袁琴武

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食品監(jiān)管瀆職罪主觀罪過分析

袁琴武

摘要：食品監(jiān)管瀆職罪具有濫用職權(quán)和玩忽職守兩種類型，是其主觀罪過形式歧義紛呈的內(nèi)部原因。在對食品監(jiān)管瀆職罪主觀罪過認定時，應(yīng)當對兩種不同類型的行為方式分別進行主觀罪過分析：濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪主觀罪過為故意；玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪主觀罪過包括間接故意和過失。

關(guān)鍵詞：食品監(jiān)管；瀆職罪；濫用職權(quán)瀆職；玩忽職守瀆職

由于食品領(lǐng)域的特殊性，立法機關(guān)將食品監(jiān)管瀆職罪從濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪中分離出來。但食品監(jiān)管瀆職罪的增設(shè)并未達到預(yù)期的效果，一個重要原因在于對食品監(jiān)管瀆職罪構(gòu)成特征認識的不統(tǒng)一,單是主觀罪過形式就有過失說、故意說、復(fù)合罪過說和過失故意并存說等觀點，對主觀罪過認識的不統(tǒng)一直接造成食品監(jiān)管瀆職罪在司法實踐中不能充分和準確地運用，難以發(fā)揮其懲治食品監(jiān)管瀆職行為、保障人民食品安全的功能。因此，厘清食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過形式是司法實踐亟須解決的訴求問題。

一、食品監(jiān)管瀆職罪主觀罪過學(xué)說及評析

關(guān)于食品監(jiān)管瀆職罪主觀罪過的學(xué)說，實質(zhì)上是關(guān)于主觀罪過形式及其存在方式的學(xué)說。在我國的刑法理論中，主要存在過失說、故意說、復(fù)合罪過說和過失故意并存說等學(xué)說。

1.過失說

過失說認為，無論是濫用職權(quán)型還是玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過形式都只能是過失，此處的過失包括疏忽大意過失和過于自信過失兩種具體形式，食品監(jiān)管瀆職罪的主觀過失在監(jiān)管過失范疇之內(nèi)。①理由有兩點：首先，主觀罪過的判定并不是相對于危害行為而是相對于危害結(jié)果而言的，食品監(jiān)管瀆職罪中的危害結(jié)果是“發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”。顯然，食品安全監(jiān)管者對重大食品安全事故及其他嚴重后果的結(jié)果是持否定態(tài)度的，所以，食品監(jiān)管瀆職罪行為人的主觀罪過是過失；其次，假設(shè)食品監(jiān)管瀆職罪中既可以是故意也可以是過失，就會導(dǎo)致不同的主觀罪過行為并列于一個條文中，并且以相同的法定刑進行科處，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

過失說值得商榷。首先，過失說認為食品安全監(jiān)管瀆職者對重大食品安全事故和其他嚴重后果的結(jié)果持否定態(tài)度無任何法律依據(jù)；其次，倘若將食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過僅僅確定為過失，就會導(dǎo)致只有食品監(jiān)管者在過失的心理態(tài)度造成嚴重后果的情形下才能處以食品監(jiān)管瀆職罪。如果食品監(jiān)管瀆職行為人明知會發(fā)生重大食品安全事故或者其他嚴重后果的情形下仍持放任或者希望其發(fā)生，導(dǎo)致了“重大食品安全事故或其他嚴重后果”的結(jié)果的發(fā)生，這一情形是會因為行為人主觀上持故意心態(tài)，不能以食品監(jiān)管瀆職罪進行處罰。否則，不利于刑法對食品監(jiān)管瀆職行為的規(guī)制，同時也有違刑法的基本原理。

