文/李士林

論網(wǎng)絡服務提供者注意義務的設定

文/李士林

認定網(wǎng)絡服務提供者承擔過失責任，就相當于要求其承擔注意義務。如果依照過失論解釋注意義務，以理性人為參照，那么無形中無限擴大了網(wǎng)絡服務提供者的責任，還將摻雜法官個人的判斷因素，導致同案不同判，影響司法公正；如果仍沿襲現(xiàn)有規(guī)定，將應知及其對應的注意義務解釋為推定故意，那么注意義務的引入無異于畫蛇添足。其實，從我國現(xiàn)有的司法解釋和判例可知，“應知”為“推定故意”，注意義務只是認定故意的推定要素。為了破解困局，建議將注意義務納入行政規(guī)范體系，從行政管理的角度設定注意義務的基準。

網(wǎng)絡服務提供者；注意義務；行政規(guī)范；技術過濾措施

網(wǎng)絡服務提供者作為參與社會活動的一份子，自然也應當依照法律所要求的行為規(guī)范行事。問題的關鍵在于新事物的出現(xiàn)之初，為了迎合其發(fā)展，法律總會為其建造一個相對寬松的法治環(huán)境，正如個人責任一般，經(jīng)歷了從故意責任到過失責任再到無過錯責任的規(guī)范演進過程。網(wǎng)絡服務作為社會經(jīng)濟發(fā)展的新生事物，全有的責任模式顯然不利于其發(fā)展，故意從事侵權也為法律和社會所不容。注意義務作為過失認定的客觀標準，被引入到網(wǎng)絡服務提供者責任框架內，但就如何理解知道與注意義務的關系，如何設定網(wǎng)絡服務提供者的注意義務，儼然已成為學界紛爭的一個難題。本文以注意義務為主題，意圖從民事侵權的框架內跳出，從行政法的層面上解釋注意義務，并以此設定具體的行政規(guī)范準則，力圖為如何規(guī)范網(wǎng)絡服務提供者的行為尋找正解。

一、注意義務的提出

就網(wǎng)絡服務提供者的責任來說，依照我國《侵權責任法》第36條規(guī)定，存在三個層面的設定：第一層面，對于內容提供商，如果其所提供的內容存在知識產(chǎn)權侵權，應當認定其為侵權。即使內容并非來源于網(wǎng)絡提供商，但是對傳播內容進行積極控制或影響，參與編輯、修改和推介的，應當認定其明知信息侵權，與網(wǎng)絡用戶承擔共同侵權責任。因而，第一層面上的網(wǎng)絡服務提供者責任以其積極行為和故意行為構成。第二層面，對于非內容提供商（網(wǎng)絡服務提供者），在其沒有積極參與網(wǎng)絡用戶的侵權情形下，僅在權利人合法通知到達后，有義務采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等適當措施，配合權利人做好維權工作，此即為理論上所抽象的“通知—移除”規(guī)則。換言之，即使網(wǎng)絡服務提供者并不具有侵權或幫助侵權的故意，也不能完全置身事外，其必須協(xié)助權利人共同制止侵權的繼續(xù)發(fā)生。第三層面，網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人權益，必須在權利人通知之前，先期采取適當措施制止侵權，否則與實施侵權的網(wǎng)絡用戶承擔共同侵權責任。也就是說，網(wǎng)絡服務提供者對他人利用其網(wǎng)絡侵權的行為不可以視而不見，必須積極消除侵權的發(fā)生。

對于正當經(jīng)營的網(wǎng)絡服務提供者來說，如果事先并不知道其網(wǎng)絡服務中存在侵權，只需根據(jù)權利人的合法通知，對侵權信息予以移除即可。換言之，左右網(wǎng)絡服務提供者承擔責任的關鍵在于認定其是否“知道”。而如何判斷“知道”時，除了一致認為包含“明知”外，就是否容納“應知”存在極大分歧。綜合而論，主要有三種觀點：①堅持知道包含應知1吳漢東：《論網(wǎng)絡服務提供者的著作權侵權責任》，載《中國法學》2011年第2期。；②不應當將知道解釋為應知，從邏輯體系上審視，網(wǎng)絡服務提供者并不負有注意義務和審查義務，以應知推斷其過錯，明顯存在邏輯沖突2徐偉：《網(wǎng)絡服務提供者知道認定新詮》，載《法律科學》2014年第2期。；③有條件的個案承認應知，由法官在具體案件中綜合考慮各種因素，作出妥當?shù)牟脹Q3王利明：《侵權責任法研究（上卷）》，中國人民大學出版社2011年版，第142-143頁。。

