文/孫磊

電子游戲元素名稱的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

文/孫磊

在電子游戲侵權(quán)訴訟日益增加的情況下，擅自使用其他作品的元素名稱改編游戲及擅自使用他人游戲中的元素名稱成為兩大主要類型案件。由于對(duì)“游戲元素”的定義不甚清晰，造成目前審判思路的混亂。通過(guò)分析全國(guó)涉電子游戲的典型案例，總結(jié)、分析電子游戲元素名稱案件在著作權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中的正確思路。

電子游戲；游戲元素名稱；改編；反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法；著作權(quán)

一、電子游戲元素名稱的含義

“游戲元素”是一個(gè)大概念，其包括游戲角色名稱、游戲物品名稱、游戲技能名稱、游戲境界名稱、NPC（“Non-Player Character”，非游戲玩家控制角色）名稱等，根據(jù)元素取得方式，可以分為原創(chuàng)元素與IP改編元素（即從其他類型的知名作品改編而來(lái)的元素）。在IP改編元素中，又可分為共有領(lǐng)域作品改編與權(quán)利期內(nèi)作品改編。

二、游戲元素是否構(gòu)成作品

（一）國(guó)內(nèi)關(guān)于游戲元素是否構(gòu)成作品說(shuō)法不一

1.不構(gòu)成著作權(quán)保護(hù)作品

在“電影《五朵金花》編劇趙季康和王公浦訴云南省曲靖卷煙廠”案中，云南省高級(jí)人民法院在判決中指出，“如果把是否具有獨(dú)創(chuàng)性作為判斷作品名稱是否享有著作權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，勢(shì)必造成作品名稱有獨(dú)立于作品的著作權(quán)的效果。即如果該作品名稱具有獨(dú)創(chuàng)性即可享有著作權(quán)，則會(huì)形成作品名稱有一個(gè)獨(dú)立的著作權(quán)、正文又有一個(gè)著作權(quán)，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有兩個(gè)或兩個(gè)以上的著作權(quán)，這既不符合法律邏輯，也不符合法律規(guī)定”。1（2003）民三終字第16號(hào)民事判決書。實(shí)際上，云南省高級(jí)人民法院還是就電影這種作品類型來(lái)說(shuō)的，因?yàn)殡娪暗臉?biāo)題不受著作權(quán)保護(hù)，其有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法或者商標(biāo)法為救濟(jì)途徑。實(shí)務(wù)中，即便是電影，一樣存在標(biāo)題比電影作品本身更有知名度的情況。比如涉案電影“五朵金花”，受眾從電影標(biāo)題聯(lián)想到的是模糊的劇情，這就是標(biāo)題和電影本身的連接性。但像美國(guó)電影“我還是知道去年夏天你干了什么”，大部分人沒(méi)有看過(guò)，但是都知道這個(gè)名字，因?yàn)橛泻軓?qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，這就是屬于標(biāo)題比電影

內(nèi)容本身有價(jià)值。

如果拋開電影作品，這個(gè)案例的思路是否可以類推，一樣有待商榷。一些詩(shī)歌，標(biāo)題比詩(shī)歌內(nèi)容長(zhǎng)，詩(shī)歌內(nèi)容雖然短，但有很強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，標(biāo)題也很有獨(dú)創(chuàng)性，（比如中國(guó)詩(shī)人白居易的詩(shī)歌《自河南經(jīng)亂,關(guān)內(nèi)阻饑,兄弟離散,各在一處.因望月有感,聊書所懷,寄上浮梁大兄,于潛七兄,烏江十五兄,兼示符離及下邽弟妹》）這種情況，是否應(yīng)該給予標(biāo)題著作權(quán)保護(hù)值得進(jìn)一步討論。

澳門地區(qū)、法國(guó)、加拿大承認(rèn)標(biāo)題的可版權(quán)性。澳門地區(qū)主要看標(biāo)題的獨(dú)創(chuàng)性，加拿大主要看原創(chuàng)性和可區(qū)別性，比如“This hour has sixty minutes”沒(méi)有原創(chuàng)性，“This hour has seven days”就有原創(chuàng)性。比如《生命中不能承受之輕》就有很強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性。至于“可區(qū)別性”，實(shí)際上借鑒了商標(biāo)法中的混淆理論。

游戲元素名稱可以參考關(guān)于書籍標(biāo)題可版權(quán)的分析路徑，目前觀點(diǎn)主要認(rèn)為名稱的法律性質(zhì)與標(biāo)題類似，文字過(guò)短，存在表達(dá)形式和獨(dú)創(chuàng)性方面的瑕疵，不能構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)”和“作品”，而屬于思想范疇。

實(shí)際上，在美國(guó)1976年《版權(quán)法》之前，美國(guó)版權(quán)辦公室就發(fā)布了規(guī)定特定材料不具備可版權(quán)性的一些規(guī)則，第一個(gè)就是“單詞和諸如名字、標(biāo)題與口號(hào)的短語(yǔ)”。2盧海君：《版權(quán)客體論》（第二版），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2014年11月第1版，第350—351頁(yè)。在“我叫MT”案中，原告北京樂(lè)動(dòng)卓越科技有限公司系移動(dòng)終端游戲《我叫MTonline》、《我叫MT2》(統(tǒng)稱《我叫MT》)的著作權(quán)人，前述游戲改編自系列3D動(dòng)漫《我叫MT》。基于七彩公司的授權(quán),原告對(duì)于《我叫MT》動(dòng)漫名稱以及其中“哀木涕、傻饅、劣人、呆賊、神棍德”五個(gè)人物名稱等享有文字作品的獨(dú)占被許可使用權(quán)。被告北京昆侖樂(lè)享網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京昆侖在線網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、北京昆侖萬(wàn)維科技股份有限公司未經(jīng)原告許可,將其開發(fā)和運(yùn)營(yíng)的游戲命名為《超級(jí)MT》,并將相應(yīng)人物命名為“小T、小德、小劣、小呆、小饅”,原告起訴被告該行為侵犯了原告對(duì)上述文字作品的改編權(quán)。

