摘要：龐德在《通過法律的社會控制》中，經(jīng)由勾勒文明、社會控制與法律的關(guān)系圖景，將法律置于包含法律權(quán)威獲得的本質(zhì)構(gòu)成，對利益進(jìn)行承認(rèn)、界定和保護(hù)的法律目的，以及協(xié)調(diào)利益沖突的法律價值尺度等內(nèi)容的社會法學(xué)理論體系之中，而“利益”位于這個金字塔框架的頂端。建立在利益分析的基礎(chǔ)上，法律亦呈現(xiàn)其清晰的邊界和限度；法律在產(chǎn)生威脅效用之外還蘊藏更多體現(xiàn)社會理想的價值目標(biāo)；而法律評價利益的價值標(biāo)準(zhǔn)能將相互競爭的自我利益訴求引向有序合作，最終實現(xiàn)法律向文明的轉(zhuǎn)化。

關(guān)鍵詞：利益分析；社會控制；法律權(quán)利；法律威脅；實用主義

中圖分類號：D903；DF03

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2016.04.0019

一、利益分析理論的提出

盧埃林曾說：“龐德用干凈的解剖刀解析每種理論，看它是否解釋了全部的問題。每種理論都以失敗告終。最后，一個精彩的綜合應(yīng)運而生。”[1]45龐德在《通過法律的社會控制》中，將法律從概念法學(xué)構(gòu)想的完美“法治神壇”中抽脫出來，放置于一個同文明和社會控制互動關(guān)聯(lián)的現(xiàn)實體系中，以強調(diào)法律功能和實效的視角，沿襲從法律權(quán)威的淵源到法律調(diào)控的最終目的，直至法律的價值評價，由實然到應(yīng)然、由實證到規(guī)范的分析脈絡(luò)，層層遞進(jìn)地審視和解構(gòu)法律。面對“文明社會對人類本性的支配力①如何產(chǎn)生、保持和發(fā)展”這一問題，龐德給出了主要依賴法律進(jìn)行社會控制的路徑②。尤其在國內(nèi)社會利益結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變遷時，針對形式主義過分關(guān)注法律邏輯，忽視社會利益需求和法律實施效果③，以及霍姆斯將政治組織的強力視為權(quán)利依據(jù)和歸依的主張，龐德圍繞特定時空下的不同利益④類型，說明了法律何以成為主要社會控制手段以及法律調(diào)控限度的同時，推出了其革新傳統(tǒng)法學(xué)理論以適應(yīng) “法律社會化”趨勢的利益理論，突出強調(diào)了法律構(gòu)成中所包含的強制威懾力之外的倫理、道德和價值因素，以及法律對各種利益的確認(rèn)、界分、協(xié)調(diào)及保護(hù)功能，旨在為國家運用法律手段協(xié)調(diào)社會利益關(guān)系提出意見。而作為規(guī)范分析的結(jié)果，在書中的最后一章龐德也為自己的利益理論確立了“安全閥”，即確定利益保護(hù)序位的價值衡量標(biāo)準(zhǔn)及處理利益競爭的方法。至此，旨在推動法律向社會文明轉(zhuǎn)化的利益分析理論框架就完整建構(gòu)出來。

二、利益多元：傳統(tǒng)法條主義的法治確信幻滅中法律調(diào)控限度的顯現(xiàn)

龐德在論及“什么是法律”時，沒有固守傳統(tǒng)理想主義法律觀的藩籬，即將法律視為萬能的工具的思想，而以其銳利的眼光發(fā)現(xiàn)了存在于法律中的限度或者限制因素。這種來源于法律適用實踐，對法律最為真切的認(rèn)識無疑體現(xiàn)著鮮明的實用主義的特色。

（一）概念法學(xué)嚴(yán)格決定論的“法治圖景”日趨式微

在概念法學(xué)盛行的19世紀(jì)，法律幾乎是一種超自然的神話，是客觀封閉和邏輯自足的權(quán)威性價值準(zhǔn)則。在此基礎(chǔ)上的法治模式是以對全知全能的理性立法者的假定和對語言的確定性及形式邏輯完備性的信仰為基礎(chǔ)[2]45。因此，法律能最大限度地消弭人類行為的肆意和武斷，對社會生活進(jìn)行無縫調(diào)控，能將所有紛爭的事實涵攝于抽象概念之下[3]，并提供唯一正確的解決方案。故而，法律這臺經(jīng)過科學(xué)設(shè)計的精密“儀器”，能對所有社會行為進(jìn)行“無空隙”的法律歸類，法官如同“自動售貨機”，只需將社會現(xiàn)實置入適當(dāng)?shù)囊?guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)中，遵照既定的規(guī)則和流程進(jìn)行“邏輯操作”，這些規(guī)范就能適用，并且產(chǎn)生期待的“正義”和“效率”，而其真正的實施效果與對個人及社會利益需求的滿足程度并不在法律的關(guān)注視野之內(nèi)⑤。然而，在社會轉(zhuǎn)型期⑥，這臺儀器在日益復(fù)雜化和多元化的社會利益沖突面前顯得捉襟見肘。傳統(tǒng)形式主義所推崇的剛性法律確信中，隱藏了諸多對法律功能發(fā)揮的實際限制，許多疑難法律問題處于界定不明的灰色地帶，在法律制度的末端呈現(xiàn)出與當(dāng)初完美設(shè)計的預(yù)期截然相反的適用效率低下的問題。因此，旨在立足于更高視野協(xié)調(diào)不同利益需求的法律變革勢在必行⑦。