姑且不論“應知”與“知道”之間的關系，首先應該弄清楚怎么證明應知。就如何證明“應知”，應知論者認為，應知為一種過失標準。過失是指行為人對侵害他人權益的結果應當注意而未注意的主觀心理狀態(tài)。如果損害結果是行為人可以預見，且可以避免的，則行為人具有過失。由于訴諸內心考察過失是困難的，因而需要統(tǒng)一采納基于某種共同需要而提出的客觀標準。不論羅馬法上的善良家父標準，還是英美法上善良管理人標準，皆意在塑造過失的客觀標準，以擺脫對行為人主觀心理分析的依賴。何為客觀標準？德國法上認為違背必要注意義務即為過失，后發(fā)展擴展至交易安全義務，強調每個人在社會生活上應負擔防范危害發(fā)生的義務。從侵權責任法的層面看，注意義務是侵權責任法上的一般行為義務，意在將消極的違法性等同于過失，從而實現(xiàn)過失的客觀化4李昊：《交易安全義務論—德國侵權行為法結構變遷的一種解讀》，北京大學出版社2008年版，第93頁。。其主要用來解決在現(xiàn)有的法律、法規(guī)和司法解釋沒有規(guī)定，合同也沒有約定的情形下，基于社會活動安全注意義務的要求，需要為受害人提供一種請求權上可以選擇的救濟空間。就一般侵權而言，受害人需要證明侵害人之過錯，而通過注意義務的引入，運用直觀證據(jù)規(guī)則，原告只需證明被告只要盡到必要的注意義務，即可避免損害的發(fā)生，從而認定被告行為有過錯5[德]迪特爾?梅迪庫斯：《請求權基礎》，陳衛(wèi)佐、田士永、王洪亮、張雙根，法律出版社2012年版，第162頁。。由此可見，是否認可過失構成侵權，其實就是是否要求某人具備注意義務的問題。我國法認為，違背理性人所應當具有的合理、謹慎注意義務，即為過失6參見王勝明（主編）：《中華人民共和國侵權責任法釋義》（第2版），法律出版社2013年版，第44-46頁。。如果認為網(wǎng)絡服務提供者的知道不包含應知，那就相當于不能要求網(wǎng)絡服務提供者負有一般的注意義務。

二、注意義務的三個論爭

隨著網(wǎng)絡知識產(chǎn)權侵權案件的增多，有的地方法院在審理網(wǎng)絡侵權案件時，利用網(wǎng)絡服務提供者的注意義務標準擴張了網(wǎng)絡服務提供者依照法律所應承擔的責任。但是國內學者對網(wǎng)絡服務提供者施加注意義務及其對注意義務含義的理解有分歧，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）審查能力之爭

反對設定注意義務者將注意義務等同于審查義務，認為國際普遍的做法是網(wǎng)絡服務提供者對非由其上傳的內容不負有審查義務。因而也排除了對網(wǎng)絡服務提供者就傳播的內容有應知的要求，既然不要求應知，也就否認了注意義務的要求，因為只有違反了注意義務，其才能被認為具有應知而疏忽的主觀歸責性。如果認為網(wǎng)絡服務提供者負有注意義務，就意味著其負有主動審查內容的義務7同注釋2。。如此要求不合法律規(guī)范，而且海量信息的審查與網(wǎng)絡傳播的固有特性相悖，不可能從技術上實現(xiàn)。

駁斥者認為，網(wǎng)絡服務提供者審查用戶侵權行為或采取其他預防措施的成本在絕對意義上的大小，并非決定網(wǎng)站是否具有審查義務的關鍵因素，如果侵權損害遠遠超過預防成本，則沒有理由因為侵權信息太多而免除網(wǎng)絡服務商的主動審查義務8崔國斌：《網(wǎng)絡服務商共同侵權制度之重塑》，載《法學研究》2013年第4期。。而應當以網(wǎng)絡服務提供者是否對直接侵權行為具有理性人的一般認知，并在認知之后采取了合理措施，將侵權行為控制在合理范圍內作為免責條件。如果網(wǎng)絡服務提供者盡到了注意義務之后，依然無法將侵權行為的發(fā)生率降低到合理的范圍，則需分析其提供的服務是否存在法律意義上的缺陷9同注釋8。。換言之，應當以注意義務全面衡量網(wǎng)絡服務提供者的先行義務和行為缺陷。