法院認(rèn)為，“原告關(guān)于被訴行為構(gòu)成對(duì)《我叫MT》動(dòng)漫名稱,以及“哀木涕”、“傻饅”、“劣人”、“呆賊”、“神棍德”五個(gè)人物名稱文字作品著作權(quán)的侵犯的主張是否成立,其前提之一在于上述動(dòng)漫名稱、人物名稱是否構(gòu)成文字作品。對(duì)于名稱、標(biāo)題等詞組或短語(yǔ)而言,判斷其是否有創(chuàng)作性,應(yīng)考慮其是否同時(shí)具有以下特征:

其一，該詞組或短語(yǔ)是否存在作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)。對(duì)于作者不具有選擇與安排空間的詞組或短語(yǔ),因?qū)儆凇彼枷肱c表達(dá)的混合”,故不被認(rèn)定有創(chuàng)作性。普通的或者常用的詞組或短語(yǔ),亦不具有獨(dú)創(chuàng)性。

其二，該詞組或短語(yǔ)能否相對(duì)完整地表達(dá)或反映出作者的思想情感、傳達(dá)一定的信息。作品是作者思想情感的表達(dá),是溝通作者和其他社會(huì)成員的橋梁或紐帶,一個(gè)詞組或短語(yǔ)如果不能給予讀者一個(gè)確切的意思,不應(yīng)認(rèn)定其有創(chuàng)作性。

至于“哀木涕”、“傻饅”、“劣人”、“呆賊””、“神棍德”五個(gè)人物名稱,公眾在不知曉原告游戲,而僅僅看到上述名稱的情況下,顯然無(wú)法對(duì)其所表達(dá)的含義有所認(rèn)知。因此,上述名稱并未表達(dá)較為完整的思想,未實(shí)現(xiàn)文字作品的基本功能。雖然公眾在結(jié)合動(dòng)漫《我叫MT》的情況下,足以知曉上述名稱的含義,但這一認(rèn)知已不僅僅來(lái)源于上述名稱本身,而系來(lái)源于該動(dòng)漫中的具體內(nèi)容,這一情形不足以說(shuō)明上述名稱本身符合文字作品的創(chuàng)作性要求?！?(2014)京知民初字第1號(hào)民事判決書。故而認(rèn)定游戲元素名稱不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的表達(dá)。

從法院的說(shuō)理部分可以看出，游戲元素名稱正是由于缺乏必要的思想性和獨(dú)創(chuàng)性，具有天然的“不可版權(quán)性”。一方面在于名稱的文字量有限，在寥寥幾個(gè)字之內(nèi)，無(wú)法實(shí)現(xiàn)“作品”要求的表達(dá)，另一方面，“哀木涕”、“傻饅”、“劣人”、“呆賊””、“神棍德”是出自動(dòng)漫《我叫MT》，動(dòng)漫的圖畫部分可以作為美術(shù)作品受到保護(hù)，其中的文字腳本部分可以作為文字作品受到保護(hù)，然而在該文字作品中，若主人公的名字本身也享有著作權(quán)，就意味著一部作品享有兩部文字作品的著作權(quán)，這在邏輯上是不合理的。

2.所有游戲元素名稱作為整體構(gòu)成作品

該觀點(diǎn)認(rèn)可單個(gè)的游戲元素名稱表達(dá)過(guò)于簡(jiǎn)單或難以證明系首創(chuàng)，因此難以構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的“作品”，但退而認(rèn)為不應(yīng)將游戲元素單個(gè)分析，而應(yīng)該“打包”作為一個(gè)整體，視為游戲的劇情，作為文字作品保護(hù)。

在Manfred Rehbinder的《著作權(quán)法》一書中，針對(duì)“科學(xué)作品”未獲得著作權(quán)法保護(hù)問(wèn)題，認(rèn)為“通說(shuō)忽視了一點(diǎn)，盡管并非所有通過(guò)獨(dú)創(chuàng)性方式表達(dá)出來(lái)的東西都可以作為作品受到保護(hù)，但是它們可以作為一個(gè)整體而受到著作權(quán)法的保護(hù)（Altenpohl書，第76頁(yè)，第112段）”4【德】M.雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，2005年1月第1版，第395頁(yè)。我們可以看出，Manfred Rehbinder針對(duì)的還是“科學(xué)作品”這種“基于社會(huì)利益而不視為作品”的類型，但認(rèn)為其對(duì)應(yīng)的匯編是可以構(gòu)成作品的，當(dāng)然，作為匯編作品，其受保護(hù)的是其選擇、編排的“表達(dá)”。

但依據(jù)“整體論”，游戲元素名稱的集合體并不是匯編作品——因?yàn)槿绻ㄐ詾閰R編作品，實(shí)際上就單獨(dú)使用游戲元素本身的行為無(wú)法提供著作權(quán)保護(hù)，其保護(hù)的只是對(duì)于游戲元素選擇與編排，而“整體論”是將游戲元素（地圖、角色、技能、武器、裝備、怪物、NPC等單個(gè)的名稱或簡(jiǎn)介）整體定性為文字作品。在《WIPO著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語(yǔ)匯編》中，有“文字作品”與“文學(xué)作品”的區(qū)別，“文學(xué)作品”在形式和內(nèi)容的審美、情感效果中要求更高。但我國(guó)《著作權(quán)法》中統(tǒng)一以“文字作品”稱呼，根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第一款的定義，“文字作品是指小說(shuō)、詩(shī)詞、散文、論文等以文字表現(xiàn)的作品”，雖然文字作品不要求多高的審美、多深刻的思想性，但基本的思想性要求還是有的。而“打包”的諸多游戲元素名稱，思想性略顯單薄。

同時(shí)，作品要求可以固定、保存。但游戲元素的打包集合實(shí)際是法官在說(shuō)理環(huán)節(jié)內(nèi)心歸類的，它并沒(méi)有形成完整的、有形的文字作品，實(shí)際沒(méi)有解決可復(fù)制、可保存的問(wèn)題。在“夢(mèng)幻西游”案中，網(wǎng)易公司通過(guò)逐個(gè)把游戲元素的文字介紹以文字作品的形式進(jìn)行了版權(quán)登記。這種方式，確實(shí)解決“固定、保存”的問(wèn)題，但相應(yīng)的，除非侵權(quán)游戲直接復(fù)制、實(shí)際使用了相應(yīng)的文字，否則在維權(quán)時(shí)，很難發(fā)揮防御作用。