（二）法律構(gòu)成中的權(quán)力因素加劇實然狀態(tài)下的法律限度

耶林曾說過，背后沒有強力的法治，是一個語詞矛盾——“不發(fā)光的燈，不燃燒的火”[4]。法律之中必然包含強力或法律威脅，除了對公然背離社會秩序的行為予以強制外，更多的是有利于形成所有社會人均達(dá)成共識的服從習(xí)慣。龐德就將法律視為是“發(fā)達(dá)政治組織化社會里通過有系統(tǒng)、有秩序地適用社會暴力而達(dá)到的社會控制形式”[5]。法律秩序正是構(gòu)筑在政治組織的權(quán)力或強力之上，通過人們相互間所施加的壓力來影響人們的具體行為方式。因此，社會控制不能脫離強力的因素而存在。但法律在具有強力令一切順從的全部力量的同時，也必然與依賴強力的一切弱點相伴相隨。因此，若以為憑借強力就可以將社會控制的全部活動納入法律的調(diào)整領(lǐng)域，對實然狀態(tài)下法律的不完美現(xiàn)狀視而不見，反而會削弱法律控制應(yīng)有效用的發(fā)揮。為說明法律與權(quán)力相互糾纏影響對社會控制帶來的負(fù)面效應(yīng)，龐德特別以國際法為例，從正反兩方面分析其在不同時期的效力表現(xiàn)：從17世紀(jì)到第一次世界大戰(zhàn)期間，建立在西歐“文明國家”協(xié)調(diào)意志基礎(chǔ)上，反映自然法純粹理性的近代國際法，盡管沒有任何強力的支持，也能存在并被證明是有效的；相反地，20世紀(jì)以來同國家權(quán)力高度同一的現(xiàn)代國際法，正是由于沒有跟權(quán)力劃清界限，反而無法對主權(quán)的行使形成有效控制，呈現(xiàn)出“軟法”特性，不利于國際社會的文明以及全人類共同利益的維護(hù)⑧。因此，缺乏了公認(rèn)的權(quán)威理想的指導(dǎo)和約束，沒有以組織化和系統(tǒng)化方式行使的強力就會滑向?qū)M、恣意和濫用等法律所追求價值的反面，成為法律制度效用發(fā)揮的障礙。

（三）利益分析視角下法律的應(yīng)有限度及成因

1.法律限度的具體表現(xiàn)。龐德認(rèn)為人的理性和經(jīng)驗的雙重局限決定了法律的社會控制是存在限度的，其效力邊界的確定主要受制于以下限制：

首先，法律事實認(rèn)定的困難。司法裁判的有效進(jìn)行是確定事實與法律適用共同驅(qū)動的結(jié)果。但事實與法律規(guī)范是兩種不同質(zhì)的現(xiàn)象，作為法律適用依據(jù)的事實并不能自然生成，需要通過程序法的過濾和實體法的剪裁，并將認(rèn)定的事實歸攝于法律規(guī)范，最終形成對事實的法律評價后果。然而，事實認(rèn)定是一個只能借助間接手段獲得，反映利益存量與增量間競爭博弈的復(fù)雜艱難過程，其間夾雜著各種主客觀因素、社會心理和價值判斷的影響，具有相對性。因此，基于這種相對性，就會形成認(rèn)定案件事實所依據(jù)的不同標(biāo)準(zhǔn)，存在著類似拒絕傳聞證據(jù)、“毒樹之果”這樣對事實進(jìn)行假設(shè)論斷的證據(jù)規(guī)則，引致法律認(rèn)定事實與客觀事實的尖銳矛盾，使法律陷入 “程序正義”與“實體正義”間徘徊糾結(jié)的適用困境。如2004年出現(xiàn)的因法律事實認(rèn)定與客觀事實不符而在全國引起震動的法官莫兆軍涉嫌玩忽職守一案⑨。

其次，法律控制技術(shù)達(dá)不到重大利益保護(hù)的要求。在適用法律的過程中為實現(xiàn)法律目的，進(jìn)而達(dá)至社會正義，需要采取建立在符合事物本質(zhì)基礎(chǔ)上的技術(shù)或手段，通過衡量特定當(dāng)事人的行為與正常人的需求與行為習(xí)性是否相當(dāng)而判斷該行為在法律上的可責(zé)性，并進(jìn)一步判定利益損害與可歸責(zé)行為之間的因果關(guān)系。法律操作技術(shù)的正當(dāng)性要受到事物本質(zhì)、法律原理、司法經(jīng)驗以及社會常識等多方面的影響，在法律實踐中就表現(xiàn)為很多受到嚴(yán)重侵犯的重大利益由于法律操作技術(shù)無法施展，而使一些不法行為的表現(xiàn)方式難以用法律手段進(jìn)行界定，面對這些利益的損害，法律只能保持緘默。比如同樣是出于保障行人及其他人的人身及財產(chǎn)安全的需要，法律對酒后駕駛明確予以懲罰，卻對危害程度相同的疲勞駕駛行為，只要未導(dǎo)致事故或存在其他違章行為，僅能在思想和道義上予以警示，最根本的原因還是無法準(zhǔn)確測算人的疲勞程度，在法律技術(shù)上的不足決定了對行人的保護(hù)限度。