2.故意說

故意說認為，《刑法》四百零八條之一關(guān)于食品監(jiān)管瀆職罪的罪狀描述之中，發(fā)生“重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”這一構(gòu)成要素對于食品監(jiān)管瀆職罪而言，是獨立的罪量要素而不是犯罪的行為結(jié)果。即使行為人在食品監(jiān)管過程中的瀆職行為沒有導(dǎo)致這一要素出現(xiàn)，依舊是食品監(jiān)管瀆職行為，只是我國刑法不予處罰。因此，發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果這一構(gòu)成要素僅僅是表明食品監(jiān)管瀆職行為對法益侵害程度的度量要素，這一構(gòu)成要素不屬于犯罪構(gòu)成的本體要件，所以不應(yīng)當認定為認識的對象，不應(yīng)成為主觀罪過形式判斷的依據(jù)。食品監(jiān)管瀆職罪主觀罪過形式的確定應(yīng)當根據(jù)行為人對于瀆職行為的主觀心理態(tài)度來判定。②對于濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職行為而言，監(jiān)管者明知自己無權(quán)而越權(quán)監(jiān)管或者明知有權(quán)而不依法正當行使職權(quán)，對瀆職行為的認識是故意，因此主觀罪過是故意；而對于玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職行為而言，負有食品安全監(jiān)管者明知自己有監(jiān)管職責(zé)而不履行或者不認真履行監(jiān)管職責(zé)，對玩忽職守行為同樣是出于故意的心理態(tài)度。不難看出，在以上兩種情形中，食品監(jiān)管者對于自己具有瀆職行為是明知的，并希望或者放任該行為的發(fā)生，是持故意的心理態(tài)度的，所以兩種類型的瀆職行為主觀罪過形式都應(yīng)為故意。

故意說亦存在缺陷?！缎谭ā返谑臈l第一款規(guī)定: “明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”第十五條第一款規(guī)定: “應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪?！焙苊黠@，犯罪主觀罪過的形式判定是相對于危害結(jié)果而非行為而言的。既然刑法總則已經(jīng)對故意和過失的判定標準做出了規(guī)定，在對分則的罪名進行解釋時就應(yīng)該采用此種標準。因此，故意說將重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果這一構(gòu)成要素解釋為法益受侵害程度的數(shù)量因素，而認為食品監(jiān)管瀆職罪主觀罪過的判定標準是行為人對于行為所持態(tài)度這一學(xué)說于法無據(jù)。

3.復(fù)合罪過說

復(fù)合罪過說認為，食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過是一種特殊的罪過形式，即復(fù)合罪過。復(fù)合罪過是指在同一個具體的犯罪之中，行為人的主觀犯罪特征包括間接故意和過失的罪過形式。輕信過失與間接故意的復(fù)合就是這種罪過的復(fù)合。③食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過就是這種間接故意與輕信過失的復(fù)合罪過形式。理由在于在對食品監(jiān)管者的主觀罪過形式進行判定時，由于食品監(jiān)管瀆職行為的特殊性，監(jiān)管者的主觀罪過形式是間接故意還是過于自信的過失，對于刑法研究者和司法機關(guān)而言都具有一定難度。復(fù)合罪過的出現(xiàn)就避免了對二者的區(qū)分，這樣既有利于刑法理論的發(fā)展，也有利于司法實踐中對食品監(jiān)管瀆職罪的適用。

故意過失復(fù)合說亦存在不合理之處。第一，如果司法實踐中運用這一學(xué)說，就會使得監(jiān)管者在瀆職時主觀心理持間接故意的成立本罪，而主觀心理是直接故意時不成立本罪，明顯不符合刑法的基本原則，同時也有悖于嚴格處罰本類犯罪的立法原意；第二，這一學(xué)說的一個支撐點就是過于自信過失和間接故意難以區(qū)分，但是，這不是將二者合為一種主觀罪過的理由，而且無論是法學(xué)理論還是司法實踐之中二者都是可分的，如果在立法上出現(xiàn)了二者區(qū)分不明確的情況，唯一的方法是借助相關(guān)的解釋使之明朗化，以其他形式來承認這種狀態(tài)是錯誤的做法。因此，這一學(xué)說在實踐和理論上都存在不合理性。