在“奇跡MU－奇跡神話”案中，原告系電子游戲“奇跡MU”的中國(guó)地區(qū)代理運(yùn)營(yíng)商，擁有著作權(quán)人的相關(guān)許可授權(quán)。同期，被告發(fā)行的電子游戲“奇跡神話”，原告認(rèn)為被告游戲“奇跡神話”中擅自使用其游戲中的地圖、角色、技能、武器、裝備、怪物、NPC等單個(gè)的名稱或簡(jiǎn)介，及“亞特蘭蒂斯”等部分名稱，侵犯了其著作權(quán)。

法院的審理思路即參考了上述觀點(diǎn)：“地圖、角色、技能、武器、裝備、怪物、NPC等單個(gè)的名稱或簡(jiǎn)介,其表達(dá)過(guò)于簡(jiǎn)單,難以達(dá)到著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性,且亞特蘭蒂斯等部分名稱并非網(wǎng)禪公司首創(chuàng),原告對(duì)此不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)。但是上述名稱、簡(jiǎn)介等文字對(duì)應(yīng)的是

相應(yīng)游戲素材在游戲中所具備的功能介紹,將其組合成一個(gè)整體,可以視為游戲的劇情而作為文字作品予以保護(hù)。”52015-浦民三知初字第529號(hào)民事判決書。

“斗破蒼穹—斗破乾坤”案，與“奇跡MU－奇跡神話”案的審理思路類似，在“斗破蒼穹—斗破乾坤”案中，《斗破蒼穹》系知名網(wǎng)絡(luò)修仙題材小說(shuō)，原告系小說(shuō)《斗破蒼穹》改編電子游戲的權(quán)利人，被告菲音公司、維動(dòng)公司同期發(fā)行了電子游戲《斗破乾坤》，原告認(rèn)為被告游戲中使用了原著《斗破蒼穹》及其游戲中的作品名稱、角色名稱、境界名稱、角色爭(zhēng)奪的目標(biāo)物品名稱“異火”等元素，侵犯了其著作權(quán)。法院認(rèn)為：“作品名稱、角色名稱、境界名稱、角色爭(zhēng)奪的目標(biāo)物品名稱“異火”這四個(gè)方面的因素構(gòu)成《斗破蒼穹》小說(shuō)具有獨(dú)創(chuàng)性的基本表達(dá)。角色名稱和境界名稱，貫穿整個(gè)作品始終，出現(xiàn)頻率非常高，角色和境界的設(shè)置還影響著故事整體框架?？梢哉f(shuō)無(wú)論是小說(shuō)還是游戲，整個(gè)作品就是由這些角色在這些境界的修煉升級(jí)中構(gòu)成的。角色爭(zhēng)奪的目標(biāo)物品名稱“異火”，也同樣貫穿作品始終，角色對(duì)不同異火的爭(zhēng)奪獲取，影響其修煉所達(dá)到的境界而決定其在作品中的威力。菲音公司、維動(dòng)公司主張《斗破蒼穹》小說(shuō)的作品名稱、角色名稱、境界等級(jí)和物品名稱不具有獨(dú)創(chuàng)性，上述元素也不能脫離小說(shuō)而單獨(dú)享有著作權(quán)的問(wèn)題。本院認(rèn)為，本案中原審并非以上述元素單獨(dú)作為作品認(rèn)定其分別享有著作權(quán)，而是以網(wǎng)頁(yè)游戲是否利用了由該些元素構(gòu)成的小說(shuō)獨(dú)創(chuàng)的基本表達(dá)，來(lái)判定是否侵犯小說(shuō)改編權(quán)；”6(2015)粵知法著民終字第30號(hào)民事判決書。

3.構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性作品

持這種觀點(diǎn)的亦非少數(shù)，案件主要涉及著作權(quán)法中的改編權(quán)。很多熱門小說(shuō)IP已經(jīng)通過(guò)IP授權(quán)合同進(jìn)行了多次改編，有時(shí)這種IP買賣甚至比文字版權(quán)費(fèi)來(lái)得要昂貴。在早期，這種改編權(quán)交易費(fèi)用占到游戲開發(fā)成本的30%～50%，至今，很多原作品的作者已經(jīng)采取游戲收益的“保底+分成”模式，由于改編權(quán)的交易成本居高不下，導(dǎo)致游戲公司對(duì)擅自使用原作品元素名稱的行為更加難以容忍。

在“大掌門”案件7(2015)海民(知)初字第32202號(hào)民事判決書。中，原告溫瑞安是系列武俠小說(shuō)《四大名捕》的作者，該系列小說(shuō)共有100多部。原告起訴稱，被告北京玩蟹科技有限公司在其手機(jī)游戲《大掌門》中，擅自使用了“四大名捕”小說(shuō)中的元素名稱及人物關(guān)系等，侵犯了其的改編權(quán)。一審法院認(rèn)為：“被告公司在其開發(fā)經(jīng)營(yíng)的游戲中，通過(guò)游戲界面信息、卡牌人物特征、文字介紹和人物關(guān)系，表現(xiàn)了原告小說(shuō)的幾個(gè)主人公的形象，是以卡牌類網(wǎng)絡(luò)游戲的方式表達(dá)了原告小說(shuō)中的獨(dú)創(chuàng)性武俠人物，屬于對(duì)原告作品中獨(dú)創(chuàng)性人物表達(dá)的改編，侵害了原告對(duì)其作品享有的改編權(quán)?！?/p>

在“全民武俠”案中，法院持同樣的審理思路。

原告暢游公司是依法改編作家查良鏞小說(shuō)的電子游戲《天龍八部》的著作權(quán)人，被告奇游公司未經(jīng)原告或查良鏞先生的許可,在其移動(dòng)端游戲《全民武俠》中存在大量依照上述查良鏞作品原著情節(jié)、人物名稱、武功名稱或裝備名稱為藍(lán)本的內(nèi)容。原告認(rèn)為被告的游戲侵犯了其的著作權(quán)。法院同樣認(rèn)為“公司對(duì)比表中的裝備、武功、情節(jié)，均具較高的獨(dú)創(chuàng)性，屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品。至于對(duì)比表中的人物，僅就其姓名的獨(dú)創(chuàng)性而言，或有爭(zhēng)議。但是，上述人物在涉案武俠小說(shuō)中被賦予了特定性格，帶入了特定故事情節(jié)，融入了特定人物關(guān)系，