再次，法律保障利益的救濟方式存在局限。第一，抽象法律規(guī)范的創(chuàng)制是以確保實現(xiàn)一般社會利益而設(shè)定的絕對義務(wù)為宗旨，法律所提供的救濟方法往往不能兼顧具體特定利益的保護(hù)需求，義務(wù)的模糊性產(chǎn)生了很多難以在法律上執(zhí)行的義務(wù)，如婚姻關(guān)系中夫妻雙方的相互忠實義務(wù)；第二，法律的保障以事后救濟為主，具有滯后性的特點，而含有事前防范功能的預(yù)防性救助的范圍仍然有限，很多情形下諸如知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)案件，源于知識產(chǎn)權(quán)的價值特性，若等到對已發(fā)生的利益損害予以法律救濟，就可能造成無法挽回的后果；第三，金錢給付依舊是法律在大多數(shù)場合下權(quán)利有效救濟的最終依歸，且不說這種救濟方法僅涉及物質(zhì)利益存在的場合，存在著難以進(jìn)入和涉及的調(diào)整區(qū)域。即使是能擴及非財產(chǎn)損害而產(chǎn)生撫慰金請求權(quán)，僅就將人的榮譽、尊嚴(yán)、品行和名譽，甚至身體健康和自由的基本權(quán)利按照財產(chǎn)來對待，其本身除掩蓋法律在非財產(chǎn)損害救濟上的力不從心外，還導(dǎo)致社會對精神利益的物化評價。第四，無論什么時候，法律對財產(chǎn)、契約的保障總要比對非物質(zhì)性人格權(quán)更為充分，歸根結(jié)底是基于法律在如何保護(hù)處于不斷發(fā)展變幻的人格權(quán)上存在諸多困難。伴隨科學(xué)技術(shù)和大眾傳媒的發(fā)展，人格受到侵害的可能性日益增大，人類對自我人格的保護(hù)訴求亦同時增強[6]。具體人格權(quán)類型迅猛擴展，諸如隱私權(quán)這樣的具體人格權(quán)，其自身的內(nèi)涵和外延也在不斷延伸；信息爆炸時代，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展在給人們帶來溝通和獲取信息便利的同時，也為界定侵權(quán)及權(quán)利主體、認(rèn)定侵權(quán)事實制造障礙；現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)日益緊密結(jié)合，逐漸凝聚成權(quán)利界限模糊的商業(yè)化利益，針對人格權(quán)侵權(quán)行為的專屬救濟方法趨向衰落和邊緣化，這些都對人格權(quán)的法律保障提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

2.制約法律調(diào)控功能發(fā)揮的各種因素。

首先，法律規(guī)則本身的空缺性。在復(fù)雜多樣和變化不定的社會關(guān)系面前法律所能提供的規(guī)則永遠(yuǎn)都是有限的。更何況法律自身也存在著極大的不確定性，無法通過規(guī)范的用語實現(xiàn)對社會現(xiàn)實的靈活調(diào)控。正如英國法學(xué)家哈特所言，任何語言包含法律語言都不是精密的表意工具，具有一種“空缺結(jié)構(gòu)”：每一個字、詞組和命題在其“核心范圍”內(nèi)具有明確無疑的意思，但隨著由核心向邊緣的擴展，語言會變得越來越不確定，在一些“邊緣地帶”語言根本是不確定的[1]129。因此，以語言作為表達(dá)方式的法律規(guī)范本身存在模糊、自相矛盾和缺漏等情況，并非邏輯自足和完美無缺。這就決定了法律規(guī)范調(diào)控效力的實現(xiàn)首先要仰仗通過恰當(dāng)處理立法者、法律文本同解釋者三方面因素之間的復(fù)雜關(guān)系所捕獲的法律文本意思。

其次，法律的強度取決于制度間的比較選擇。法定權(quán)利受保護(hù)的程度不僅只受控于立法或司法機構(gòu)，還有很多立法或司法外的關(guān)鍵制度影響實現(xiàn)法律文本所確認(rèn)利益的可能性。在所有利益相互碰撞和彼此影響的復(fù)雜社會中，社會系統(tǒng)性變量決定著人們具體的制度決策，而制度選擇的變化引發(fā)了法律供給與需求間的不平衡。當(dāng)權(quán)利需求不斷增加，而救濟的供應(yīng)相對不足時，司法裁決就會讓位于諸如市場、政治過程甚至非正式的社區(qū)機制等其他制度，并被迫退出社會事務(wù)的決策和調(diào)控，法律的限度也就顯現(xiàn)出來。

再次，法律將社會控制的全部利益要求都?xì)w入調(diào)整領(lǐng)域，制度的拉伸和對其他調(diào)控手段的嚴(yán)格約束，削弱了間接調(diào)控方式的支持和監(jiān)督作用，使得法律機制有效運轉(zhuǎn)所必需的外在條件發(fā)生變化，漸漸與法律形成脫節(jié)甚至是沖突⑩。這樣，強力偽裝下的專橫立法、肆意司法和武斷執(zhí)法就擺脫利益協(xié)調(diào)的社會理想和價值尺度，演變?yōu)閷Ｖ普危蓪嵤┱?dāng)性的限度充分展現(xiàn)。因此，面對復(fù)雜多樣的社會利益，法律從來都不曾單獨完成所有的社會調(diào)控任務(wù)，成為唯一約束人們負(fù)外部行為的手段。從實質(zhì)法治觀的角度來講，法律本身并非自我封閉的系統(tǒng)，它始終與道德、政治、經(jīng)濟和社會等外部條件相關(guān)聯(lián)[7]，因此，法律調(diào)控功能的發(fā)揮有賴宗教、道德和教育等其他調(diào)控手段的配合。

三、利益協(xié)調(diào)：作為法律正當(dāng)性基礎(chǔ)的價值目標(biāo)

無論是分析社會控制的各種手段，還是闡釋三種層面意義上的法律含義，抑或是探求法律秩序所追尋的價值目標(biāo)，甚至是證成利益評價的價值標(biāo)準(zhǔn)，龐德都將法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)作為其利益理論一以貫之的根本訴求。

