吳金蓉

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僵尸企業(yè)處置中的法律問題探討

吳金蓉

僵尸企業(yè)的處置是當(dāng)前供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的重點。從國際經(jīng)驗來看，僵尸企業(yè)并不是最近才在中國出現(xiàn)。1990年代，日本到處都是僵尸企業(yè)；受2008年國際金融危機(jī)的沖擊，美國一度也出現(xiàn)了大批僵尸企業(yè)。僵尸企業(yè)的形成有一定歷史原因，我國1990年代曾通過讓“有擔(dān)保債權(quán)人”讓利受損的方式推動企業(yè)破產(chǎn)的所謂政策性破產(chǎn)。而在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，在處置“僵尸企業(yè)”的過程中可能會出現(xiàn)一些新的法律問題和法律糾紛，應(yīng)依據(jù)現(xiàn)有法律，在憲法和法律框架內(nèi)處置僵尸企業(yè)和化解過剩產(chǎn)能。

僵尸企業(yè)；處置；標(biāo)準(zhǔn)；法律應(yīng)對

2013年6月3日，溫州一個已經(jīng)停產(chǎn)16年的“僵尸企業(yè)”達(dá)成債務(wù)和解。這一事件揭露了一批已停產(chǎn)、半停產(chǎn)、連年虧損、資不抵債，沒有能及時退出市場，而是憑借其較高的授信額度，主要靠政府補(bǔ)貼和銀行續(xù)貸維持經(jīng)營的企業(yè)——這種企業(yè)通常被稱為僵尸企業(yè)。

據(jù)統(tǒng)計，2012-2015年間，滬深兩市有多達(dá)266家上市公司扣除非正常損益后連續(xù)3年虧損，完全依賴政府補(bǔ)助或出售資產(chǎn)粉飾報表，占上市公司總數(shù)的10%左右。這些長期陷入經(jīng)營困境的僵尸企業(yè)，既有國有企業(yè)，也有民營企業(yè)。然而，實際依據(jù)破產(chǎn)法破產(chǎn)清算的企業(yè)增長速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于大型虧損企業(yè)增長的速度。2015年末不良貸款余額已經(jīng)連續(xù)17個季度上升，不良貸款率亦連續(xù)10個季度上升，由此可見銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)信用風(fēng)險正持續(xù)上升，僵尸企業(yè)問題日益突出，不容忽視。

中央政府和地方政府已開始出臺相應(yīng)政策以應(yīng)對僵尸企業(yè)的惡性發(fā)展。2014年10月，國務(wù)院出臺了《關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》，強(qiáng)調(diào)了債務(wù)考核機(jī)制，引導(dǎo)地方政府減少過剩產(chǎn)能僵尸類企業(yè)資本的無效投資。廣東省政府2016年2月29日出臺的《廣東省供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革總體方案（2016-2018年）》提出，到2018年底，要基本實現(xiàn)“僵尸企業(yè)”市場出清。這一系列措施都說明了政府對僵尸問題企業(yè)的高度關(guān)注。

僵尸企業(yè)的有效治理不僅關(guān)乎企業(yè)所有者債權(quán)人的利益，更對中小企業(yè)融資，銀行和政府的經(jīng)濟(jì)效益都造成很大影響。從國際經(jīng)驗來看，在僵尸企業(yè)的處置中，有過成功的經(jīng)驗，也有失敗的教訓(xùn)。美國政府對汽車業(yè)僵尸企業(yè)的處置被認(rèn)為是成功處置僵尸企業(yè)的典型，其成功得益于嚴(yán)苛的流程，以及企業(yè)造血功能的重新運轉(zhuǎn)。而日本正好相反，1990年代伴隨著長期的經(jīng)濟(jì)蕭條，政府并沒有及時去處理，使得大量僵尸企業(yè)存活下來，極大地阻礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。作為正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的中國，對于僵尸企業(yè)的治理刻不容緩，但也不能一刀切，應(yīng)該尋求適合中國的治理方式。

本文試從法學(xué)的角度，對僵尸企業(yè)進(jìn)行較為客觀系統(tǒng)的分析，更為理性地提出相應(yīng)的對策建議。

一、僵尸企業(yè)的概念及其識別標(biāo)準(zhǔn)

目前，對僵尸企業(yè)還沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。比較一致的看法是，“僵尸企業(yè)”是指那些無望恢復(fù)生氣，但由于獲得放貸者或政府的支持而免于倒閉的負(fù)債企業(yè)。微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)原理提到的“停產(chǎn)臨界點”理論，可以算是僵尸企業(yè)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)，其最突出的特點是企業(yè)形式還存在，卻不能產(chǎn)生效益。

