劉夏　賀穎

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改革創(chuàng)新中刑法的角色調(diào)整

劉夏賀穎

本文論述了在改革創(chuàng)新大背景下，如何全面權(quán)衡以刑法防范風險與可能引發(fā)的社會問題之間的利弊，妥善處理好刑法干預(yù)與權(quán)利保護的關(guān)系。

改革；風險；刑法；刑事政策

一、刑法保護與風險防范的關(guān)系

與傳統(tǒng)的地震、海嘯、洪災(zāi)等風險相比，現(xiàn)代意義上的風險是一個中性概念，它既會帶來不確定性和危險，也是經(jīng)濟活力和發(fā)明創(chuàng)新的源泉。我們應(yīng)正視刑法保護與風險防范之間的關(guān)系。

首先，刑法不可能禁止一切有風險的行為，否則社會就不可能發(fā)展進步。當前社會存在大量被允許從事的危險行為，例如，交通運輸、能源使用、科學實驗、醫(yī)療研究等雖然都必然伴隨著某種程度上的風險，但任何國家的刑法都不會對其予以禁止。理由在于在權(quán)衡利弊后，人們認為這些風險是社會發(fā)展所必須的，這些行為所帶來的利益要遠遠大于風險可能導(dǎo)致的損害。這就是刑法中被允許的危險之法理——對于具有侵害法益的危險行為，基于其對社會的有用性，即使發(fā)生了法益侵害結(jié)果，也應(yīng)當在一定范圍內(nèi)允許。實施該危險行為的人，如果遵守了其行為所必需的規(guī)則，盡到了合理的注意義務(wù)，即使造成了法益侵害的結(jié)果，也應(yīng)被認為是合法的。因此，刑法只是有選擇地對部分具有風險的犯罪行為進行懲處；對于那些被允許的危險行為，則鼓勵人們在法律與規(guī)則的框架內(nèi)，大膽地實施改革創(chuàng)新，推動社會向前發(fā)展。

其次，刑法本身對消除風險所起的作用有限。部分風險是由國家的政治體制、經(jīng)濟制度、政策法律等因素所必然引發(fā)的，刑法對于這些風險的防范只能袖手旁觀。畢竟，刑法的任務(wù)是維護社會的正常運轉(zhuǎn)，而不是建構(gòu)秩序，故其只能對破壞法律的行為施以懲罰，而不能介入社會、法律正常運轉(zhuǎn)所造成的風險。因此，應(yīng)妥善處理刑事制裁與其他防范風險的手段之間的關(guān)系：其他手段能有效防止風險發(fā)生的，刑法就不應(yīng)貿(mào)然介入；風險行為造成危害結(jié)果的，也并非均將構(gòu)成犯罪。那種試圖以刑法作為防范風險的主要武器的觀點，非但不能實現(xiàn)社會保護的功能，反而會有損國家、社會與公民的合法權(quán)益。

縱觀世界各國改革史，尤其是我國改革開放近40年來的實踐不難看出，沒有風險的改革是不存在的。改革創(chuàng)新過程必然存在風險，既可能給既得利益者造成一定損失，也可能由于工作失誤給國家與民眾造成危害。但立足于當前國情，與改革所可能帶來的利益相比，這些風險應(yīng)被解釋為“被允許的風險”，即使發(fā)生了危害結(jié)果，也不能輕易動用刑法加以規(guī)制。我們應(yīng)當對改革中的失誤、失敗持一種寬容態(tài)度，不能要求“只能成功不能失敗”，更不能因為失敗就“一棍子打死”，而要給改革者“試錯”機會。即因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改或國家政策調(diào)整等不可抗力原因，或是有關(guān)單位和個人依照法定程序決策、實施改革創(chuàng)新方案，并且勤勉盡責、未謀取私利的，即使改革最終未能達到預(yù)期效果并導(dǎo)致一定的財產(chǎn)損失，也不應(yīng)追究行為人過失犯罪的責任。