（一）法律作為社會控制主要手段的內(nèi)在原因

在龐德看來，道德、宗教和血親組織都曾是社會控制的重要手段，甚至在法律形成的初始階段，即使是在像古希臘城邦這樣的先進(jìn)文明中，社會調(diào)控手段都呈現(xiàn)出混沌不清的混合狀態(tài)B11，法律囊括所有的社會控制手段，或者說分析意義上的法律正逐漸從一種未分化的根據(jù)宗教、倫理習(xí)慣和血親戒律而實現(xiàn)的社會控制中生成出來[8]。隨著社會控制的世俗化，缺少有效組織支持的道德體系、被家庭解構(gòu)的血親集團，以及滲透著法律當(dāng)中的理想成分，曾在文明史上擔(dān)負(fù)大部分社會控制職能的宗教組織，均喪失了對人類的權(quán)力，而漸漸遠(yuǎn)離社會控制的中心。當(dāng)國家成為壓倒性的社會控制機構(gòu)，保持著對強力的壟斷時，社會控制作為國家職能，就主要通過法律的方式來行使，并以強力確保法律秩序的支配地位，實現(xiàn)法律救濟適用的確定性，而所有其他社會控制手段就從屬于法律所設(shè)定的范圍來行使紀(jì)律性權(quán)力。因此，龐德將法律描述為一種“壓力”，“施加這種壓力是為了迫使每個人盡自己的本份來維護(hù)文明社會，并阻止從事反社會的行為，即不符合社會秩序假定的行為”[2]11。從社會功能的角度看，法律這種專門化的控制力量確實擁有著其他社會控制手段無可比擬的實效性。但龐德的實用主義觸角并未停滯于此，而是進(jìn)一步探尋實效背后的價值依據(jù)。他指出：經(jīng)由國家所進(jìn)行的社會控制應(yīng)是“謀求在理性的基礎(chǔ)上并以人們所設(shè)想的正義作為目標(biāo)來實現(xiàn)的社會控制”[1]58，也就是說，社會控制應(yīng)具有制度上的效益。而正當(dāng)性正是其在一定制度場景中被認(rèn)可和遵循的前提。因此，同其他社會調(diào)控手段相比較而言，法律之所以統(tǒng)領(lǐng)社會控制的各種手段，法律秩序能調(diào)和相互矛盾、重疊的人類需求，并非是法律威脅所產(chǎn)生的屈從效力B12，而是基于法律所擁有的正當(dāng)性品格。這也是龐德認(rèn)為立基于純粹理性，構(gòu)建謀求正義的法律體系所必然蘊含的具有普適效力的理想成分。

（二）法律正當(dāng)性內(nèi)涵的兩個維度

法律的正當(dāng)性包含確定性和合理性兩個維度。法律是具有工具理性和形式理性的普遍穩(wěn)定規(guī)范，要保障其為個人利益最大化所提供的合理預(yù)期，就必須具有自身必要的確定性，這是堅守法律價值和法治立場的要求。而法律又是以公平、正義的價值為依歸，需要追求倫理意義上的外在價值，缺乏對法律合理性的關(guān)注，法律正當(dāng)性將欠缺實質(zhì)內(nèi)涵。因此，法律的確定性是合理性的實現(xiàn)前提和載體，是法律固有的內(nèi)在屬性和決定性品格；但同時，合理性又是確定性的外在追求和價值屬性，尤其是當(dāng)法律存在缺漏、含混和陳舊的現(xiàn)實而需要進(jìn)行改造或者存在多種合法性選擇時，合理性能提供確保法律基本價值實現(xiàn)的平衡標(biāo)準(zhǔn)和評判尺度。兩者相互制約、互助互動，通過法律的調(diào)控旨在形成對人們趨利行為的合理預(yù)期。必須以堅守法律確定性為合理性的追求提供制度約束，避免其陷入主觀任意，走向背離法律正當(dāng)性的一面；同時又要兼顧法律的合理性，使得法律具備道德倫理的價值內(nèi)涵。因此，考量法律秩序權(quán)威的淵源需要能兼顧法律確定性和合理性的內(nèi)在平衡。

（三）法律正當(dāng)權(quán)威的基礎(chǔ)和目標(biāo)

法律權(quán)威是在社會實踐中形成的基于人們對法律正當(dāng)性的主觀確信而產(chǎn)生的服從關(guān)系，它反映了社會秩序的內(nèi)在需要，是人類社會現(xiàn)代文明的必然選擇[9]。因此，法律的正當(dāng)性問題本質(zhì)上就是要從確定性和合理性兩個維度去探究法律權(quán)威何以被服從的權(quán)源，也是法律調(diào)控所最終期待實現(xiàn)的價值目標(biāo)。

1.法律正當(dāng)性積淀的多樣化根源。

通過整理西方法哲學(xué)史上所有關(guān)于“法”的概念，甚至是在考察經(jīng)院哲學(xué)、近代物理學(xué)、語言學(xué)、政治經(jīng)濟學(xué)中對這一概念的不同用法之后，龐德指出人們之所以在“法律是什么？”以及“法律的權(quán)威如何形成？”的問題上聚訟不已，根本源于存在著三種不同意義上的法律：法律秩序B13、決定爭端的權(quán)威性資料B14和司法及行政過程B15。而要平息在這個問題上的紛爭，只有通過他所推崇的“社會控制”來統(tǒng)合：即法律是依照一批在司法和行政過程中使用權(quán)威性法令來實施的高度專門形式的社會控制[2]25。由此，他并沒有像其他學(xué)者那樣進(jìn)一步將法律秩序的權(quán)威歸結(jié)于單一的決定因素B16，而是認(rèn)為存在一個具有層級關(guān)系的多樣化權(quán)威淵源體系。在這個體系中，位于第一層級的是直接的實際淵源，即在立法機關(guān)和執(zhí)行法律的機關(guān)中滲透著的國家強力。它源于國家主權(quán)，能為社會行為提供符合其考量的指引，要求作為法律調(diào)整的對象必須與法律保持一致，排除其他被否定的行為理由；第二層級是最終的實際淵源，即對人類理性的遵從。這意味著法律權(quán)威淵源發(fā)端于自然法思想的世俗化轉(zhuǎn)向。由此，借助自然理性而闡發(fā)的法治理念獲得人們的廣泛認(rèn)同，并在自由人民同意的基礎(chǔ)上形成人們對內(nèi)在本性的自覺控制習(xí)慣，任何外界的權(quán)威，包括強力都被理性所隔絕；第三層級是本質(zhì)的道德淵源，即道德上的正當(dāng)良知和正義B17。亞里士多德良法論和樸素的自然法理念強調(diào)法律的效力來源于實證法本身的正義性，人們遵守法律乃是因為法律符合道德準(zhǔn)則，符合人們的正義理想。因此，一項規(guī)范之所以稱為法律是因為其內(nèi)容也為道德所要求，法律權(quán)威是基于良心行動的理由，正義超越強制創(chuàng)造了真正的服從義務(wù)。而構(gòu)筑龐德所理解的法律體系的命令要素和習(xí)慣要素，前者主要從強力中取得依據(jù)；而后者則主要源自理性及其與道德理想間的一致性。