當(dāng)前由于國家有關(guān)部門對處置僵尸企業(yè)只是提出了描述性概念和一般性原則，加之國家多個部門對僵尸企業(yè)的調(diào)查范圍不同、口徑標(biāo)準(zhǔn)不一致，導(dǎo)致各部門統(tǒng)計的困難企業(yè)各項指標(biāo)比較混亂，缺少量化性指標(biāo)和針對性處置措施，治理的效果并沒達(dá)到預(yù)期。因此，盡快制定僵尸企業(yè)的界定標(biāo)準(zhǔn)顯得尤為重要。

就當(dāng)前實踐來看，識別僵尸企業(yè)的方法主要有三種：第一種方法由國務(wù)院提出，具體表述為“不符合國家能耗、環(huán)保、質(zhì)量、安全等標(biāo)準(zhǔn)，持續(xù)虧損3年以上且不符合結(jié)構(gòu)調(diào)整方向的企業(yè)”。第二種方法由武漢科技大學(xué)董登新提出，具體表述是“扣除非經(jīng)常損益后，每股收益連續(xù)3年為負(fù)數(shù)的企業(yè)”。第三種方法由經(jīng)濟(jì)學(xué)家卡巴雷羅、霍西和凱夏普共同提出。主張識別僵尸企業(yè)的關(guān)鍵是找到有哪些企業(yè)得到了來自銀行的補(bǔ)貼。這種方法簡稱CHK方法。

CHK方法分為兩步：第一步，計算出最優(yōu)利率，這個利率是所有企業(yè)在現(xiàn)有條件下可能享受到的最低利率。第二步，將最優(yōu)利率與企業(yè)實際支付的利率進(jìn)行對比，那些實際支付利率比最優(yōu)利率還低的企業(yè)就有可能是僵尸企業(yè)?？傊?，三種識別僵尸企業(yè)的方法側(cè)重點不同，各有利弊。目前，學(xué)術(shù)界普遍采用CHK方法識別僵尸企業(yè)。筆者認(rèn)為，我國對于僵尸企業(yè)的認(rèn)定也可以采取第三種方法，因為該方法主要立足于僵尸企業(yè)的生存機(jī)制，即銀行不斷為僵尸企業(yè)提供資金。不光銀行，政府有時也會給僵尸企業(yè)提供資金以保證僵尸企業(yè)的存活，而這種情形在中國比較常見。

二、僵尸企業(yè)處置中的法律適用

1.僵尸企業(yè)治理中的主體界定

提到僵尸企業(yè)的處置，很容易讓人聯(lián)想到1990年代面臨國企危機(jī)時，我國采用的政策性破產(chǎn)方式。所謂政策性破產(chǎn)，其實質(zhì)更接近于行政關(guān)閉程序，只是借破產(chǎn)法之名行之，并利用破產(chǎn)法中“破產(chǎn)程序終結(jié)后，未得到清償?shù)膫鶛?quán)不再清償”的規(guī)定，免除了關(guān)閉企業(yè)的債務(wù)責(zé)任。按照王欣新教授的觀點，政策性破產(chǎn)實際上是將本應(yīng)由政府解決的問題、承擔(dān)的費用，強(qiáng)制轉(zhuǎn)嫁由債權(quán)人承擔(dān)，其指導(dǎo)思想不是通過破產(chǎn)程序解決債務(wù)的公平清償，而只是想通過行政干預(yù)（盡管已轉(zhuǎn)化為法規(guī)形式），把破產(chǎn)當(dāng)做政府解決國有企業(yè)虧損、安置失業(yè)職工、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、減輕政府負(fù)擔(dān)的一種“由債權(quán)人買單”的廉價方式，完全不符合市場經(jīng)濟(jì)的運行規(guī)律。對于處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的中國而言，在《企業(yè)破產(chǎn)法》已經(jīng)實施多年的情況下，如果對僵尸企業(yè)的處置還是采取以政府為主體，法院協(xié)助的方式，勢必給當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)帶來很大負(fù)面影響。

按照目前的法律規(guī)則，啟動處置僵尸企業(yè)的主體應(yīng)該是市場主體（債權(quán)人、債務(wù)人或股東），承擔(dān)事務(wù)性工作的應(yīng)該是社會中介機(jī)構(gòu)（律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所），就重大事項進(jìn)行表決的應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人會議，主持程序并做出裁決的應(yīng)當(dāng)是人民法院。從整體上來說，應(yīng)當(dāng)是市場主體依據(jù)法律規(guī)則在人民法院主持下的市場行為，而不宜將其解讀為行政行為在司法領(lǐng)域的延伸。