（二）網(wǎng)絡環(huán)境變化之爭

反對設定注意義務者認為，網(wǎng)絡服務提供者對用戶上傳的內容不負有審查義務是通行的做法。無論是美國的《千禧年數(shù)字版權法》第512條，還是歐盟的《電子商務指令》第15條，抑或德國的《電子媒體法》第7條，都明確規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者對其網(wǎng)站中的內容不負有審查義務。事實上，網(wǎng)絡服務提供者不負審查義務不僅是我國立法的選擇，也是世界主要國家和地區(qū)普遍的選擇。適用避風港規(guī)則限定網(wǎng)絡服務提供者的責任，既考慮到網(wǎng)絡服務提供者的中立性，又不至于妨礙網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。10王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第223-230頁。

贊成設定注意義務者認為，適用美國的“避風港”規(guī)則在網(wǎng)絡服務提供者的功能發(fā)生質變的時代已顯出不足，應當依照德國的模式將網(wǎng)絡服務提供者的責任定位于“妨害人責任”，除要求網(wǎng)絡服務提供者對正在發(fā)生的侵權有排除義務外，對未來產(chǎn)生的妨害也負有審查控制義務。應當采納安全保障義務理論，以開啟或加入交往空間者對他人負有安全保障義務，為網(wǎng)絡服務提供者注意義務的基本原則，以網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)上信息、交往履行觀察義務，甚至必要情況下的事先審查義務為行為基準11陳文杰：《網(wǎng)絡服務提供者的安全保障義務》，載《中外法學》2012年第2期。。

（三）促進與阻礙之爭

反對設定注意義務者認為，要求網(wǎng)絡服務提供者對信息逐一審核，會造成信息量變少，影響言論自由，與推動互聯(lián)網(wǎng)信息自由發(fā)展的方向相悖。

反駁者解釋，這里要求的不過是注意義務，而不是對所有信息逐一核查，更不是對空間中發(fā)生的所有第三人侵權負責。為此要求網(wǎng)絡服務提供者使用過濾技術時，應謹慎設定屏蔽關鍵詞12同注釋11。。

縱觀兩方的爭議更多限定在審查義務存在與否、注意義務本身的合理性，及是否影響互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展之問題上。誠然，雙方的爭議一定程度上辨明了網(wǎng)絡服務提供者需要設定注意義務。因為，審視侵權責任法對網(wǎng)絡服務提供者責任的設置，除權利人通知之后及時刪除外，網(wǎng)絡服務提供者并不具有主動防范侵權發(fā)生的義務。這對于愈演愈烈的網(wǎng)絡侵權并沒有起到很好的遏制與減少作用，如果能夠通過注意義務激發(fā)網(wǎng)絡服務提供者主動防范和減少侵權發(fā)生的積極性，倒不失為不錯的制度選擇。但是雙方忽略了至關重要的一點，即注意義務在司法實踐中如何具體化、如何認定的問題，對此爭論的雙方都沒有提出一個合理的方案。如果依照過失論解釋注意義務，將過失納入網(wǎng)絡服務提供者侵權主觀認定之中，那么無形中將無限擴大網(wǎng)絡服務提供者的責任，還將摻雜法官個人的判斷因素，導致同案不同判，影響司法公正；如果仍沿襲現(xiàn)有立法規(guī)定，將應知及其對應的注意義務解釋為推定故意（有合理理由應當知道）而非過失，那么注意義務的引入無異于畫蛇添足。

三、注意義務的設定

如上文所論，如果我們設定了網(wǎng)絡服務提供者的注意義務，并以此認定網(wǎng)絡服務提供者在侵權行為中是否具有過失，據(jù)此對侵權承擔責任，那么注意義務又如何設定呢？