2.實現(xiàn)各種權(quán)利背后的利益平衡是法律控制的價值目標(biāo)。面對人們繁復(fù)交錯、沖突重疊的利益需求，法律對利益的確認(rèn)、限定和保障必須建立在正當(dāng)性基礎(chǔ)之上，任意而為的調(diào)整只能加劇利益對立，從而削弱法律權(quán)威的積累。

首先，法律權(quán)利是法律對正當(dāng)利益主張施加保護(hù)的有效路徑。在探尋法律實現(xiàn)利益調(diào)控的正當(dāng)路徑時，龐德是從梳理不同學(xué)者對于權(quán)利的理解開始的B18。狄驥否認(rèn)法秩序中存在著權(quán)利，認(rèn)為法律只是單純規(guī)定各種社會職能，并依靠強力對違反行為的壓制，來監(jiān)督社會主體的履行。社會主體的各種主張、要求或需要與法律完全無關(guān)，立法機關(guān)、法院和行政機關(guān)手中的強力決定著這些權(quán)利的存在B19，更有甚者直接將權(quán)利視為“法律威脅”效果的產(chǎn)物B20。龐德對此持嚴(yán)厲批判的態(tài)度，因為抽離了權(quán)利內(nèi)涵的抽象法律就失去其生命活力和存在本質(zhì)，而權(quán)利的產(chǎn)生也并不因強制保障而轉(zhuǎn)移。沒有需要基于理性而承認(rèn)的利益要求，強力本身就成為實施“法律威脅”的唯一價值所在，蘊藏在法律當(dāng)中的倫理成分和道德理想就被徹底清除，法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性蕩然無存，也埋下引發(fā)行政權(quán)力膨脹和社會集權(quán)的禍根。而與格老秀斯和康德將道德評價作為保障利益根據(jù)的理論迥然不同的是，在龐德看來要保護(hù)合理的利益期待，實現(xiàn)法律對不同利益期待的協(xié)調(diào)與平衡，應(yīng)主要是通過賦予利益人以法律權(quán)利來實現(xiàn)。任何合理期望得到法律的確認(rèn)和支持，因而更具正當(dāng)性，也就能由自然權(quán)利或道德權(quán)利發(fā)展成為法律權(quán)利，而是否存在任何道德或強力的支持則在所不問。因此，權(quán)利是服務(wù)于主體特定利益的實現(xiàn)或維持，由法律上之力保證實現(xiàn)的自由[10]。但前提是法律首先要承認(rèn)一些最基本和最普遍的合理期望作為文明社會的基本假設(shè)和法律適用的先決條件，所以并非所有利益主張最終都能成為法律權(quán)利。

其次，利益平衡引導(dǎo)實在法對正義理想的自我鑒定。權(quán)利外衣包裹下的正是先于法律而存在并創(chuàng)造著法律的利益。這種早已存在于自然狀態(tài)的古老觀念中的各種要求，是法律的起因而非結(jié)果。因為，法律并不調(diào)整所有的利益，而是以其價值標(biāo)準(zhǔn)對利益加以篩選和限定，并借由對法律權(quán)利的保護(hù)而滿足其背后的利益需求，避免社會個體間基于利益競爭而產(chǎn)生的反社會性沖突。龐德在其1909年一篇名為《契約自由》的論文中指出，“法理學(xué)中的社會學(xué)運動，作為一種法哲學(xué)的實用主義運動，是尋求將人的因素置于核心地位而將邏輯降至它真正屬于的工具地位的運動”[11]。這不僅折射出龐德的社會法學(xué)對獨立個體的人文關(guān)懷，更滲透出實在法立足于社會整體的利益需求，對其所應(yīng)內(nèi)含的正義理想的自我反思和證成。實在法應(yīng)在交錯重疊的利益博弈和均衡中尋求憑以作為選擇解釋和適用法律標(biāo)準(zhǔn)的尺度。能在最少阻礙和浪費的條件下盡可能多地滿足“個人利益”、“公共利益”和“社會利益”B21的法律才能實現(xiàn)正義價值。正是利益的存在驅(qū)動人們通過體現(xiàn)正義的法律秩序以最低的成本去滿足自身需求，法律的目的并不在于追求制度本身的盡善盡美，而取決于制度以何種方式達(dá)致利益要求的程度。因此，體現(xiàn)正義的利益均衡落腳于謀求個人自由與社會發(fā)展相兼容的社會效用，才應(yīng)是法律調(diào)控的最終現(xiàn)實。

四、利益評價：平衡自由競爭和有序合作的法律控制向社會文明的轉(zhuǎn)變

龐德認(rèn)為，當(dāng)一份要求得到承認(rèn)的主張或要求的細(xì)目提出來時，下一步就是承認(rèn)它們，部分承認(rèn)或拒絕加以承認(rèn)，并對那些得到承認(rèn)的主張或要求確定限度[2]47。法律并不產(chǎn)生利益，而是將人們基于經(jīng)驗、文明社會的假設(shè)或共同體的道德感而形成的各種合理期望，按照確定的價值尺度進(jìn)行確認(rèn)和劃定彼此間的界限，通過向法律權(quán)利的轉(zhuǎn)化，賦予利益以法律的正當(dāng)性，并據(jù)此施加法律保障。因此，法律對不同利益保護(hù)位階的確定，存在著價值衡量的問題。這些價值評價準(zhǔn)則必定是特定法律秩序中社會理想的反映，從實用主義出發(fā)B22，也同時構(gòu)成法律是否有效保護(hù)利益的判斷依據(jù)。