4.故意與過失并存說

故意與過失并存說認為，在濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職行為中，行為人明知自己濫用食品監(jiān)管職權(quán)的行為會導(dǎo)致重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，此時食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過是故意；當行為人以玩忽職守方式實施食品監(jiān)管瀆職罪時，行為人作為國家機關(guān)食品安全監(jiān)管人員理應(yīng)積極并認真履行所負職責(zé)，但行為人對其玩忽職守行為可能造成的重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，此時食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過是過失。因此，濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過為故意，玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過為過失。④

故意與過失并存說存在以下不足：第一，此說者只給出了簡單的結(jié)論，并沒有進行充分的論證，尚不能有效地說服其他觀點持有者；第二，認為玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過為故意，但沒有進一步說明故意的具體形式；第三，認定玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過只能是過失值得商榷。當食品監(jiān)管者明知自己的玩忽職守行為可能會導(dǎo)致重大食品安全事故或者其他嚴重后果發(fā)生時，監(jiān)管者放任此結(jié)果的發(fā)生而依然不履行或不認真履行職責(zé)，導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生。此時行為人的主觀罪過就應(yīng)當是間接故意。

二、食品監(jiān)管瀆職罪主觀罪過分析

1.食品監(jiān)管瀆職罪主觀罪過分析途徑的選擇

通過分析不難看出，食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過異常復(fù)雜，各種關(guān)于其的討論雖進行了說理，但仍然難掩體系之不足。出現(xiàn)這一格局之原因在于刑法將濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職行為和玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職行為這兩類行為用一個罪名進行規(guī)制。這一立法模式存在明顯的缺陷，濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職行為和玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職行為在本質(zhì)上是有區(qū)別。一個罪名包括兩個不同犯罪本質(zhì)類型的行為，顯然不科學(xué)?！缎谭ㄐ拚赴恕饭家院螅瑢τ谑称繁O(jiān)管瀆職條文罪名的確定爭議不斷，有學(xué)者主張分罪說，認為應(yīng)確定為“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”兩個罪名；也有學(xué)者主張為“食品監(jiān)管瀆職罪”的合罪說。最終最高人民法院、最高人民檢察院將該條文罪名確定為食品監(jiān)管瀆職罪一個罪名。堅持合罪的學(xué)者認為: 濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職和玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職規(guī)定在一個條文之下，且科以完全相同的法定刑，對其進行分別確定罪名沒有意義；而且，濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職和玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職區(qū)分的關(guān)鍵在于主觀罪過形式和行為方式的不同，在司法實踐中對二者的認識很容易產(chǎn)生分歧，做出明確區(qū)分具有一定難度。為了避免人民檢察院和人民法院對二者的認識難以統(tǒng)一而影響及時有效地查處食品安全監(jiān)管領(lǐng)域的瀆職犯罪，將濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職行為和玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職行為直接定為“食品監(jiān)管瀆職罪”一個罪名具有合理性。⑤不難看出，合罪說的論證存在諸多問題：首先，兩個不同的行為被規(guī)定在同一個條文不能作為不分別確定罪名的依據(jù)，如濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的立法模式；其次，對犯罪進行各個構(gòu)成要件包括主觀罪過形式和行為方式的準確認定是司法過程中必須解決的問題，并且濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職行為和玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職行為是可以區(qū)分的。濫用職權(quán)型食品監(jiān)管行為與玩忽職守型食品監(jiān)管行為難區(qū)分，不應(yīng)當作為合并罪名的理由。雖然“兩高”將其確定為一個罪名，仍然不可否認食品監(jiān)管瀆職罪表現(xiàn)為濫用職權(quán)和玩忽職守兩種行為方式。因此，本文認為，在司法實踐中，對食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過進行分析時，應(yīng)當將濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職行為和玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職行為分開認定，分析主觀罪過之前，先區(qū)分是濫用職權(quán)型還是玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職，這樣將一個罪區(qū)分為兩種類型分別分析認定的方式，雖然失去了食品監(jiān)管瀆職罪作為一罪的整體性，但是會使得本罪的主觀罪過分析變得更加簡單、清晰。