（一）私法層面上的“應知”認定

就“應知”的含義而論，是“應當知道”的意思，包含故意不知道，沒有意識到而不知道，有理由知道而不知道13楊明：《<侵權責任法>第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學學報》2010年第3期。，即過失的不知道和故意的不知道。進而言之，從解釋學的角度“應知”可以包含“推定故意”和“疏于注意的過失”兩個層次。我國法院針對浙江省淘寶公司的系列訴訟案，除“衣念訴杜國發(fā)和淘寶公司”侵害商標權糾紛案外14衣念（上海）時裝貿易有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司、杜國發(fā)侵害商標權糾紛案，（2010）滬二中民五（知）終字第39號。，因淘寶公司對多次通知沒有采取適當措施判決承擔侵權責任外，其他案件并沒有以過失或推定過失判決淘寶公司承擔責任。就“快播”系列侵權案15參見深圳市中院知識產(chǎn)權庭審理的以快播公司為被告的系列案，“步步驚心案”（2014）深中法知民法終字第91號、“借槍案”（2015）深中法知民終字第528號、“新永不瞑目案”（2015）深中法知民終字第954號。，法院是在《侵權責任法》第36條幫助侵權的層面上認定快播公司為承擔侵權責任，對其故意對侵權視而不見負責，但并無采用推定過錯的方式認定其知道侵權。在“韓寒訴百度文庫”案中16韓寒等訴百度文庫著作權侵權糾紛案，（2012）海民初字第5558號。，法院的判決中多處使用了“應知”、“有合理理由應當知道”的字眼，對照侵權責任法可知法官采納了知道包含應知在內，并將其理解為有合理理由應當知道，以此來考察百度是否存在知道而不采取措施的情形17李穎、宋魚水：《論網(wǎng)絡存儲空間服務商合理注意義務》，載《知識產(chǎn)權》2013第6期。。雖然法院的判決中多次提到了注意義務，但是法院并非依照違背了一般注意義務而認定存在過錯，仍然在尋找證據(jù)證明百度公司有合理理由知道。如果依照一般理性人的注意義務標準認定網(wǎng)絡服務提供者存在過失，顯然降低了現(xiàn)有法律規(guī)范設定的“知道”標準，將“知道”變成“一般性知道”、“預見性知道”。筆者以為，《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）引入注意義務，不是用來推定網(wǎng)絡服務提供者是否存在過錯，而是對故意視而不見情節(jié)的一種否認，是認定網(wǎng)絡服務提供者是否具有故意情節(jié)的考量因素。

從我國的司法實踐看，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第22條第3款規(guī)定，提供信息存儲空間的網(wǎng)絡服務者，不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，不承擔賠償責任。這里侵權構成要求網(wǎng)絡服務提供者主觀狀態(tài)應當是故意和推定故意，而不包含過失?！兑?guī)定》第8條：“網(wǎng)絡服務提供者能夠證明已經(jīng)采取合理有效的技術措施，仍難以發(fā)現(xiàn)侵權行為的，人民法院應當認定其不具有過錯，也不因其對用戶上傳的信息未主動審查，而認定存在過錯?！保簿褪钦f，網(wǎng)絡服務提供者不能夠證明采取了合理有效的技術措施，導致侵權發(fā)生的，應當認定其有過錯。這里又采用了過錯推定的原則。該條是對《條例》的補充呢？還是僅限于網(wǎng)絡服務提供者負有采取技術措施的義務呢？再看第9條又將主動技術措施防范作為認定應知的要素之一，這里列舉的要素包括了主客觀要件。第10-12條對典型的侵權情形進行了列舉。如果將第8-12條連貫起來審視第8條的規(guī)定就顯得突兀且不合邏輯，一方面解釋者主張將應知仍限定在故意和推定故意的范疇內，另一方面又要求網(wǎng)絡服務提供者主動采取技術措施、承擔注意義務。又依據(jù)《北京市高院關于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件的審理指南》第26條18《北京市高院關于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件的審理指南》第26條：平臺服務商“知道”網(wǎng)絡賣家利用其網(wǎng)絡服務實施侵害商標權行為，包括“明知”和“應知”。認定平臺服務商知道網(wǎng)絡賣家利用網(wǎng)絡服務侵害他人商標權，可以綜合考慮以下因素：（1）被控侵權交易信息位于網(wǎng)站首頁、欄目首頁或者其他明顯可見位置；… …，就平臺服務商對侵害商標權的明知和應知的考慮因素來看，這些因素中“明顯位置，主動編輯，合法通知，侵權自認”等皆為商標侵權非常明顯的情形，由此可以窺見法院的態(tài)度傾向于“應知”為“推定明知”，仍屬于故意的范疇，并不包含過失在內。