二、國家形勢與刑事政策的關(guān)系

通說認為，刑事政策是國家、社會依據(jù)犯罪態(tài)勢，運用刑法武器同犯罪斗爭的策略、方法、原則，是我國刑事立法和刑事司法工作的靈魂。作為國家和社會整體的公共政策的重要組成部分，由于刑事政策同時對刑事立法和司法具有導(dǎo)向功能，就天然地成為溝通現(xiàn)實社會需要和刑法理論體系的橋梁。現(xiàn)代刑事政策在國家的刑事立法和刑事司法中開始扮演愈來愈重要的角色，成為公共政策在刑法領(lǐng)域的表達工具和實現(xiàn)方式。由于人類社會的進步是一個螺旋狀過程，因此，在不同的社會發(fā)展階段與治理模式下，刑事政策的內(nèi)容與功能也應(yīng)當順應(yīng)這種階段性調(diào)整，抓住重點，有所側(cè)重，從而更好地引領(lǐng)刑事立法與刑事司法而不能與現(xiàn)實國情相脫節(jié)。我國亦不例外。在立法上，刑法罪名及法定刑的設(shè)置無疑是由當時的國情所決定的。例如，1979年刑法對瀆職罪的法定刑設(shè)置偏低，其原因就在于：“目前，國家正在進行四化建設(shè)，要求廣大干部和職工發(fā)揚勇于實踐和大膽創(chuàng)新的精神，迅速提高科學技術(shù)水平和業(yè)務(wù)管理能力。在這種實踐、創(chuàng)新的過程中，難免出現(xiàn)一些失誤，構(gòu)成犯罪。如果對這類犯罪處罰偏重，則不利于調(diào)動廣大職工、干部的積極性，影響建設(shè)事業(yè)的順利進行。”而隨著改革開放深入，在不少新型犯罪隨之而生的同時，也有部分傳統(tǒng)犯罪喪失了懲處的必要性。故刑法在1997年進行了大幅調(diào)整，并先后經(jīng)歷了9次修正，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。在刑事司法實踐中，國家也多次根據(jù)實際需要，對某些犯罪進行重點懲治與打擊。可以說，我國的刑事立法與司法運行狀況是由緊密結(jié)合我國國情的刑事政策所指導(dǎo)的，最終以我國社會主義的建設(shè)狀況為根本出發(fā)點與落腳點。

當前，應(yīng)當將刑事政策置于全面深化改革創(chuàng)新的大背景之下進行考慮，注重刑事政策與社會政策的協(xié)調(diào)。目前，寬嚴相濟的刑事政策是我國基本刑事政策，內(nèi)容包括：該嚴則嚴，當寬則寬；嚴中有寬，寬中有嚴；寬嚴有度，寬嚴審時。而所謂“寬嚴審時”，系指必須考慮一定時期的社會情況進行從嚴或從寬。具體到全面深化改革進程中，對那些消極怠工、玩忽職守的不作為者；或濫用職權(quán)，以改革之名行謀私之實的亂作為者，應(yīng)予以嚴厲打擊，作為重點懲治對象，從法治角度治庸治懶，讓為官平庸者警醒。他們一旦構(gòu)成相應(yīng)的瀆職類犯罪，則應(yīng)堅決移送司法機關(guān)處理，絕不姑息縱容，從而為改革營造良好的政治氛圍和社會環(huán)境。對那些在改革創(chuàng)新中不慎出現(xiàn)失誤、導(dǎo)致失敗的行為人，則應(yīng)視情況予以較為輕緩處理：情節(jié)顯著輕微、對社會危害不大的，應(yīng)當不作為犯罪處理；構(gòu)成犯罪的也應(yīng)適當予以從寬處罰，體現(xiàn)刑法寬大、寬緩、寬容的一面。當然，“寬”與“嚴”應(yīng)嚴格控制在刑法的框架內(nèi)，既不能導(dǎo)致嚴刑峻法，也不應(yīng)讓犯罪分子逍遙法外。

三、法益保護與刑法謙抑的關(guān)系

刑法是法益保護法，是維護社會正義的最后一道防線。但刑法卻并不會將所有對社會有害的行為都作為處罰對象，而只從中挑選出一少部分加以處罰；刑法也不是保護法益的急先鋒，只有當其他手段對法益的保護均不充分時，才能以替補的身份挺身而出。正是由于刑法是其他部門法的后盾法，故如果某一行為尚且不違反其他法律，就更不可能違反刑法。因此，只要法律沒有明令禁止的行為，在改革中都可以嘗試創(chuàng)新，而無需擔心構(gòu)成犯罪。上述特征正是刑法謙抑性的基本表現(xiàn)形式。所謂刑法的謙抑性，是指刑法的發(fā)動不應(yīng)以所有的違法行為為對象，刑罰只有在不得已的情況下才能加以適用的原則。因此，在改革創(chuàng)新過程中的失誤、失敗導(dǎo)致法益損害情況下，在動用刑事制裁這一最為嚴厲的制裁手段之前，我們也需要在該原則指導(dǎo)下，重點考慮以下因素：

