劉陽

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

論徇私舞弊的司法認定

劉陽

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

徇私舞弊雖是瀆職犯罪中的重要概念，司法實務中卻面臨著法律地位認識不統(tǒng)一、法律性質(zhì)存有爭議以及訴訟事實可證性差的困境。準確界定徇私舞弊的含義，明確其法律地位、法律性質(zhì)等是破解困難的必然途徑?！搬咚健睂儆谥饔^要素中的動機，“舞弊”則屬于客觀要素?！搬咚健辈粌H包括徇個人之私、徇私情，還包括徇單位之私，后者的刑事處罰應適用共同犯罪的相關(guān)理論；“舞弊”則可表現(xiàn)為同位語式的歸納總結(jié)以及徇私對應的客觀行為。為確保徇私舞弊的準確判定，司法認定中應堅持明知、故意的行為化以及客觀事實三項原則。

徇私舞弊；瀆職犯罪；司法認定；法律性質(zhì)

徇私舞弊是刑法中的重要概念，刑法分則的罪狀描述中用到“徇私舞弊”的罪名達18個，有的罪名雖未在罪狀中將徇私舞弊作為犯罪情節(jié)或犯罪構(gòu)成予以規(guī)定，但行為人在實施該犯罪時也多具備徇私情節(jié)，比如私放在押人員罪等。然而徇私舞弊在司法認定中卻面臨諸多困境，有必要對其法律地位、法律性質(zhì)、表現(xiàn)形式、判定的原則等逐一進行探討，從而消除徇私舞弊在司法認定時的障礙。

一、徇私舞弊認定的司法困境

（一）地位認識不統(tǒng)一

刑法分則的部分條文明確將徇私舞弊作為從重處罰或者法定刑升格的情形，除此之外，當“徇私舞弊”出現(xiàn)在基本罪狀中時，是否必然屬于構(gòu)成要件要素，需要區(qū)別對待。在成文法國家，基本罪狀描述的內(nèi)容絕大多數(shù)屬于構(gòu)成要件要素，但德日的一些學者也主張，刑法分則條文中的部分描述僅是為了文法上的通順，并無特定的法律意義。如日本學者山口厚指出，日本刑法第200條“非法逮捕或者監(jiān)禁他人的,處……”，此處的“非法”僅是為指示法官注意該逮捕或監(jiān)禁行為是否存在違法性阻卻事由，并不屬于構(gòu)成要件的組成部分①。還有學者認為，部分刑法條文中出現(xiàn)的“徇私舞弊”確無實質(zhì)含義，但有些條文中，“徇私舞弊”無疑是構(gòu)成要件要素。因此，不能簡單地主張在立法上刪除徇私舞弊這一要素，畢竟減少這一要素勢必也降低了刑事追訴的門檻。對于那些確無實質(zhì)內(nèi)容、僅有語感意義的詞語，只需運用系統(tǒng)的刑法解釋論予以漠視即可，如此可兼顧罪刑法定原則以及處罰范圍的正當性②。

（二）法律性質(zhì)有爭議

“徇私”法律性質(zhì)的爭議，表現(xiàn)在其應被界定為主觀要素，還是客觀要素，抑或是主客觀要素的結(jié)合；當將其界定為主觀要素時，究竟屬于犯罪目的還是犯罪動機，對此理論界存在四種觀點。（1）客觀要素說，又稱“行為說”。該觀點主張除了刑法分則中明確將徇私舞弊作為量刑情節(jié)以外，其他情形中，徇私均為客觀行為③。（2）主客觀要素說，又稱“動機與行為說”。該觀點主張徇私舞弊是特殊概念，不僅屬于構(gòu)成要件要素，而且是主客觀要件的統(tǒng)一，當徇私被明確規(guī)定為某個瀆職罪的基本罪狀時，就屬于該罪的構(gòu)成要件要素，成為該罪客觀方面的法定要件，且與具體的枉法行為緊密相連、不可分割④。（3）主觀要素之犯罪目的。該觀點認為徇私舞弊屬于主觀要素中的犯罪目的，即行為人實施瀆職犯罪的目的是為了實現(xiàn)“徇私”“私情”，而產(chǎn)生該目的則可能是基于收受錢財、袒護朋友等動機⑤。比如徇私枉法罪的“主觀方面是直接故意，其目的是徇私或者徇情”⑥。（4）主觀要素之犯罪動機。該觀點主張徇私舞弊是激發(fā)犯罪目的內(nèi)心動態(tài)，屬于隱蔽在犯罪目的之后的心理作用，犯罪動機早于犯罪目的。動機證實了行為人實施犯罪行為的心理動因，目的則回答了犯罪行為所欲達到的結(jié)果⑦。