因此產(chǎn)生了獨(dú)創(chuàng)性”。二審法院認(rèn)可一審法院的觀點(diǎn)。8(2015)京知民終字第1619號(hào)民事判決書。

實(shí)際上，被告擅自使用原告的文字作品中的主人公名稱是事實(shí)，但由于手機(jī)游戲和卡牌游戲的類型限制，被告實(shí)際在卡牌人物介紹中針對(duì)“人物關(guān)系”、“人物性格”、“人物技能”、“招式名稱”等游戲元素的表述，加起來(lái)只有幾十字，使用量很少，所以如果是以幾十萬(wàn)字的原小說(shuō)作為訴請(qǐng)主體，無(wú)論是訴“復(fù)制權(quán)”還是“改編權(quán)”都會(huì)因?yàn)楸辉V游戲中使用量過(guò)少而不被支持。所以，原告只能以小說(shuō)元素本身為主體，問(wèn)題是，如果承認(rèn)侵犯了針對(duì)這些元素的改編權(quán)，則必須承認(rèn)這些元素構(gòu)成作品。

需要注意的是，該游戲上線時(shí)正值原告小說(shuō)改編的電影放映期間，而其游戲人物雖系漫畫形象，但依然可以與電影中的形象呼應(yīng)。原告也是基于這點(diǎn)，主張?jiān)斐闪嘶煜?/p>

在“斗破蒼穹—斗破乾坤”案中，法院同樣認(rèn)為“一，根據(jù)作品的定義，著作權(quán)法僅保護(hù)作品的表達(dá)，而不及于作品的思想。本案中，作品名稱、角色名稱、境界等級(jí)和物品名稱等元素屬于表達(dá)，被告菲音公司、維動(dòng)公司認(rèn)為應(yīng)以故事情節(jié)作為基本內(nèi)容來(lái)界定改編權(quán)的觀點(diǎn)，以及認(rèn)為只能以游戲的背景主線和小說(shuō)的故事情節(jié)來(lái)判斷是否構(gòu)成侵犯改編權(quán)的主張，依據(jù)不足，本院不予采信?！?(2015)粵知法著民終字第30號(hào)民事判決書。

（二）角色可否獨(dú)立于其作品，單獨(dú)構(gòu)成可版權(quán)性的作品

這個(gè)問(wèn)題實(shí)際是由上一個(gè)問(wèn)題展開的：當(dāng)一個(gè)知名作品的知名虛擬角色的元素被擅自使用，該角色是否可以成為單獨(dú)的作品？涉及角色公開權(quán)的問(wèn)題。

美國(guó)的“公開權(quán)”（又作“形象權(quán)”）最早是從“隱私權(quán)”發(fā)展而來(lái)的，在Haelan Laboratories案中獲得承認(rèn)，但初期“僅僅是適用不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)原則的另一種途徑，僅僅是貼了另外一個(gè)標(biāo)簽的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，而不是另外一個(gè)獨(dú)立的訴因”10貝弗利-史密斯：《人格的商業(yè)利用》，李志剛、繆因知譯，北京大學(xué)出版社，2007年10月第1版，第177—178頁(yè)。。到后期，公開權(quán)的法律責(zé)任明確為：以商業(yè)為目的，未經(jīng)對(duì)方同意，通過(guò)使用個(gè)人的姓名、肖像或其他身份標(biāo)記，盜用個(gè)人身份的商業(yè)價(jià)值。身份標(biāo)記包括諸如原告的噪音、名言警句、有著醒目標(biāo)志的汽車等身份標(biāo)記，法律還將保護(hù)延伸到可以組合起來(lái)認(rèn)定個(gè)人身份的零散標(biāo)識(shí)，比如原告醒目的服飾、發(fā)型和姿勢(shì)。11同注釋10，貝弗利-史密斯書，第206頁(yè)?！吧唐坊瘷?quán)”是日本的翻譯稱謂，沿用至我國(guó)，應(yīng)該說(shuō)“商品化權(quán)”只是“公開權(quán)”的一部分。在“章金萊訴藍(lán)港在線公司肖像權(quán)糾紛”案”12（2013）一中民終字第05303號(hào)民事判決書。中，我國(guó)法院首次承認(rèn)了“公開權(quán)、形象權(quán)”。應(yīng)該說(shuō)，“公開權(quán)”并不僅限于商標(biāo)行政領(lǐng)域，在歐洲和美國(guó)，其同樣適用于《版權(quán)法》。而在我國(guó)，“公開權(quán)”以“商品化權(quán)”的名字，更過(guò)地使用在商標(biāo)行政案件中，在著作權(quán)法領(lǐng)域未有突破。

有學(xué)者將虛構(gòu)角色（fictional characters）分為四種：純粹角色，文字角色，視覺(jué)角色和卡通角色。純粹角色指并沒(méi)有出現(xiàn)在作品中的角色，文字角色是來(lái)自于小說(shuō)或劇本由描述和情節(jié)塑造的角色，視覺(jué)角色是寫實(shí)和紀(jì)錄影片中的角色，卡通角色比動(dòng)畫角色要廣，用來(lái)指以線條畫所表現(xiàn)的角色。在“Hill v.Whalen&Martell”案中，美國(guó)法院指出”角色的構(gòu)成要素，所謂的名字、風(fēng)格、習(xí)慣、個(gè)性特征，都是角色的實(shí)質(zhì)性人格特征，因此，角色的構(gòu)成要素就是角色的實(shí)質(zhì)性人格特征。13同注釋2，盧海君書，第315頁(yè)。

