危害結(jié)果和犯罪客體，所以成立兩個(gè)犯罪并無(wú)問(wèn)題，兩罪之間亦不存在從屬或交叉的關(guān)系，因?yàn)闃?gòu)成故意殺人罪并不必然成立故意傷害罪，反之亦然，只是在該案中比較復(fù)雜的客觀事實(shí)導(dǎo)致了數(shù)個(gè)罪名的交叉適用。對(duì)此擇一重罪處理的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于客觀上的單一行為，與數(shù)行為構(gòu)成實(shí)質(zhì)數(shù)罪具有本質(zhì)區(qū)別，按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則從有利于被告人的角度出發(fā)，定為故意殺人罪合法合理?！皠⑾灏浮币彩且恍袨椋划a(chǎn)生了一個(gè)危害結(jié)果，卻侵犯了數(shù)個(gè)犯罪客體，既包括食品安全監(jiān)督管理制度，也包括廣大消費(fèi)者的身體健康和生命安全，可是，這一復(fù)雜客體并未超出生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的構(gòu)成要件，對(duì)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪這一罪名所體現(xiàn)出的“公共安全”的客體，完全可以概括為“廣大消費(fèi)者的身體健康乃至生命安全”，兩者并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，將其再次認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪純屬畫蛇添足，更不宜作為最后的結(jié)論。而且，如果這樣認(rèn)定就會(huì)產(chǎn)生本文第一部分中所提出的疑問(wèn)：是不是所有的生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪都必然構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪呢？從本文的分析來(lái)看，我們很難做出否定的回答。那么更進(jìn)一步的疑問(wèn)就是，如果兩個(gè)罪名之間沒(méi)有從屬或者交叉關(guān)系怎么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢？如此一來(lái)，該案認(rèn)定為法規(guī)競(jìng)合犯可能更加準(zhǔn)確一些。那么，在危害食品安全犯罪行為當(dāng)中是否有想象競(jìng)合的情形呢？當(dāng)然有。例如行為人在生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品時(shí)，往往會(huì)假冒他人注冊(cè)商標(biāo)以更好地銷售其產(chǎn)品，這種情況就符合想象競(jìng)合犯的全部要件。因?yàn)閱渭円陨a(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或假冒注冊(cè)商標(biāo)罪都不能完全評(píng)價(jià)這一犯罪行為，只有兩個(gè)罪名同時(shí)適用才能做到這一點(diǎn)。這種情形就是想象競(jìng)合犯，在這種情形下作擇一重罪的選擇是合理的。關(guān)于想象競(jìng)合犯與法規(guī)競(jìng)合犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是較為復(fù)雜的理論問(wèn)題，限于本文篇幅以及論述問(wèn)題的不同，在此很難展開(kāi)討論，但筆者所持的基本立場(chǎng)是，想象競(jìng)合犯的數(shù)個(gè)罪名對(duì)一行為都難以做出全面評(píng)價(jià)，因此才會(huì)出現(xiàn)多罪名同時(shí)成立的情形，但法規(guī)競(jìng)合犯只是法律的適用問(wèn)題，需要研究的是哪個(gè)罪名適用于該行為更加合理，同時(shí)排斥另一個(gè)罪名的適用，其基礎(chǔ)并非立足于多個(gè)罪名都已成立。

結(jié) 論

基于以上論述，筆者認(rèn)為，實(shí)踐中發(fā)生于食品安全領(lǐng)域的犯罪行為具有特定的犯罪客體，即食品安全監(jiān)督管理制度，因此，應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪定罪處罰。成立法規(guī)競(jìng)合犯時(shí)，不宜采用重法優(yōu)于輕法的原則適用其他罪名，只能根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則處理，而食品安全犯罪在罪名適用上具有明顯的“特別法”優(yōu)勢(shì)，不宜因法定刑較輕而排除其適用；成立想象競(jìng)合犯，是指犯罪客體超過(guò)上述兩罪的評(píng)價(jià)范圍，也不能通過(guò)認(rèn)定為其他罪名做出全面評(píng)價(jià)，因此可以在食品安全犯罪與其他犯罪之間作出從重選擇。在有關(guān)食品安全犯罪罪名認(rèn)定的過(guò)程中，由于受到刑事政策和刑事立法的影響，我們必須警惕以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等口袋罪名的擴(kuò)張，從罪刑法定原則的立場(chǎng)出發(fā)讓罪名認(rèn)定更加科學(xué)、合理。

從嚴(yán)打擊嚴(yán)重危害食品安全的刑事犯罪不僅要有社會(huì)需求和民意基礎(chǔ)，更要合法合理。食品安全問(wèn)題是當(dāng)前社會(huì)亟待解決的重點(diǎn)難題，但切勿矯枉過(guò)正，如果在解決食品安全問(wèn)題的過(guò)程中又引發(fā)了新的刑事司法或立法問(wèn)題，可能會(huì)得不償失?！皣?yán)厲打擊”會(huì)使嚴(yán)重的食品安全犯罪在一時(shí)一地有所緩解，但絕不是解決此類問(wèn)題的長(zhǎng)久之計(jì)，更不會(huì)成為治本良策。如果我們將重點(diǎn)總是放在運(yùn)用刑法手段突擊應(yīng)對(duì)，事實(shí)證明，一旦放松警惕，很有可能面對(duì)的是更加嚴(yán)重的情況接踵而至。

Abstract：There are two doubts over the typical cases on the crime against food safety released by the Supreme Peoples court. First， should the severe penalty be applied in priority in case of concurrence of legal provisions？ Second， as for food safety， how to distinguish the crime of concurrence of legal provisions from that of the concurrence imagination？ These doubts actually arise from the current criminal polices of severely fighting against the crime against food safety and the criminal legislations being far from scientific. Strictly speaking， crimes against food safety should only include producing and selling food failing to meet safety standards as well as producing and selling poisonous food. In case of concurrence of legal provisions， the special law should enjoy priority over general provisions in application； while the concurrence of imagination can only be applied where a single crime cannot fully evaluate the objective criminal conducts.

Key words：food safety concurrence of legal provisions imagination of concurrence statutory crime and punishment