2.濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過

在主觀罪過認定的結(jié)果標準之下，濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過形式是故意，既可以是直接故意，也可以是間接故意。故意的具體內(nèi)容是行為人明知自己在食品安全監(jiān)管過程中濫用職權(quán)的行為會發(fā)生重大食品安全事故或者其他嚴重后果的結(jié)果，而希望或者放任此結(jié)果的發(fā)生。

濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過故意性是由濫用職權(quán)的行為特點決定的，濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職是指在食品監(jiān)管過程中違法或者越權(quán)使用職權(quán)，行為本身有很大的主動性，行為人在行為過程中對于濫用職權(quán)的方式是明知的，對于其在食品監(jiān)管中濫用職權(quán)可能導(dǎo)致的結(jié)果也是明知的，當然這并不要求行為人具體明知其行為會導(dǎo)致什么程度的食品安全事故，只要其明知自己的行為可能會導(dǎo)致食品安全事故的發(fā)生即可。又由于食品監(jiān)管的特殊性，監(jiān)管者在一般情況下在自己具有濫用職權(quán)行為時都應(yīng)當能認識到發(fā)生食品安全事故的可能性，正因為如此，就排除了濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪主觀罪過存在疏忽大意過失的情形。另外，也不可能存在過于自信過失的情形，過于自信過失是指行為人已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果發(fā)生的可能性，但輕信能夠避免，導(dǎo)致發(fā)生危害結(jié)果的心理態(tài)度。在濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪中，雖然在預(yù)見結(jié)果發(fā)生可能性這一點與濫用職權(quán)主觀罪過相同，但兩者對于危害結(jié)果所持態(tài)度是不一樣的，過于自信過失行為人是不希望危害結(jié)果發(fā)生的，是持否定態(tài)度的。而在濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪中，行為人既已知道其行為擾亂了正常的食品監(jiān)督管理活動，對這一后果是否會造成食品安全事故，至少是一種不管不顧的心理態(tài)度，這與過于自信過失行為人不希望結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度是明顯不同的。這樣，也就排出了濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪中存在過于自信過失的可能。綜上，濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過形式只能是故意。

3.玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過

玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪是指具有食品監(jiān)管職責(zé)者不履職或者不認真履行監(jiān)管職責(zé)，導(dǎo)致重大食品安全事故或者其他嚴重結(jié)果發(fā)生的行為。在主觀罪過認定的結(jié)果標準之下，玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職的罪過形式包括：間接故意、過于自信的過失和疏忽大意的過失。

第一，在食品安全監(jiān)管過程中，食品監(jiān)管者明知自己不履行食品監(jiān)管職責(zé)或不認真履行監(jiān)管職責(zé)的行為可能會發(fā)生重大食品安全事故或其他嚴重后果的結(jié)果，但是行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生持一種不管不顧的心理態(tài)度，以致發(fā)生了此結(jié)果時，行為人此時的主觀心理罪過即為間接故意。有理論認為，玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過形式不應(yīng)包括間接故意，間接故意的存在會使濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪和玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪無法區(qū)分，給司法實踐帶來困難。但是，通過以上分析可以看出，間接故意下的玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職行為和濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職行為是可分的，不能因司法實踐存在困難而否認玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪間接故意的主觀罪過形式的存在。

第二，負有食品監(jiān)管職責(zé)的人已經(jīng)預(yù)見到自己的不履行食品監(jiān)管職責(zé)或不認真履行監(jiān)管職責(zé)可能發(fā)生重大食品安全事故或其他嚴重后果的結(jié)果，但輕信可以避免，以致這種結(jié)果發(fā)生時，行為人的主觀心理罪過即為過于自信的過失。在食品監(jiān)管瀆職犯罪中，很大一部分監(jiān)管者由于輕信食品經(jīng)營者不會或者不敢有食品經(jīng)營違法現(xiàn)象，怠于行使其監(jiān)管職責(zé)，導(dǎo)致重大食品安全事故或其他嚴重后果的發(fā)生。不難看出，在此情形之下，行為人對于結(jié)果的發(fā)生是持否定態(tài)度的，因此，其主觀罪過為過于自信的過失。