有學(xué)者總結(jié)：“文字角色的塑造來(lái)自于小說(shuō)或劇本的描述和情節(jié)，它唯一的區(qū)別性特征是其名字和特征的文字描述。從歷史維度來(lái)看，法院賦予文字角色最少的版權(quán)保護(hù)。文字角色是抽象的角色，只能通過(guò)思維進(jìn)行把握。讀者通過(guò)作者對(duì)角色的文字描述，經(jīng)過(guò)抽象思維，在心目中構(gòu)造角色的形象。而每個(gè)人認(rèn)識(shí)事物的能力和視角并不相同，相同的角色在不同人的思維中可能形成不同的形象。因此，文字角色的表現(xiàn)形式難以具體把握，這是其受到的版權(quán)保護(hù)比較少的重要原因之一?！?4同注釋2，盧海君書，第316頁(yè)。

即便在公開權(quán)適用范圍較寬的美國(guó)，針對(duì)虛擬人物的版權(quán)保護(hù)也把握得很嚴(yán)格，以“007”系列電影中的主角詹姆斯·邦德為例，不論是依據(jù)原作者伊恩·弗萊明小說(shuō)改編的13部電影，還是后續(xù)電影公司在購(gòu)買“007”電影版權(quán)后自創(chuàng)的電影，都是持續(xù)性地、穩(wěn)定地塑造“詹姆斯·邦德”這樣一個(gè)虛擬角色，即便演員不斷更替，但“詹姆斯·邦德”始終如一，故而美國(guó)法院為“詹姆斯·邦德”提供版權(quán)保護(hù)。反觀我國(guó)，雖然在商標(biāo)行政領(lǐng)域，“商品化權(quán)”的認(rèn)定開始收緊，但在著作權(quán)民事領(lǐng)域，虛擬角色的作品認(rèn)定卻有放寬之勢(shì)。

三、游戲改編中的元素運(yùn)用

我們可以試著反向分析——從游戲公司角度看，這些重金買來(lái)的“元素”，到底是如何進(jìn)行“改編”并體現(xiàn)在游戲作品中的。

先來(lái)看看關(guān)于“改編權(quán)”的定義，各國(guó)的定義模式大致分為如下二種：

1.歸納式

WIPO關(guān)于“改編”的定義：“一般理解為對(duì)已有作品進(jìn)行從一種體裁到另一種體裁的改動(dòng)，諸如小說(shuō)或音樂(lè)作品的電影改編。改編也可以是同一體裁范圍內(nèi)對(duì)作品進(jìn)行的變更，以使之適于不同的利用條件，諸如將小說(shuō)改寫為少兒版本。與翻譯僅轉(zhuǎn)換作品的表現(xiàn)形式不同，改編還涉及變更作品的結(jié)構(gòu)。改編他人受著作權(quán)法保護(hù)的作品，需要經(jīng)該作品的著作權(quán)所有人的授權(quán)?！?5世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織編，《著作權(quán)與鄰接權(quán)法律術(shù)語(yǔ)匯編》，劉波林譯，北京大學(xué)出版社，2007年2月第1版，第3頁(yè)。

2.列舉式

《埃及著作權(quán)法》第2條a款規(guī)定：改編是指：ⅰ就戲劇作品而言，將其轉(zhuǎn)變?yōu)榉菓騽∽髌?；ⅱ就文學(xué)或美術(shù)作品而言，……轉(zhuǎn)變?yōu)閼騽∽髌?；ⅲ就文學(xué)或戲劇作品而言，對(duì)該作品或任何版本，其中故事或者情節(jié)全部或主要以適于由書籍、報(bào)紙、雜志或類似以期刊復(fù)制的圖畫形式來(lái)表達(dá)；……ⅴ就任何作品而言，以重新編排或變更的方式對(duì)該作品的任何使用。16《十二國(guó)著作權(quán)法》，《十二國(guó)著作權(quán)法》翻譯組譯，清華大學(xué)出版社，2011年6月第1版，第34頁(yè)。

《南非著作權(quán)法》第1條1款1項(xiàng)：“改編作品，文學(xué)作品，包括—如果是非戲劇作品，則指將其轉(zhuǎn)換為戲劇作品的版本”；ⅱ如果是戲劇作品，…….轉(zhuǎn)換為非戲劇作品的版本?！?7同注釋16，第469頁(yè)。

《英國(guó)著作權(quán)法》第21條：“改編”對(duì)于文字作品或者戲劇作品，不包括計(jì)算機(jī)程序或數(shù)據(jù)庫(kù)，是指ⅰ對(duì)……的翻譯；ⅱ戲劇作品與非戲劇作品的轉(zhuǎn)換；ⅲ故事情節(jié)或動(dòng)作完全或主要地轉(zhuǎn)化為適于書、報(bào)、雜志等的圖書（漫畫改編）。18同注釋16，第578頁(yè)。

另外，《法國(guó)著作權(quán)法》第112條4款還規(guī)定了“即使一作品根據(jù)L123-1至123-3條已不再受保護(hù)，任何人均不得在可能引起混淆的情況下用其標(biāo)題區(qū)別同類作品”19同注釋16，第63頁(yè)。

針對(duì)文字作品的改編，可以看出，雖然法律并未限定轉(zhuǎn)換的形式，但“改編”需要延用原作品的主要表達(dá)——即文字，這種文字的轉(zhuǎn)換，可以從書面轉(zhuǎn)換為“臺(tái)詞”形式（戲劇、電影、廣播、讀書app等），也可以轉(zhuǎn)換為“視覺(jué)＋語(yǔ)言”的形式（漫畫、電影），這種形式的轉(zhuǎn)換需要把原作的表達(dá)和思想情感一并轉(zhuǎn)換，因而改編作品在一定程度上可以體現(xiàn)針對(duì)原作品的“替代性”：比如很多人都是先看了《西游記》、《天龍八部》、《神雕俠侶》的電視劇，而后才去閱讀原著小說(shuō)的，雖然改編作品往往很難表現(xiàn)原作的全部細(xì)節(jié)，但可以大致上了解原作。