從歐洲的情況看，《電子商務指令》并沒有要求網(wǎng)絡服務提供者主動審查侵權行為，沒有主動審查和監(jiān)控侵權行為的義務，歐盟《電子商務指令》第15條第1款指出，成員國不應當要求服務提供者承擔監(jiān)督其傳輸和存儲的信息的一般性義務，也不應當要求服務提供者承擔主動收集表明違法活動的事實或情況的一般性義務。以《千禧年數(shù)字版權法》為基礎建構的網(wǎng)絡服務提供者責任問題上，采用紅旗標準認定提供者知情與否，并沒有容納過失侵權之說，網(wǎng)絡服務提供者也沒有主動查找侵權信息的義務。雖然在德國，有法院認為可預見地引發(fā)第三人侵權行為發(fā)生時，應當監(jiān)控此類侵權行為的繼續(xù)發(fā)生，但并未形成德國整體的共識19同注釋11。。

總而言之，就目前國內法的理解和國際通行做法，網(wǎng)絡服務提供者責任認定中并不包括過失，既然沒有過失責任，網(wǎng)絡服務提供者自然也不負有私法層面上的注意義務。由是觀之，《規(guī)定》第8條“網(wǎng)絡服務提供者應采取合理有效的技術措施”應當是對網(wǎng)絡服務提供者基本行為規(guī)范的要求，應當屬于行政性條款，網(wǎng)絡服務提供者并不負有私法層面的注意義務。雖然不排除隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展和成熟，法律要求網(wǎng)絡服務提供者普遍執(zhí)行注意義務和審查義務，但就當前的情況看，不宜將我國法院所言及的網(wǎng)絡服務提供者責任理解為私法意義上的注意義務違反，更不能解釋為“以違反注意義務為據(jù)認定網(wǎng)絡服務提供者具有過失”，從而對具體權利人承擔賠償責任。當然筆者并非否認應當對網(wǎng)絡服務提供者設定注意義務，只是認為不應當在侵權責任法的私法體系下設立。

（二）行政法層面上的注意義務設定

從行政法層面上審視，其實有關網(wǎng)絡發(fā)展及經(jīng)營規(guī)范方面的法律法規(guī)已有對網(wǎng)絡服務提供者注意義務的要求。

（1）國家工商行政管理總局于2014年發(fā)布的《網(wǎng)絡交易管理辦法》第26條規(guī)定：“第三方交易平臺經(jīng)營者應當對通過平臺銷售商品或者提供服務的經(jīng)營者及其發(fā)布的商品和服務信息建立檢查監(jiān)控制度，發(fā)現(xiàn)有違反工商行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為的，應當向平臺經(jīng)營者所在地工商行政管理部門報告，并及時采取措施制止，必要時可以停止對其提供第三方交易平臺服務。”第27條：“第三方交易平臺經(jīng)營者應當采取必要手段保護注冊商標專用權、企業(yè)名稱權等權利，對權利人有證據(jù)證明平臺內的經(jīng)營者實施侵犯其注冊商標專用權、企業(yè)名稱權等權利的行為或者實施損害其合法權益的其他不正當競爭行為的，應當依照《侵權責任法》采取必要措施”。這兩個條款中“檢查監(jiān)控”、“采取必要手段”皆為對網(wǎng)絡服務提供者主動預防措施的規(guī)定，與其交易平臺的服務模式和注意能力相符。（2）《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法（草案）》第7條規(guī)定：“建設、運營網(wǎng)絡或者通過網(wǎng)絡提供服務，應當依照法律、法規(guī)的規(guī)定和國家標準、行業(yè)標準的強制性要求，采取技術措施和其他必要措施，保障網(wǎng)絡安全、穩(wěn)定運行，有效應對網(wǎng)絡安全事件，防范違法犯罪活動，維護網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的完整性、保密性和可用性”。第9條規(guī)定：“國家保護公民、法人和其他組織依法使用網(wǎng)絡的權利，……。任何個人和組織使用網(wǎng)絡應當遵守憲法和法律，……，不得利用網(wǎng)絡從事危害國家安全、……、侵害他人知識產(chǎn)權和其他合法權益等活動。其中“采取技術措施和必要措施保障網(wǎng)絡安全”與“不得利用網(wǎng)絡傳播淫穢色情信息……侵害他人知識產(chǎn)權”結合起來，可以解釋為：“網(wǎng)絡服務提供者應當采取技術措施和其他必要措施保障不得侵害他人知識產(chǎn)權等權益活動”。也就是說，網(wǎng)絡服務提供者有采取必要措施的注意義務，以防范侵害他人合法權益活動發(fā)生。（3）中國電子商務協(xié)會制定的《網(wǎng)絡交易平臺服務規(guī)范》第7條規(guī)定：“網(wǎng)絡交易平臺提供商應采取必要的技術手段和管理措施以保證網(wǎng)絡交易平臺的正常運行，提供必要及可靠的交易環(huán)境和交易服務，維護網(wǎng)絡交易秩序?！W(wǎng)絡交易平臺提供商應高度重視交易的安全性，采取合理可行的措施保障交易的安全，包括技術措施、管理措施和法律措施。在發(fā)現(xiàn)其交易平臺上有違法行為時，應采取適當措施及時制止并及時向有關部門反映?！庇尚形目?，電子商務協(xié)會要求網(wǎng)絡服務商應當履行注意義務，這是網(wǎng)絡服務行業(yè)規(guī)范。