第三，玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪的疏忽大意過失，是指行為人應(yīng)當預(yù)見到自己在食品監(jiān)管過程中的玩忽職守行為可能發(fā)生重大食品安全事故或其他嚴重后果的結(jié)果，因為疏忽大意沒有預(yù)見以致此種結(jié)果發(fā)生的過失。行為人粗心大意是導(dǎo)致這種過失的根本原因，未盡注意義務(wù)才沒有預(yù)見到可能發(fā)生的危害結(jié)果。所以，判斷行為人主觀上是否存在此種過失，關(guān)鍵在于查明行為人對于可能發(fā)生重大食品安全事故或其他嚴重后果是否應(yīng)當預(yù)見。

通過以上分析可以得出結(jié)論，濫用職權(quán)型食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過形式包括直接故意和間接故意；玩忽職守型食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過包括間接故意、過于自信的過失和疏忽大意的過失。當然，這就違背了我國“一罪不兼具故意和過失” 的刑法理論。筆者認為，“一罪不兼具故意和過失”的合理性無須爭論，但這一原則主要是對立法模式的要求。就當前我國刑法分則規(guī)定的罪名來看，一罪中兼具故意和過失的情況仍然存在。比如玩忽職守罪，大部分學(xué)者認為其主觀罪過形式只能是過失，但是在實際中，玩忽職守犯罪案件是犯罪分子主觀上故意實施的情形是存在的，例如兩個警察巡邏中遇見一名犯罪分子正持刀追砍無辜群眾，但兩人害怕犯罪分子追砍自己，便持槍躲在角落不行使職責(zé)，眼看著犯罪分子用刀砍死數(shù)人后跑掉。對于這兩個巡警而言，當他們躲在角落里，不制止犯罪分子砍人行為，不履行自己應(yīng)盡的安保職責(zé)時，他們明知犯罪分子將砍死無辜群眾的結(jié)果會發(fā)生，雖然這一結(jié)果并不是他們追求的，但是他們對這一結(jié)果的發(fā)生放任不管，他們的主觀罪過形式是間接故意。如果依然堅持玩忽職守罪的主觀罪過只能是過失，那么司法機關(guān)對上述行為將無法處理。因此，在我國立法技術(shù)尚不成熟的今天，始終拘泥于“一罪不兼具故意和過失”的原則不利于刑法的充分適用，同時也會違背與罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。

三、結(jié)語

食品監(jiān)管瀆職罪的主觀罪過學(xué)說各異，其根本原因在于我國立法技術(shù)的不足。我們不應(yīng)該否認我國刑法中還會存在一罪兼具故意和過失的情形，此類罪故意和過失的主觀惡性是不一樣的，但刑法對其科以相同的法定刑，這是缺乏科學(xué)性和合理性的。就食品監(jiān)管瀆職罪而言，應(yīng)當正視其主觀罪過既有故意，也有過失，在明確食品監(jiān)管瀆職罪主觀罪過形式的基礎(chǔ)上，在法定刑規(guī)定上進行區(qū)別對待。

注釋：

①孟慶華.食品監(jiān)管瀆職罪若干構(gòu)成要件的理解與適用[J].山東警察學(xué)院學(xué)報，2012，(1)：33-43.

②陳興良．作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討[J].環(huán)球法律評論，2003：275-280.

③⑤儲槐植，李莎莎.食品監(jiān)管瀆職罪的復(fù)合罪過[J].法學(xué)雜志，2012，(1)：38-43.

④李忠誠.論食品監(jiān)管瀆職罪[J].人民檢察，2011，(15)：11-16.

參考文獻：

[1]張軍．認真學(xué)習(xí)刑法修正案(八)促進經(jīng)濟社會科學(xué)發(fā)展[N].人民法院報，2011-05-04.

(作者單位：曲靖師范學(xué)院 政法學(xué)院)

(責(zé)任編校：田旭，馬小軍)