而在文字作品改編游戲時(shí)，由于游戲的特殊性，其強(qiáng)調(diào)的是用戶的參與性。如果說(shuō)，早期的單機(jī)游戲或RPG游戲（角色扮演游戲（Role-playing game））尚可通過(guò)植入的NPC臺(tái)詞、內(nèi)置的劇情發(fā)展軌跡來(lái)最大限度地延續(xù)小說(shuō)的表達(dá)和思想感情，那么到了如今在線游戲，已經(jīng)很難再延續(xù)小說(shuō)的文字表達(dá)和思想感情，只能把原作“可符號(hào)化的元素”：主人公名稱、武功名稱、境界名稱，物品名稱等元素添附在游戲中，它吸引的是那些對(duì)原作品已經(jīng)熟知的受眾，而陌生受眾難以通過(guò)游戲來(lái)體驗(yàn)原作品到底是講什么的，這就是所謂“把小說(shuō)的符號(hào)與基本表達(dá)、思想剝離”。

在“斗破蒼穹”案中，法院針對(duì)被告抗辯“不能以作品名稱、角色名稱、境界等級(jí)和物品名稱等元素作為界定是否侵犯小說(shuō)改編權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該以故事情節(jié)作為基本內(nèi)容來(lái)界定，因此本案不符合改編權(quán)定義。”作出的回應(yīng)中也間接承認(rèn)了這點(diǎn)，但結(jié)果仍然認(rèn)為元素構(gòu)成可以進(jìn)行改編的作品：

“從客觀上來(lái)說(shuō)，網(wǎng)頁(yè)游戲不可能像小說(shuō)一樣，表現(xiàn)為大段文字和具體故事情節(jié)的描述，故不能以此來(lái)否定游戲利用了小說(shuō)的基本表達(dá)?！?0(2015)粵知法著民終字第30號(hào)民事判決書。

法院承認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)游戲基于其特殊性，不可能繼承原作品的文字和具體故事情節(jié)描述，即不可能繼承原作品的文字表達(dá)，但“故不能以此來(lái)否定游戲利用了小說(shuō)的基本表達(dá)”的表述，又認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲利用改編原作的元素構(gòu)成了“表達(dá)”，這種分析路徑似乎邏輯上欠妥，法院始終沒(méi)有說(shuō)明，涉案游戲是如何使用這些表達(dá)的，這些游戲元素名稱到底是否構(gòu)成作品。

四、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法

關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的思路，大致分為兩點(diǎn)：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)與第二條。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二項(xiàng)規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品。”

針對(duì)何為“知名商品特有的名稱”及“知名商品特有裝潢”，國(guó)家工商行政管理總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第三條規(guī)定，“本規(guī)定所稱知名商品特有的名稱，是指知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。但該名稱已經(jīng)作為商標(biāo)注冊(cè)的除外。本規(guī)定所稱裝潢，是指為識(shí)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。”

針對(duì)涉及盜用游戲元素名稱的侵權(quán)行為，一些原告為了避免提出侵犯改編權(quán)的訴訟請(qǐng)求被法院駁回的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，退而選擇了反不正當(dāng)

競(jìng)爭(zhēng)法第五條關(guān)于假冒的條款。在各地法院審理中，對(duì)于游戲元素名稱是否可以適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的“知名商品特有的名稱”及“知名商品特有裝潢”條款的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。從該款條文的本意看，“知名商品特有的名稱”及“知名商品特有裝潢”強(qiáng)調(diào)的是商品的識(shí)別性，本質(zhì)上是“未注冊(cè)商標(biāo)”，而諸如“游戲用戶界面、游戲人物名稱、游戲場(chǎng)景名稱、游戲物品名稱等”元素，應(yīng)該是屬于作為“商品”的電子游戲的一部分，而不應(yīng)視為該商品的“外部區(qū)別特征”，因?yàn)橛脩粜枰?gòu)買并實(shí)際使用該商品后，才能逐步看到這些場(chǎng)景，而且需要到一定的游戲等級(jí)之后，才能看到所有的游戲元素。

（一）知名商品的特殊裝潢

1.不構(gòu)成知名商品的特殊裝潢

一些原告律師在提出游戲元素構(gòu)成“作品”的同時(shí)，還主張游戲元素名稱構(gòu)成了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中知名商品的特殊裝潢，即了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第(二)項(xiàng)，大部分法院對(duì)此持否定態(tài)度。

在“奇跡MU”案中，原告系電子游戲“奇跡MU”的中國(guó)地區(qū)代理運(yùn)營(yíng)商，擁有著作權(quán)人的相關(guān)許可授權(quán)。同期，被告發(fā)行的電子游戲“奇跡神話”，原告認(rèn)為被告游戲“奇跡神話”中擅自使用其游戲中的地圖、角色、技能、武器、裝備、怪物、NPC等單個(gè)的名稱或簡(jiǎn)介，及“亞特蘭蒂斯”等部分名稱，侵犯了其著作權(quán)。

法院認(rèn)為“依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第(二)項(xiàng)及國(guó)家工商行政管理總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第三條的規(guī)定，擅自使用知名商品特有裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為須具備如下要素：一是裝潢具有外觀性，即為識(shí)別與美化商品而在商品或其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。二是須針對(duì)知名商品實(shí)施，即在市場(chǎng)上具有一定知名度,為相關(guān)公眾所知悉的商品。三是裝潢具有特有性，即商品的裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。權(quán)利人應(yīng)使用某個(gè)特有的文字、圖案或其排列組合作為其商品裝潢，而不能使用多個(gè)、非固定的文字、圖案及其組合，否則將導(dǎo)致相關(guān)公眾無(wú)法辨識(shí)商品來(lái)源。四是使用行為造成混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品。本案中，原告主張的裝潢為《奇跡MU》網(wǎng)絡(luò)游戲的角色、場(chǎng)景、怪物等眾多游戲素材?！镀孥EMU》具有一定的知名度，相應(yīng)游戲素材雖非貼附于商品或其包裝上，但對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲這一特殊商品，玩家進(jìn)入游戲后即可看到，故亦具有外觀性。然而，原告主張的上述游戲素材數(shù)量眾多且如何呈現(xiàn)取決于玩家的操作，相關(guān)公眾無(wú)法據(jù)此識(shí)別商品來(lái)源。因此,相關(guān)游戲素材不屬于商品的裝潢，對(duì)于原告的該項(xiàng)主張，本院不予支持?！?1（2015）浦民三知初字第529號(hào)民事判決書。