上述這些規(guī)定皆從不同立法層次上，對網(wǎng)絡服務提供者提出了注意義務的要求。依法教義學方法歸納，上述規(guī)定表現(xiàn)為以下幾個特征：

1.從立法性質看，上述規(guī)定屬于行政法律的范疇，主要解決的是網(wǎng)絡服務提供者的經(jīng)營資質和經(jīng)營條件問題。網(wǎng)絡服務提供者以網(wǎng)絡服務作為其營業(yè)范圍，應當以適當?shù)募夹g措施防范違法和侵權行為的發(fā)生，這是其履行行業(yè)注意義務的基準。

2.從違法后果看，如果網(wǎng)絡服務提供者沒有履行所要求的注意義務，將給其帶來的是行政懲罰和行政處罰，而不是給予權利人的損失賠償。這與《侵權責任法》第37條經(jīng)營場所沒有盡到安全注意義務承擔的補充責任不同。前者注意義務的違反帶來的是行政上的不利，后者違背注意義務對應的是民事的私權救濟。

3.從效力層次看，上述規(guī)定所設定的注意義務，包括采用適當措施防范侵權在內，應當屬于強制效力，是從事網(wǎng)絡服務行業(yè)所必須遵守的，是市場資格準入的基準，如果其技術條件和防范能力達不到要求，則不能進入該行業(yè)。當然，行政性注意義務的要求自然不排除雙方之間因事先協(xié)議約定或存在管理關系而應當履行的民事注意義務。

行文至此，如何設定注意義務的脈絡已漸清晰。即現(xiàn)有提及的注意義務應當在行政法層面上理解和適用，而不應當在私法層面上以網(wǎng)絡服務提供者違背了注意義務認定其具有主觀過失，進而承擔侵權責任的形式來設定和適用。將注意義務的設定從私法層面到行政法層面的轉化，能夠使我們理順“知道”包括明知和應知，應知為推定知道，而不是過失的邏輯；也能夠幫助我們理解為什么不能基于私法中的注意義務推定過失；還能夠讓我們不至于對以往法院明知證據(jù)的認定誤解為對過失證據(jù)的采納。

四、注意義務的基準

如果將網(wǎng)絡服務提供者的注意義務納入行政規(guī)范體系，那么注意義務的規(guī)范標準就清晰起來。從行政規(guī)范的角度看，可以要求網(wǎng)絡服務提供者履行基本的注意義務和根據(jù)服務性質與類別設定專門的審核義務。