（一）基于不同秩序目的的各種價值準(zhǔn)則

每種對法律秩序的不同認(rèn)知都會附隨著基于這種認(rèn)知的不同價值準(zhǔn)則。它可以是符合道德秩序的道德準(zhǔn)則，可以是建立在理性秩序基礎(chǔ)上的純粹理性的價值準(zhǔn)則，可以是積淀歷史秩序的生活經(jīng)驗準(zhǔn)則，也可以是促進(jìn)自由秩序，最大限度運用自我意識的制度，甚至是國家強力秩序下行使強力的法律權(quán)威或威脅。而當(dāng)關(guān)于法律價值尺度的普遍共識無法形成時，依霍姆斯的觀點，所有企圖在法律秩序中對行使強力予以各種制約的理想追求都只能是幻想，法律終將放棄一切意義上的理想，而將社會交給不受制約的強力，也只有強力的存在才構(gòu)成法律價值的最終尺度。國際社會的平權(quán)結(jié)構(gòu)所孕育出的具有“軟法”特征的國際法，再一次為這一結(jié)論提供了佐證。但就此而言，龐德顯然與霍姆斯在觀念上分道揚鑣，他主張與法律構(gòu)成中強力要素的不可或缺不同，強力并不存在于這個價值尺度體系之中，只是價值尺度產(chǎn)生法律效力的條件。法律在最終意旨和秩序價值上必須超脫于純粹強力之外B23，具有恒定和普適的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

（二）龐德的法律價值評價方法

由于對法律價值是非取舍的爭論始終難以得出令人信服和遵從的結(jié)論，龐德再次在爭論不休的問題上跳出法學(xué)理論的局限，祭出他的實用主義大旗，將目光投向價值評價的實踐過程，通過梳理實踐中處理法律價值尺度問題的三種有效方法，從而將分析思路從價值標(biāo)準(zhǔn)的探尋轉(zhuǎn)換到價值評價方法的選擇和使用上。第一種方法，曾是法學(xué)家的主要依靠，為法律秩序所公認(rèn)，并能決定爭端的傳統(tǒng)性權(quán)威觀念。龐德通過援引以格老秀斯《戰(zhàn)爭與和平法》為基礎(chǔ)所構(gòu)建的國際法至今仍同它產(chǎn)生時的17、18世紀(jì)一樣，始終圍繞調(diào)整主權(quán)者之間關(guān)系的事實來證明，這些權(quán)威性觀念盡管仍會得到司法的遵循，但它們畢竟不過是以往社會秩序更加理想化潤色的僵化產(chǎn)物，不能為社會法學(xué)強調(diào)同當(dāng)下法律秩序變革與時俱進(jìn)的理念所兼容。第二種方法是被龐德奉為圭臬的理性，它是為法律推理得出各種權(quán)威性指令的出發(fā)點，是對利益進(jìn)行衡量、界分和保障所依據(jù)的法律假設(shè)與法律原則，與特定時域和場域下的文明存在嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系。因此，在新的文明發(fā)生時，很多利益沖突就不會因這些既有利益評價原則的存在而得到有效協(xié)調(diào)，有待承認(rèn)和制定法律假設(shè)的秩序條件逐步成熟，才能產(chǎn)生足以令人合理信賴的各種理性假設(shè)。然而，法律秩序卻無法因此而停滯等待，需要有第三種方法與理性相配合，這就是經(jīng)驗。與霍姆斯的觀點相一致，龐德強調(diào)經(jīng)驗是理性的基礎(chǔ)，建立在經(jīng)驗基礎(chǔ)上的理性具有更強的靈活適應(yīng)性；同時，通過理性所發(fā)展的調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式還需要受到經(jīng)驗的考驗，從而把握在新文明進(jìn)程中利益調(diào)整和評價的最佳方案。

（三）兼顧合作與競爭的法律價值取向

龐德在進(jìn)行價值評價時存在一個基本的人性假設(shè)，即人性本身包含著兩種方向的認(rèn)知，一個是自我擴張的本能，它體現(xiàn)了自由的個人主動精神，需要通過相互競爭來實現(xiàn)；另一個是借助他人力量的本能，它寓于文明觀念之中，必須借助謀求社會合作形成有組織的秩序活動。盡管沒有達(dá)成共識的法律價值標(biāo)準(zhǔn)，但龐德認(rèn)為，法律在價值取向上應(yīng)該是合作與競爭并重的，個人的自我主張和合作的社會本能構(gòu)成了文明社會法律控制價值的決定因素。一方面，保障個人自由的權(quán)利制度是社會之所以存在和發(fā)展的動力所在；另一方面，自我擴張的沖突本質(zhì)決定了必須對其加以約束，而社會組織的合作本能雖然可以形成某種程度上的制衡，但因其主要反映在人的內(nèi)心，還需要引入強力的支持。但若單純依靠強力，在抑制沖突的同時，也存在強力因被自我擴張的意識綁架而成為自我擴張“保護(hù)傘”的危險。法律恰好為遏制自我擴張?zhí)峁┩獠恐С郑饶墚a(chǎn)生對利益沖突的協(xié)調(diào)效果，也約束強力的肆意妄為。因此，無論用什么標(biāo)準(zhǔn)去進(jìn)行評價，只要法律評價的結(jié)果能促進(jìn)人類兩種本能的和諧共存，則不僅價值尺度的困擾迎刃而解，法律也由此路徑轉(zhuǎn)化和建構(gòu)著人類文明，它不僅是文明的產(chǎn)物，也成為通向文明的工具。