在“爐石傳說(shuō)”案中，原告一暴雪公司是全球最具影響力的娛樂(lè)游戲軟件開發(fā)商和出版商。自1994年成立以來(lái)已推出多款暢銷游戲軟件,包括但不限于《魔獸世界》系列游戲。原告二網(wǎng)之易公司是暴雪公司在中國(guó)的合作伙伴,自2008年成立以來(lái)已成功的將暴雪公司多款游戲產(chǎn)品引入中國(guó)市場(chǎng)。暴雪公司新開發(fā)一款電子卡牌游戲《爐石傳說(shuō)：魔獸英雄傳》(以下簡(jiǎn)稱《爐石傳說(shuō)》),2013年10月23日開始向中國(guó)公眾開放測(cè)試。二原告起訴稱被告游易公司于2013年10月25日向公眾展示了一款名為《臥龍傳說(shuō)：三國(guó)名將傳》(以下簡(jiǎn)稱《臥龍傳說(shuō)》)的網(wǎng)絡(luò)游戲,該游戲全面抄襲和使用了與原告暴雪公司知名商品《爐石傳說(shuō)》特有游戲界面極其近似的裝潢設(shè)計(jì)及其他游戲元素(包括但不限于《爐石傳說(shuō)》核心元素即游戲規(guī)則)。

法院認(rèn)為“就本案而言，雖然依據(jù)本院查

明的事實(shí)可以認(rèn)定《爐石傳說(shuō)》具有一定的知名度,游戲中的爐石標(biāo)識(shí)、單個(gè)戰(zhàn)斗場(chǎng)地界面、382張卡牌及套牌組合有一定的獨(dú)特性，但是，能否就此認(rèn)定屬于特有裝潢為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所保護(hù)，仍須綜合考量是否具備區(qū)別商品來(lái)源的功能。《爐石傳說(shuō)》游戲于2013年10月23日才開始正式向中國(guó)公眾開放，距離被告于2013年10月25日首次發(fā)布《臥龍傳說(shuō)》僅隔兩天。鑒于相關(guān)公眾對(duì)于《爐石傳說(shuō)》標(biāo)識(shí)的接觸和知曉需要一段時(shí)間持續(xù)的過(guò)程，在被控不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為發(fā)生之時(shí)，游戲運(yùn)行過(guò)程中才能逐漸展示給相關(guān)公眾的爐石標(biāo)識(shí)、單個(gè)戰(zhàn)斗場(chǎng)地界面、382張卡牌無(wú)法為相關(guān)公眾所普遍知曉，更難以具備區(qū)別商品來(lái)源的功能。因此，被告即便使用了與《爐石傳說(shuō)》相近似的裝潢，也不會(huì)因此而造成相關(guān)公眾的混淆與誤認(rèn)。綜上，對(duì)于兩原告認(rèn)為被告擅自使用《爐石傳說(shuō)》游戲特有裝潢構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主張，本院不予支持?！?2(2014)滬一中民五(知)初字第22號(hào)民事判決書。

2.構(gòu)成知名商品的特有名稱

“我叫MT”案中，法院認(rèn)定“知名商品或服務(wù)的特有名稱、包裝或裝璜的實(shí)質(zhì)為未注冊(cè)商標(biāo)，通常情況下，能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源作用的標(biāo)志均可受到上述規(guī)定的保護(hù)?？梢?jiàn),雖然本案所涉游戲名稱及人物名稱并不屬于嚴(yán)格意義上的服務(wù)名稱，但如果其足以起到區(qū)分來(lái)源的作用，亦可以依據(jù)上述規(guī)定獲得保護(hù)。….因?qū)τ谑謾C(jī)游戲而言，游戲玩家的數(shù)量在相當(dāng)程度上可以證明該游戲在相關(guān)公眾中的知名度，故在結(jié)合考慮該游戲已獲得數(shù)十獎(jiǎng)項(xiàng)，且頒獎(jiǎng)方包括協(xié)會(huì)及眾多的游戲網(wǎng)站等因素的情況下，本院認(rèn)定相關(guān)公眾足以依據(jù)原告《我叫MT》游戲名稱及涉案五個(gè)人物名稱識(shí)別該游戲的來(lái)源，上述名稱已構(gòu)成原告在手機(jī)游戲類服務(wù)上的知名服務(wù)特有名稱?！?3(2014)京知民初字第1號(hào)民事判決書。

“斗破蒼穹”案中，法院認(rèn)為“非通用性和具有區(qū)別功能是知名商品特有名稱的必要條件，此外還要排除注冊(cè)商標(biāo)。本案中，第一，“斗破蒼穹”是小說(shuō)作者獨(dú)創(chuàng)的名稱，非屬任何商品通用名稱，具有顯著的區(qū)別性，也無(wú)證據(jù)表明其是注冊(cè)商標(biāo)；第二，對(duì)于《斗破蒼穹》這一知名網(wǎng)頁(yè)游戲來(lái)說(shuō)，“斗破蒼穹”是其獨(dú)有的網(wǎng)頁(yè)游戲名稱并與其已建立起穩(wěn)定的、唯一的對(duì)應(yīng)關(guān)系，與其他網(wǎng)頁(yè)游戲名稱有顯著區(qū)別性。綜上分析，足以認(rèn)定“斗破蒼穹”屬于特有名稱?！?4(2015)粵知法著民終字第30號(hào)民事判決書。

在“我叫MT”案中，最大的亮點(diǎn)就是總結(jié)出了“知名商品的特有名稱本質(zhì)上是未注冊(cè)商標(biāo)”的特征，但與“知名商品的特有裝潢”的分析路徑類似，特有名稱主要還是對(duì)商品、服務(wù)本身的稱謂，而不應(yīng)是作為商品、服務(wù)內(nèi)容的游戲元素的稱謂，否則，這些游戲元素名稱在考量時(shí)就需要經(jīng)過(guò)“獨(dú)創(chuàng)性測(cè)試”——當(dāng)然，這種測(cè)試比在著作權(quán)領(lǐng)域的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)要略低，但鑒于名稱本身的固有屬性，難以通過(guò)測(cè)試。再退一步分析，本案游戲是由知名漫畫改編而來(lái)，該游戲元素名稱對(duì)應(yīng)識(shí)別的也應(yīng)為作為原作品的知名漫畫，而不會(huì)首先是游戲本身。