2.僵尸企業(yè)處置中破產(chǎn)法的適用

《破產(chǎn)法》是中國最“傳奇”的法律，因為它最能體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域各方力量的博弈。改革開放以來，中國共有兩部“破產(chǎn)法”，一部是1986年12月頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，另一部是自2007年6月起施行的現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》。但在新破產(chǎn)法實施過程中，一個突出問題是，全國破產(chǎn)案件受理數(shù)量不但沒有增加，反而連續(xù)下降。從數(shù)據(jù)分析來看，我國適用破產(chǎn)程序案件的數(shù)量不足美國的0.2%，西歐國家的1.16%。

盡管破產(chǎn)法在實施的過程中存在諸多問題，但在當(dāng)前新一輪的國企危機(jī)面前，應(yīng)嚴(yán)格按照破產(chǎn)法的規(guī)定進(jìn)行破產(chǎn)清算，不能置破產(chǎn)制度與程序于不顧，也不能由地方政府直接插手干預(yù)破產(chǎn)程序或法院隨意變更法意，以保證破產(chǎn)程序公正公平，保護(hù)債權(quán)人債務(wù)人合法權(quán)益以及維護(hù)市場交易的信譽(yù)信用。

破產(chǎn)一般是指破產(chǎn)清算程序，不僅包括破產(chǎn)清算制度，還包括以挽救債務(wù)人，避免破產(chǎn)為目的的和解、重整等法律制度。雖然目前我國的僵尸企業(yè)問題正趨嚴(yán)重，但也不能搞一刀切，為了急于清理僵尸企業(yè)而全部搞破產(chǎn)清算，因為這種企業(yè)的形成原因非常復(fù)雜，還關(guān)乎多方面的利益主體，所以必須因企施策，分類處理。比如，對于那些連年虧損、喪失償付能力、不能清償債務(wù)的僵尸企業(yè)，應(yīng)嚴(yán)格按照破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行清算；對于那些必須救助的企業(yè)，進(jìn)行融資支持、稅收優(yōu)惠、財政補(bǔ)貼或債務(wù)沖抵，也必須符合破產(chǎn)法的規(guī)定。在這方面也有國際經(jīng)驗可以借鑒，比如美國有成功經(jīng)驗，區(qū)別對待，政府不承擔(dān)過大風(fēng)險；日本則有失敗教訓(xùn)，處理猶豫不決，致使大量富有活力的企業(yè)喪失成長機(jī)會。

3.依照法治妥善平衡各方利益關(guān)系

僵尸企業(yè)的危害主要表現(xiàn)為，阻礙行業(yè)進(jìn)步、加劇產(chǎn)能過剩、擠垮好的企業(yè)，使經(jīng)濟(jì)喪失活力等，與我國當(dāng)前的供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向嚴(yán)重不符。今年兩會之后，中央及各地方政府都出臺了相應(yīng)政策，還制定了清理時間表，這說明對于僵尸企業(yè)的處置已經(jīng)到了刻不容緩的地步。對于僵尸企業(yè)的處置，之所以一直沒有什么效果，并不是政府不作為，因為這類企業(yè)的存亡關(guān)系到社會不同主體的利益。因此，必須依照法治思維，妥善平衡各方利益關(guān)系。

破產(chǎn)程序是集中各種訴求的程序，自然是矛盾集中和突出的程序，涉及的主體包括債權(quán)人、債務(wù)人、股東、企業(yè)職工、重整投資人等。《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)的配套規(guī)則應(yīng)該是最好的選擇，如果不依照法治思維，必然會造成利益受損方的激烈對抗情緒。實踐中，僵尸企業(yè)有主要依賴商業(yè)銀行的，也有主要依賴民間融資的，它要破產(chǎn)退出，必然影響借貸者的利益。股東和干部職工是利益會受到直接影響的人，清理僵尸企業(yè)最大的困難可能就是如何保障干部職工的合法權(quán)益，同時不被干部職工的過度權(quán)益要求所阻擋。供應(yīng)商們也是重要的利益相關(guān)者，僵尸企業(yè)破產(chǎn)清算對于它們可能意味著什么都沒有了。搞清楚僵尸企業(yè)的利益相關(guān)者，最大限度協(xié)調(diào)好各方利益關(guān)系，是處置僵尸企業(yè)的難點和關(guān)鍵點。