（一）基本注意義務

基本注意義務主要限定于要求網(wǎng)絡服務提供者對違法的有害信息和明顯的侵權表述進行過濾?；ヂ?lián)網(wǎng)上的有害信息主要包括反動、色情、迷信、謾罵和機密等有礙社會公德和不便公開的信息。明顯侵權信息主要表現(xiàn)為使用明顯侵權的字眼作為關鍵詞或作為搜索欄目的標簽，比如：高仿、尾單、翻印、刻錄等。對此網(wǎng)絡服務提供者應當采取適當?shù)倪^濾技術防止侵權信息的傳播，或對于一些明顯的侵權信息及時進行刪除。其實早在2013年，英國政府就要求所有的網(wǎng)絡服務者采取措施過濾和屏蔽色情信息。俄羅斯從2010年起，通過多個法案的實施，相序采用各大網(wǎng)站分級制度，強制網(wǎng)吧安裝有害信息過濾系統(tǒng)及建立網(wǎng)站黑名單制度，對淫穢、鼓勵自殺或自殘、毒品等內容進行屏蔽。20謝亞宏、黃文帝：《俄羅斯嚴格管控網(wǎng)上信息》，載《人民日報》2012年8月22日第7版。從信息過濾技術的角度考慮，發(fā)展至今，基于代理和網(wǎng)關的兩大內容過濾系列技術，包括名單過濾技術、關鍵詞過濾技術、圖像過濾技術、模板過濾技術和智能過濾技術等，已經(jīng)比較成熟，而且產(chǎn)品基本涵蓋了包括單機版（家庭版）、網(wǎng)吧版等在內的各個領域21宋振源：《計算機信息網(wǎng)絡內容過濾技術探析》，載《中國科技信息》2009年第23期。。雖然不能做到智能化判斷，但是可以通過不斷將新型不法及侵權信息慣用、常用表達收納于黑名單庫，提高有效過濾比，達到凈化網(wǎng)絡空間的目的。

（二）高度注意義務

網(wǎng)絡服務提供者從事的是高技術含量的專門性服務，對技術安全性能和產(chǎn)品運行狀態(tài)最為了解，不管對于知識產(chǎn)權人還是網(wǎng)絡用戶來說，更有合理的理由信賴其技能和服務可以保障他們的財產(chǎn)安全。對于用戶的侵權行為，網(wǎng)絡服務提供者作為專門的技術服務商，比一般的理性人具有更專業(yè)的知識識別侵權信息的發(fā)布渠道和方式，也更有能力控制不良信息的傳播。為此可以針對不同的網(wǎng)絡服務類型，設定相應技術措施過濾，對網(wǎng)絡空間中存在的內容進行審查，以滿足強制法層面上的不得侵犯他人知識產(chǎn)權的要求。比如，國家版權局在2015年10月下發(fā)的《關于規(guī)范網(wǎng)盤服務版權秩序的通知》中就明確要求：“網(wǎng)盤服務商應當建立必要管理機制，運用有效技術措施，主動屏蔽、移除侵權作品，防止用戶違法上傳、存儲并分享他人作品”。這與德國漢堡地方法庭曾裁定YouTube必須要采取適當技術措施阻止用戶發(fā)布侵犯版權內容的做法如出一轍。

如果從行政管理的角度思考審查要求，恐怕更多考慮的是采用技術措施實現(xiàn)過濾。在各大網(wǎng)絡服務商紛紛推出自己的技術措施的情況下，可以采納一個行業(yè)通用的技術措施標準作為行業(yè)入門的許可基準，并積極研發(fā)這個通用技術措施標準，將其納入國家貫標工程中。

（三）知識產(chǎn)權比對庫

受百度文庫DNA文檔識別系統(tǒng)的啟發(fā)22同注釋16。，筆者以為可以建立多部門聯(lián)合的知識產(chǎn)權比對庫，采用標準比對技術，由企業(yè)主動申請?zhí)岢鍪褂?，作為互?lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營準入的必須條件。北京市海淀區(qū)法院曾經(jīng)提出，由于文字作品正版取得和錄入的成本很大，僅憑網(wǎng)絡平臺服務商之力不能解決，希望相關單位能夠會同相關部門、百度公司和網(wǎng)站、著作權集體管理組織以及廣大知名作家，共商盜版預防措施中正版比對資料的解決之道23參見海法建[2012]第38、39、40號司法建議書。。其實，正版化是一項浩瀚的工程，不可能一蹴而就，但至少從現(xiàn)狀出發(fā)，網(wǎng)絡服務提供者可以根據(jù)自己服務類型，建立開放式知識產(chǎn)權申報平臺，由權利人在網(wǎng)絡服務提供者處登記備案，建立雙方協(xié)助防范侵權的機制。比如，eBay采用了一種叫做VeRO（Verified Rights Owner）的系統(tǒng)，權利人可以加入到VeRO系統(tǒng)中，把侵權商品信息的具體地址寫入侵權通知中。eBay會根據(jù)權利人發(fā)來的侵權通知在24小時內對所舉報的侵權商品信息進行刪除，通常75%的侵權商品信息會在4小時內就被移除，在移除之后，eBay還會向涉嫌侵權的賣家告知移除原因并提供相關的教育信息來防止賣家再次實施侵權行為。此外，eBay還為了方便權利人可以找到侵權商品信息，為參與VeRO系統(tǒng)權利人提供了一個自動搜索工具“最優(yōu)化搜索”（My Favorite Searches）。這個工具會每天自動地搜索特定的可能涉嫌侵權的商品信息，并將最優(yōu)的搜索結果通過電子郵件形式發(fā)送給權利人24Tiffany v.eBay, Inc., 576 F.Supp.2d (S.D.N.Y.2008).。由此可見，凈化網(wǎng)絡環(huán)境需要多方協(xié)作，尤其是權利人更應當配合網(wǎng)絡服務提供者做好侵權識別和預防工作。不過這也可以進一步說明將注意義務及其標準提升到行政法層面上的必要性。