“斗破蒼穹”案的案情與上案略有不同，涉案游戲雖亦為原文字作品改編而來(lái)，但文字作品的標(biāo)題與游戲標(biāo)題均為“斗破蒼穹”，還是屬于商品、服務(wù)本身的名稱，有了起碼的商品、服務(wù)識(shí)別性，結(jié)合知名度證據(jù)，認(rèn)定“知名商品或服務(wù)的特有名稱”是適宜的。

（二）眾元素構(gòu)成知名商品的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)

另外一種思路，一些法院認(rèn)為游戲元素名稱難以構(gòu)成知名商品，故而在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條的原則性條款中尋求提供保護(hù)的依據(jù)。

在“爐石傳說(shuō)”案中，法院認(rèn)為“為了規(guī)范游戲行業(yè)的健康發(fā)展，中國(guó)軟件行業(yè)協(xié)會(huì)還組織制定了《中國(guó)游戲行業(yè)自律公約》，鼓勵(lì)游戲行業(yè)從業(yè)者開展合法、公平、有序的競(jìng)爭(zhēng)。本案原被告均為游戲產(chǎn)品的同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，理應(yīng)恪守反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法及游戲行業(yè)自律公約的相關(guān)規(guī)定，開展公平競(jìng)爭(zhēng)。本案中，原告游戲作為一種特殊的智力創(chuàng)作成果，需要開發(fā)者投入大量的人力、物力、財(cái)力，凝聚了很高的商業(yè)價(jià)值。被告并未通過(guò)自己合法的智力勞動(dòng)參與游戲行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，而是通過(guò)不正當(dāng)?shù)某u手段將原告的智力成果占為己有，并且以此為推廣游戲的賣點(diǎn)，其行為背離了平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，超出了游戲行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者之間正當(dāng)?shù)慕梃b和模仿，具備了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的性質(zhì)。游戲規(guī)則尚不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)，并不表示這種智力創(chuàng)作成果法律不應(yīng)給予保護(hù)。游戲的開發(fā)和設(shè)計(jì)要滿足娛樂(lè)性并獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)，其實(shí)現(xiàn)方式并不是眾所周知的事實(shí)，而需要極大的創(chuàng)造性勞動(dòng)。同時(shí)，現(xiàn)代的大型網(wǎng)絡(luò)游戲，通常需要投入大量的人力、物力、財(cái)力進(jìn)行研發(fā)，如果將游戲規(guī)則作為抽象思想一概不予保護(hù)，將不利于激勵(lì)創(chuàng)新，為游戲產(chǎn)業(yè)營(yíng)造公平合理的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。因此，本院對(duì)被告的辯稱不予采納?！?5(2014)滬一中民五(知)初字第22號(hào)民事判決書。

可以看出，法院主要考慮到游戲的開發(fā)成本、《中國(guó)游戲行業(yè)自律公約》等因素，進(jìn)而認(rèn)定“游戲規(guī)則”的抄襲構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，但鑒于即便在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，也沒(méi)有對(duì)應(yīng)的法條可以規(guī)制“盜用”游戲規(guī)則的行為，故而只能適用原則性的第二條。在《著作權(quán)法》理論中，規(guī)則是屬于思想范疇，對(duì)于規(guī)則的限制，將阻礙社會(huì)的對(duì)相關(guān)主題的進(jìn)一步開發(fā)，一部分規(guī)則當(dāng)然可以通過(guò)《專利法》進(jìn)行保護(hù)，但大部分規(guī)則是處于法律保護(hù)之外的。針對(duì)電子游戲的案件中，在一段時(shí)間里，各地法院適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的情況不在少數(shù)，但隨著對(duì)于“不應(yīng)過(guò)度適用原則性條款”的反思出現(xiàn)，各地法院適用原則性條款的案件數(shù)量在不斷下降，這說(shuō)明，即便考慮到游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展及游戲開發(fā)成本昂貴的特殊性，但法律不應(yīng)也無(wú)法保護(hù)所有的客體。

“元素改編”成為電子游戲、尤其是移動(dòng)端游戲重要的一個(gè)宣傳亮點(diǎn)及盈利手段，通過(guò)上述案例分析，可以看出，在針對(duì)游戲元素名稱的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)時(shí)，應(yīng)首先明確，絕大部分游戲元素名稱不能構(gòu)成《著作權(quán)》意義上的“作品”，故在原告以“侵犯改編權(quán)”為訴訟請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)謹(jǐn)慎認(rèn)定。同時(shí)，因?yàn)橛螒蛟孛Q未能滿足商品、服務(wù)識(shí)別性的特征，亦不應(yīng)認(rèn)定為“知名商品的特有裝潢”，但可以根據(jù)案情，認(rèn)定一部分游戲元素名稱構(gòu)成“知名商品的特有名稱”，當(dāng)然，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)該是嚴(yán)格的。最后，應(yīng)當(dāng)減少對(duì)于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的適用，采取具體條款，尤其是針對(duì)游戲規(guī)則、游戲界面等屬于思想范疇的客體，避免在適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條時(shí)提供保護(hù)。

對(duì)于游戲元素的正確法律定性，可以使市場(chǎng)更好地控制風(fēng)險(xiǎn)、降低維權(quán)成本，無(wú)疑將更好地起到為我國(guó)電子游戲業(yè)保駕護(hù)航的作用。

Research on the Protection of Intellectual Property on Element of Videogames

By the increasing of complaints against infringments on videogames, embezzling on others element of videogames and adapting on others element of videogames became two of most important lawsuits.Because of the unpredictable by the definition "what is element of videogames in law ",there became different result of judgment.The research provide judges the guidance to avoid confusion, by analyzing on different court decisions.

Video Games; Element; Adaptation; Anti-Unfair Competition Act; Copyright

孫磊，北京市第一中級(jí)人民法院法官。