三、現(xiàn)有僵尸企業(yè)處置的法律存在的弊端

1.在僵尸企業(yè)處置中，主體不明確，風(fēng)險承擔(dān)機(jī)制不健全

誰來處置僵尸企業(yè)，處置僵尸企業(yè)的風(fēng)險誰來承擔(dān)？這個問題可能是本輪化解產(chǎn)能過剩、處置僵尸企業(yè)的突出困難。現(xiàn)在關(guān)于處置僵尸企業(yè)的文件出了很多，會也開了很多，但效果并不明顯，就是因為讓誰來處置的責(zé)任主體并不明確，即使明確了部門也沒有落實到干部頭上。在現(xiàn)在的環(huán)境下，處置僵尸企業(yè)是有風(fēng)險的，假設(shè)現(xiàn)在出售了部分國有企業(yè)股權(quán)，如果未來幾年形勢突然好轉(zhuǎn)，這種風(fēng)險誰來承擔(dān)？這個問題不解決，處置僵尸企業(yè)還是一個困境。

2.《企業(yè)破產(chǎn)法》在適用中存在的不足

第一，《企業(yè)破產(chǎn)法》在企業(yè)破產(chǎn)流程中仍存在不少問題沒有真正全面解決，并沒有建立起一個完善的僵尸企業(yè)破產(chǎn)退出的機(jī)制，尤其對國企來說更是如此；企業(yè)破產(chǎn)后，原有企業(yè)人員如何安置，國有破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)如何處置，都缺乏一個完善的處置機(jī)制，這無疑構(gòu)成了企業(yè)破產(chǎn)退出的嚴(yán)重羈絆。

第二，《破產(chǎn)法》為行政干預(yù)仍然預(yù)留了很大空間。例如，破產(chǎn)法中的“破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄”“企業(yè)破產(chǎn)要向法院提交職工安置和工資支付情況”“金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)由監(jiān)管機(jī)構(gòu)提出”等等規(guī)定，均為行政干預(yù)企業(yè)破產(chǎn)預(yù)留了很大空間。

第三，缺失個人破產(chǎn)制度。市場經(jīng)濟(jì)主體不僅包括企業(yè)，也包括自然人個人或各色消費者。不論是有組織的企業(yè)，還是獨立的個人，都有債權(quán)債務(wù)關(guān)系要處理，個人破產(chǎn)法是一主要工具。個人破產(chǎn)制度的完善和熟練運用反映了一國市場化的成熟程度。西方發(fā)達(dá)國家早期商業(yè)繁榮的一個重要原因是個人破產(chǎn)法的出現(xiàn)和發(fā)展。正是因為在現(xiàn)實商業(yè)活動中有了個人破產(chǎn)，才帶動了西方早期和后期成熟市場經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)。

3.配套制度欠缺，破產(chǎn)容易陷入僵局

僵尸企業(yè)的清理不但涉及法院，還涉及其它他配套制度的跟進(jìn)。例如，職工債權(quán)清償問題、企業(yè)清算后職工檔案社會化管理問題、出資人權(quán)益調(diào)整和企業(yè)注銷中的工商登記問題、企業(yè)資產(chǎn)不足以支付全部欠稅的稅務(wù)減免問題、無產(chǎn)可破情況下管理人費用支付問題。目前，在破產(chǎn)程序中普遍性地存在因配套制度不到位而導(dǎo)致程序拖沓，有的案子甚至出現(xiàn)了“破產(chǎn)僵局”。

四、相關(guān)建議

1.明確僵尸企業(yè)處置的責(zé)任主體，健全風(fēng)險承擔(dān)機(jī)制

地方政府是消化僵尸企業(yè)最終的執(zhí)行者，所以要想成功必須充分激發(fā)地方政府的動力，要改革和完善對地方政府官員的評價考核制度，防止簡單地用GDP、財政收入增長等考核指標(biāo)評價官員政績。因此，推動官員考核機(jī)制從GDP導(dǎo)向到效率導(dǎo)向，弱化對GDP的考核，把重點行業(yè)去產(chǎn)能的目標(biāo)明確寫入政府工作報告，并要求各地方政府落實量化指標(biāo)。

2.完善社會保障制度

一是加快社會保障立法。建議盡快出臺《社會保障法》《社會保險法》《社會救助法》《社會福利法》等基本法律法規(guī)，確保社會保障制度的改革、運行和管理有法可依。二是加大財政投入與轉(zhuǎn)移支付的力度，并積極拓展社?；?、福利彩票等其他籌資渠道，開征社會保障稅，逐步增加對社會保障制度的資金供給。三是統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展，改變社會保障體系重城市輕農(nóng)村的局面，擴(kuò)大失業(yè)保險、最低生活保障的覆蓋范圍，確?；菁稗r(nóng)民工等農(nóng)村弱勢群體。