五、結論

以“互聯(lián)網(wǎng)+”為主要內容的電子商務發(fā)展迅猛，成為我國經(jīng)濟增長的強勁動力，與此相伴而來的是互聯(lián)網(wǎng)領域侵犯知識產(chǎn)權和制售假冒偽劣商品違法犯罪行為也呈多發(fā)高發(fā)態(tài)勢，由于追溯若干個經(jīng)營散戶的侵權難度較大，因而強化網(wǎng)絡服務提供者侵權責任成為治理侵權假冒的根本，但是依照我國現(xiàn)有的侵權法體系，除有明確證據(jù)可以證明網(wǎng)絡服務提供者故意外，網(wǎng)絡服務提供者僅具有在權利人合法通知后采用移除等適當措施的義務，并不具有主動審查和防范侵權的責任。但是迫于權利人和輿論的壓力，有的地方法院通過擴張解釋“應知”包括過失在內，轉而求助利用違反注意義務為由，擴大網(wǎng)絡服務提供者責任，迫使其采用積極措施以防范侵權的發(fā)生。

然而，直接將過失和推定過失以注意義務的面貌呈現(xiàn)，并不符合現(xiàn)有的法律法規(guī)規(guī)定，也與最高法院的態(tài)度相悖。因此注意義務的引入并沒有簡化網(wǎng)絡服務提供者侵權的認定，反而使本來復雜的問題更加繁紛復雜。根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者并不負有審查義務的共識，筆者以為可以將網(wǎng)絡服務提供者的注意義務提升至行政法的層面，對網(wǎng)絡服務提供者的行業(yè)準入和經(jīng)營行為施加注意義務的要求，從而以行政規(guī)范的模式設定注意義務的行為基準。值得注意的是網(wǎng)絡環(huán)境瞬間萬變，不可能制定一個符合各方利益的過濾措施標準，也很難為各種類型的網(wǎng)絡服務提供者設定具體的注意義務行為基準，我們目前所能做的也只能是以具備中等網(wǎng)絡技術水平的理性人對明顯侵權和無需證據(jù)考證即可定性為侵權的信息予以注意和過濾。當然行政法層面上的注意義務主要為網(wǎng)絡經(jīng)營的行政管理而設，無意于消解私法層面上以違反注意義務推定網(wǎng)絡服務提供者具有主觀故意或推定故意的司法實踐。

Discussion on Duty of Care Setting of Internet Service Providers

Negligence liability which imposed on Internet Service Providers is equivalent to the duty of care.If referencing to the rational person standard, we explain duty of care in accordance with negligence theory, it virtually expand responsibility of network service providers, also will judge case doping personal judgment factors, so lead to diff erent verdict infl uencing resultant justice.If we still interpret“knowledge”and the corresponding duty of care as the presumption of deliberately, so the introduction of the duty of care would be to gild the lily.Actually, the interpretation for "should know" is explained to the deliberately presumption principle from our existing judicial interpretation and precedent, and duty of care is the constructive elements of intentionally.To crack predicament, duty of care should be included in the administrative system, and we set the benchmark of duty of care from the Angle of administrative management.

Internet service providers; Duty of care; Administrative rule; Filtering technical measure

李士林，華僑大學法學院副教授，知識產(chǎn)權法學博士。

華僑大學高層次人才科研啟動項目：電子平臺提供商的商標侵權責任研究。