1.動用刑罰是否會引發(fā)嚴重的副作用，制裁的成本是否會凌駕于科處刑罰所要維護的社會利益之上

具體而言，我們需要考慮：刑事制裁措施會起到何種示范性作用，是否會對其他改革者的觀念與心態(tài)產(chǎn)生消極影響？如果行為人在改革過程中由于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、政策調(diào)整、機構(gòu)重組等非人為因素造成失誤和一定損失，需要為此遭受嚴厲的刑事制裁時，如此沉重的代價是否會使其他改革者喪失前進的動力？為保護眼前的既得利益而對改革失誤、失敗者肆意處以刑罰，忽視全面深化改革所帶來的長遠利益的做法是否妥當？

2.刑罰是否是必需的

如果使用民事、行政制裁手段能起到較為良好的效果，就沒有必要對其施加刑罰。例如，對主觀罪過較輕，又未造成嚴重危害后果的改革失誤、失敗者，如果由有關(guān)部門內(nèi)部行政處理，或給予黨紀處分就足以起到警示與懲戒作用，就沒有必要以犯罪論處。此外，刑罰雖然能通過威懾行為人預(yù)防危害結(jié)果發(fā)生，卻不能從根本上消除誘發(fā)風險原因。改革創(chuàng)新中所發(fā)生的風險根植于當前國家制度或法律政策土壤中，如果能通過制度上的建構(gòu)與完善消除風險，將基于上述因素所導(dǎo)致的失誤、失敗再評價為犯罪就沒有太大意義，對其施加刑罰也不是必需的。

3.刑罰是否是有效的

行為規(guī)制也是刑法的基本機能之一，其能通過將特定的行為規(guī)定為犯罪并施加刑罰，從而對人們的行為起到評價、引導(dǎo)與懲罰的功效。刑法的這一特點深刻影響了刑罰的功能與目標。定罪量刑時，應(yīng)格外注重法律效果與社會效果的協(xié)調(diào)一致，維護社會的和諧穩(wěn)定。倘若在特定場合下，對某人施加刑罰既無法起到一般預(yù)防作用，又難以發(fā)揮特殊預(yù)防功效的話，則該刑罰就是無效的，完全沒有必要被判處。例如，行為人在特定的背景條件下，基于各種偶然因素導(dǎo)致其改革的探索出現(xiàn)較大失誤，并給國家利益造成了一定損失。但由于特殊的時空條件，這一失誤幾乎不可能再被行為人所復(fù)制，也很難被其他改革者所效仿。那么，對其進行刑事制裁的做法根本無法實現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的；一旦予以處罰，公眾對其的看法也更多是同情而非憎惡，是憐憫而非譴責。故在這種情況下，對他們的定罪量刑一定要慎之又慎，而不能僅根據(jù)后果進行決斷。

綜上所述，在改革創(chuàng)新大背景下，我們應(yīng)當全面權(quán)衡以刑法防范風險與可能引發(fā)的社會問題之間的利弊，妥善處理好刑法干預(yù)與權(quán)利保護的關(guān)系。改革創(chuàng)新中，刑法就像一柄雙刃劍，用之得當，國家與個人兩受其益；用之不當，則二者雙受其害。我們應(yīng)當通過刑法的規(guī)制與懲戒在改革的浪潮中激濁揚清，為全面深化改革提供有力保障。也應(yīng)正視改革創(chuàng)新中所難免出現(xiàn)的失誤與失敗，不應(yīng)唯后果論，盲目地將刑法作為風險防范的武器，以免不合比例的刑事制裁扼殺了改革創(chuàng)新者的積極性，成為發(fā)展前進的絆腳石。對于認真履行職責、積極深化改革的國家機關(guān)工作人員，即使由于改革失誤、失敗給國家、人民造成了一定的損失，也不必然構(gòu)成瀆職類犯罪。但對于在改革過程中濫用職權(quán)、玩忽職守，不履行或不正確地履行自己的工作職責，致使發(fā)生危害后果的國家工作人員，則一定要從嚴打擊，絕不縱容、姑息。

［1］張明楷.外國刑法綱要［M］.北京：清華大學出版社，2007:237.

［2］高銘暄，王作富.新中國刑法的理論與實踐［M］.石家莊:河北人民出版社，1998:67.

［3］曾憲信，江任天，朱繼良.犯罪構(gòu)成論［M］.武漢:武漢大學出版社，1988:97-98.

［4］馬克昌.寬嚴相濟的刑事政策芻議［J］.人民檢察，2006（19）:15-18.

（作者單位：河南大學法學院、河南大學學生處）

10.16653/j.cnki.32-1034/f.2016.11.020