3.繼續(xù)完善破產(chǎn)法，規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)處置程序

發(fā)達(dá)國家一直沿著降低注銷成本、完善破產(chǎn)程序以及建立資本多渠道退出機(jī)制等方向，幫助企業(yè)順利退出，加快產(chǎn)業(yè)的新陳代謝，對于我國具有重要借鑒意義。日本通過不斷完善破產(chǎn)法便于企業(yè)退出，2005年實施的新破產(chǎn)法簡化了企業(yè)破產(chǎn)程序，使企業(yè)退出更加容易。美國破產(chǎn)法中的企業(yè)破產(chǎn)制度包括破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整兩種模式，破產(chǎn)法的重點從清算逐步轉(zhuǎn)向重整，鼓勵更多的企業(yè)在申請破產(chǎn)時提交重整計劃。從我國的實際情況出發(fā)，還必須加快完善金融法庭體系，提高辦案效率。企業(yè)在兼并重組和破產(chǎn)清算時，容易產(chǎn)生金融案件，法律訴訟是企業(yè)清收不良資產(chǎn)、理清債權(quán)債務(wù)關(guān)系的重要手段之一。以內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市為例，當(dāng)?shù)亟鹑诜ㄍネㄟ^暢通訴前調(diào)解“便捷通道”、開通立案“綠色通道”、開通審批“快捷通道”、建立執(zhí)行“快速通道”和建立金融案件“聯(lián)絡(luò)通道”等措施簡化訴訟程序，提高訴訟效率。截至2015年5月，當(dāng)?shù)亟鹑诜ㄍト〉昧朔ǘ▽徬迌?nèi)結(jié)案率100%、一審案件陪審率100%、當(dāng)庭裁判率79%的成績。

4.企業(yè)簡易注銷，推動僵尸企業(yè)退出市場

隨著我國注冊資本制度的改革，企業(yè)進(jìn)入市場方便了，但是退出仍然很麻煩。因為企業(yè)退出市場是一個比較復(fù)雜的問題，涉及債權(quán)債務(wù)和稅務(wù)方面的問題。為了進(jìn)一步完善企業(yè)退出市場的機(jī)制，國家工商總局在2015年初選擇了上海浦東新區(qū)、江蘇鹽城、浙江寧波、深圳等地方，對有些未開業(yè)的企業(yè)、無債權(quán)債務(wù)的企業(yè)進(jìn)行“簡易注銷”改革試點，大幅度簡化企業(yè)注銷程序。目前，簡易程序在各地已經(jīng)初見成效，應(yīng)該加大推廣力度，節(jié)約退出成本。

五、結(jié)論

綜上所述，不管是政府、銀行還是僵尸企業(yè)，在當(dāng)前供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的大背景下，都肩負(fù)著一定的責(zé)任。從宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的角度，市場經(jīng)濟(jì)在特定的時空條件下缺少不了行政的適度干預(yù)，但不能過度干預(yù)，僵尸企業(yè)自身應(yīng)該找準(zhǔn)定位，樹立破產(chǎn)意識，進(jìn)行理性自救。當(dāng)然，單單從法律上找不到突破口，并不意味著在法律上不能夠有所作為。在僵尸企業(yè)的處置中，以企業(yè)為主體，市場為導(dǎo)向，政府協(xié)助，堅持法治思維，讓這種類型的企業(yè)依法有序退出市場，對于中國經(jīng)濟(jì)未來的發(fā)展必定會起到正面積極的推動作用。

［1］讓僵尸企業(yè)入土為安的十種方法［EB/OL］.（2016-01-22）［2016-04-10］.http://www.998jx.cn/news/show-33752.html.

［2］何帆，朱鶴.僵尸企業(yè)的識別與應(yīng)對［J］.中國金融，2016（5）:20-22.

［3］劉興國.對“僵尸企業(yè)”國內(nèi)外有哪些處置方法［N］.2016-1-16.

［4］朱穎，任義濤.美國“不良資產(chǎn)救助計劃”的實施與評析［J］.金融教學(xué)與研究..2011（3）.

［5］王絳.清理“僵尸企業(yè)”五大難題待解［N］.中國企業(yè)報，2015-12-8.

（作者單位：廣東白云學(xué)院國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易系）

10.16653/j.cnki.32-1034/f.2016.17.025