五、結(jié)語

龐德的著作一如他的學(xué)術(shù)觀點沉潛剛克、辭簡理博，自如地游走于理性主義與經(jīng)驗主義之間。它的利益理論猶如缊櫝藏珠的寶藏，讓每個慕名探訪的尋寶人都能收獲對法律控制的不同認(rèn)知。但這些認(rèn)知卻有著一個共同的起點，即作為社會的人所擁有的基本需要和期待，也就是利益。因為利益的多元存在，文明社會的法律調(diào)控并非無所不能，可能需要立法、司法、行政執(zhí)法等法律供給上的日益完備，需要法律操作技術(shù)的不斷創(chuàng)新，需要協(xié)調(diào)與權(quán)利實現(xiàn)的其他制度間的平衡以保持對法律的旺盛需求，更需要有彌補法律限度的其他社會控制工具積極參與；因為利益均衡的目標(biāo)指引，法律在從各種來源積聚正當(dāng)性的同時，不斷自我調(diào)試和檢驗著對正義理想的追尋；因為利益評價的現(xiàn)實要求，法律并沒有停留于價值尺度的標(biāo)準(zhǔn)之爭，而是在運用價值評價方法的過程中，通過激發(fā)競爭與合作的人性本能，來實現(xiàn)個人權(quán)利保障與有序合作的共進(jìn)發(fā)展，并最終導(dǎo)向真正的社會文明。同時，這些認(rèn)知也共同警惕著一個因素，那就是強力。無論是法律的構(gòu)成，亦或法律的目標(biāo)，乃至法律的價值標(biāo)準(zhǔn)都籠罩在強力的作用之下，揮之不去。因此，龐德反復(fù)強調(diào)位于強力之外的正義、安全和均衡，闡述強力僅是作為實現(xiàn)正義的工具，卻沒有獨立存在的依據(jù)，必須寓于依賴?yán)婢獾陌踩胁拍苷蔑@其應(yīng)有的權(quán)威。

注釋：

①文明推動人類力量不斷完善的發(fā)展，是通過人類對外在的物質(zhì)自然界和對人類自身本性的最大限度的控制來實現(xiàn)的。

②龐德認(rèn)為文明是人類對外在的或物質(zhì)自然界和對人類目前能加以控制的內(nèi)在的或人類本性的最大限度的控制。這種對人類內(nèi)在本性的支配力是直接通過社會控制來產(chǎn)生和保持的。通過社會控制，社會對每個人施加某種壓力迫使人們積極從事維護(hù)文明社會，阻止人們從事不符合社會秩序假定的行為，從而使得文明得以延續(xù)和發(fā)展。當(dāng)文明史進(jìn)展到依賴社會政治組織通過有秩序和系統(tǒng)的適用強力來調(diào)整關(guān)系和安排行為時，法律就成為社會控制的主要手段。參見[美]羅斯科·龐德著《通過法律的社會控制》（第3版），沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第1013頁。

③龐德批判19世紀(jì)的分析、歷史和哲理三大法學(xué)流派都只是單純從法律規(guī)則自身出發(fā)來看待和構(gòu)建法律，而沒有從法律的效果及對法律目的的實現(xiàn)角度來描述法律。他主張應(yīng)從功能性視角解讀法律，尤其關(guān)注法律制度實施的社會效果，將法律作為系統(tǒng)運用政治組織的強力調(diào)整關(guān)系和規(guī)制行為的手段及工具，通過承認(rèn)、界分和保障利益來進(jìn)行社會控制。

④在龐德的利益分析理論中，所謂“利益”是與一般意義上的“利益”截然不同的概念，它是人們無論是單獨，還是以群體或其關(guān)聯(lián)的方式，尋求滿足的合理需要、欲望和期望，是在考慮借助社會政治組織機構(gòu)調(diào)整人們行為時的根本出發(fā)點。

⑤龐德在20世紀(jì)的頭10年里猛烈抨擊當(dāng)時在法官頭腦中占主流地位的概念主義法學(xué)，而霍姆斯法官哲學(xué)的經(jīng)典名言：“法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”，所闡述的實用主義法學(xué)傾向正是龐德法理學(xué)思想的礦脈所在。在霍姆斯及詹姆斯實用主義的影響下，龐德社會學(xué)法理學(xué)的必然結(jié)論就是：應(yīng)著手研究法律制度和法律學(xué)說的實際社會效果。

⑥龐德身處19世紀(jì)末20世紀(jì)中葉的大變動時代，在美國國內(nèi)客觀上要求國家對市場的介入和調(diào)節(jié)。但當(dāng)時聯(lián)邦最高法院為保守勢力占據(jù)，頑固堅持經(jīng)濟自由主義，抵制包括美國國會1890年通過的《謝爾曼法》在內(nèi)的各級國會的反壟斷法。正像其所說的：“天賦人權(quán)曾變得像君權(quán)神授一樣殘暴，這在過去25年中美國憲法已經(jīng)提供了充分的例證?！边@些促使龐德開始強調(diào)法律的社會效果。

⑦1905年羅切納案中聯(lián)邦最高法院否定政府保護(hù)工人休息權(quán)的法律，以保護(hù)勞動者與雇主間勞動力買賣的契約自由，揭開了法律變革的序幕?；裟匪狗ü僖苑湃巫杂傻氖袌鼋?jīng)濟理論不應(yīng)強加于憲法之上為由在此案中投了反對票。他認(rèn)為法律應(yīng)該由時代的需要來決定其構(gòu)成，龐德繼承了他法學(xué)思想中的實用主義傾向。

⑧龐德認(rèn)為國際法和初始階段的法律有很多類似之處，即法律在社會控制方面只承擔(dān)了部分使命，與現(xiàn)代國家的發(fā)達(dá)法律體系相比，國際法是正在逐步演化的法律而不是嚴(yán)格意義上的法律。如果認(rèn)為表現(xiàn)為公約和條約的國際法是法律的話，這種思維方式依據(jù)的是允諾具有絕對拘束力的自然法觀點。

⑨此案中，法官莫兆軍由于在其審理的一起借款案件中，依據(jù)證據(jù)規(guī)則認(rèn)定不能舉證證明自己受脅迫出具借條的被告敗訴，進(jìn)而引發(fā)被告因不服判決喝農(nóng)藥自殺的過激行為。后經(jīng)公安機關(guān)介入偵查，迫使原告承認(rèn)借條確系其脅迫被告而寫。故此莫兆軍所在地四會市檢察院遂以玩忽職守對其提出公訴，后經(jīng)廣東省肇慶市中院及廣東省高院兩級審判，最終確認(rèn)莫兆軍行為不構(gòu)成犯罪。此案深刻反映在法律事實與客觀事實間的復(fù)雜關(guān)系，并顯露出司法審判制度中在事實認(rèn)定上存在的問題。

⑩龐德認(rèn)識到道德對法律的支持作用，以及發(fā)生疏離的可能性。主要表現(xiàn)在法律裁判的結(jié)果時常受到道德合理性的檢視，如在法律規(guī)定的合理量刑范圍內(nèi)，相似的犯罪情形卻得到根本不同的處理結(jié)果，導(dǎo)致依據(jù)樸素道德觀念作出價值判斷的社會公眾對法律公信力產(chǎn)生質(zhì)疑。此外，還存在著道德與法律作出根本相反評價的社會行為，如安樂死和見死不救，在這些領(lǐng)域道德和法律之間充滿著張力。

B11人們通常使用“法律”的名稱來概括宗教禮儀、倫理習(xí)慣、調(diào)整關(guān)系的傳統(tǒng)方式、城邦立法等規(guī)則的整體。法律以道德為基礎(chǔ)，是確定基本道德取向的結(jié)果；法律與宗教都高度貼近人類生活。法律在與道德和宗教的纏繞、交融中不斷獲取著自身獨特的價值。參見[美] 羅斯科·龐德著《通過法律的社會控制》（第3版），沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第11頁。

B12分析法學(xué)的法律威脅理論認(rèn)為，權(quán)利的產(chǎn)生是基于法律對過錯行為施加的使用國家強力的威脅，權(quán)利是法律威脅的產(chǎn)物，而并非法律控制的目的。因此，法律是預(yù)先為每個確定而詳細(xì)的事實情況規(guī)定的威脅性后果的總和，法律之中除了強力威脅之外再無其他的決定因素。參見[美] 羅斯科·龐德著《通過法律的社會控制》（第3版），沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第5658頁。

B13這是指通過系統(tǒng)運用政治組織社會的強力來規(guī)制人的活動和調(diào)整人際關(guān)系的制度。

B14這是指某特定政治組織社會中得到公認(rèn)的有關(guān)司法和行政訴訟的權(quán)威性依據(jù)的總和，包括法律律令、技術(shù)和公認(rèn)的權(quán)威性理想。

B15這是指為維護(hù)法律秩序依照權(quán)威性指示以決定各種案件和爭端的過程。

B16如托馬斯·阿奎那及自然法代表人物西塞羅等將法律看成是上帝意志的體現(xiàn)，神學(xué)或宗教的神圣性理念是法律權(quán)威的當(dāng)然來源；而啟蒙思想家盧梭認(rèn)為法律是公意的行為，將法律權(quán)威建立在人民意志基礎(chǔ)上；菲尼斯指出行動者是追求實踐合理性的明智的人，因此在行動者的所有動機中真正有意義的是道德理由，法律權(quán)威只能是道德權(quán)威。

B17龐德主張實用主義，倡導(dǎo)結(jié)果導(dǎo)向，但并沒有否定道德，相反其將某種普遍接受的理想視為法律的構(gòu)成要素之一。他主張法律不能否棄道德，也不能完全依賴道德。

B18如希臘哲學(xué)家沒有明顯的權(quán)利概念，更多考慮確定的道德義務(wù)；17世紀(jì)自然法產(chǎn)生法律作為保障人類自然權(quán)利手段的理論；霍姆斯及斯賓諾莎認(rèn)為權(quán)利是法律上不干擾人類的自然自由；耶林強調(diào)政治因素對利益的保障使其成為法律權(quán)利。

B19狄驥否認(rèn)在法律秩序所承認(rèn)和保障的各種主張后面，除了那些掌握政治組織社會權(quán)力的人所施加的強力以外，還有別的什么東西。因而狄驥說：“個人沒有權(quán)利，集體也沒有權(quán)利?！眳⒁奫美] 羅斯科·龐德著《通過法律的社會控制》（第3版），沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第55頁。

B20這種觀點認(rèn)為正是法律規(guī)則威脅要對有過錯的人帶來使用國家強力的后果，就可以推出因其過錯行為而受到侵害的人獲得了某種權(quán)利，權(quán)利是從法律威脅的效果中推論出來的。

B21龐德借鑒新功利主義法學(xué)家耶林的“社會利益說”，發(fā)展出自己的“社會利益分類學(xué)說”，將利益分為個人利益、公共利益和社會利益。其中，個人權(quán)利源于人的本性或正義，這是法律世界中高于一切的自然權(quán)利，不可剝奪和讓渡，具有優(yōu)先于一切利益的地位。社會利益是以最普遍形式呈現(xiàn)的個人利益，同個人利益一起構(gòu)筑起社會個體的利益結(jié)構(gòu)。社會利益體系中的個體利益是彼此獨立和完整的，但相互間的融通和互動充分，更容易形成法律秩序的正當(dāng)權(quán)威基礎(chǔ)。與前二者不同，公共利益是以作為有組織的合法實體的名義宣稱的利益。三者當(dāng)中社會利益處于利益核心的決定地位。

B22威廉·詹姆斯在《實用主義》中闡發(fā)了美國式實用主義哲學(xué)，指出：“實用主義的方法，不是什么特別的結(jié)論，只不過是一種確立方向的態(tài)度。這個態(tài)度不是去看最先的事物、原則、范疇和假定是必須的東西，而是去看最后的事物、收獲、效果的事實?！?/p>

B23 1929年全球性經(jīng)濟危機導(dǎo)致長時間經(jīng)濟蕭條，歐洲許多國家籠罩在專制、強力的納粹陰影之下，龐德力圖通過在法學(xué)理論上抵消強力、專制的理論，進(jìn)而闡發(fā)正義、安全、均衡、文明等秩序價值。

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（責(zé)任編輯江海波）