徇私舞弊法律性質(zhì)的確定具有重要意義，將直接決定徇私舞弊是定罪因素抑或是量刑因素，因為我國刑法理論通說認為，犯罪目的不僅決定罪與非罪、此罪與彼罪，甚至影響犯罪形態(tài)，而犯罪動機則僅是量刑情節(jié)。因此，如果認為徇私舞弊屬于犯罪動機，其僅反映行為人主觀惡性程度的高低、人身危險性的大小，只需在量刑時據(jù)此確定相應的刑罰；但如果認為徇私舞弊屬于犯罪目的，其便是定罪因素，有無相關(guān)證據(jù)證實將直接影響罪名是否成立。因此，確定徇私舞弊罪的法律性質(zhì)是使案件結(jié)果具備預期可能性的必要前提。

（三）訴訟事實可證性差

從司法機關(guān)辦案實際效果看，徇私舞弊類瀆職犯罪的查辦比例一直偏低，大致維持在職務犯罪立案總數(shù)的9%左右，如果再減去被人民法院更改罪名的情形，比例將變得更低。有諸多原因合力造成該現(xiàn)象，一方面是徇私舞弊瀆職犯罪具有較強的專業(yè)性，且涉及的領(lǐng)域較多，普遍存在隱性的行業(yè)壁壘，需要辦案人員儲備相應的專業(yè)知識，把握行業(yè)內(nèi)部的相關(guān)規(guī)律，增加了案件偵辦的難度。另一方面徇私舞弊瀆職犯罪較其他犯罪更加具有隱蔽性，行為人既然是出于徇私徇情實施瀆職行為，必然盡其所能對行為予以隱藏，甚至設法為其行為披上合法化的外衣，加劇了徇私舞弊類瀆職犯罪的查辦難度。但真正導致徇私舞弊訴訟事實可證性差的根源在于立法的模糊不清，除了法律地位存在爭議，偵訴審三個階段的司法人員對徇私舞弊的法律性質(zhì)、徇私的范圍、具體表現(xiàn)等方面存在不同的理解，最終造成了徇私舞弊類瀆職罪查辦的“三難”局面，即發(fā)現(xiàn)線索難、調(diào)取證據(jù)難、固定證據(jù)難。

二、徇私舞弊的法律地位

刑法分則基本罪狀中的“徇私舞弊”是否屬于構(gòu)成要件要素，本文認為，除刑法條文明示將徇私舞弊確定為量刑情節(jié)以外，其他均屬于犯罪的構(gòu)成要件要素，這一點不同于以犯罪三階層為犯罪論體系的德日刑法。

德日刑法通說采取構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性三階層犯罪論體系，違法性要素、有責性要素獨立于構(gòu)成要件符合性，構(gòu)成要件符合性本身并非涵蓋成立犯罪所有的必要條件，換言之，僅具備構(gòu)成要件符合性并不意味著犯罪成立。違法性要素、有責性要素雖是個罪基本罪狀的內(nèi)容，但并不屬于構(gòu)成要件要素，而只有表明違法行為類型、為某個犯罪所固有的要素，才能稱之為該罪的構(gòu)成要件要素⑧。正如有日本學者認為：“故意、過失只不過是非類型的心理狀態(tài)，屬于責任的類型，而非犯罪的類型，因而不屬于構(gòu)成要件要素?！雹嵋虼?，德日刑法的犯罪論體系決定了刑法基本罪狀中出現(xiàn)的內(nèi)容并不必然屬于構(gòu)成要件要素。

我國刑法的犯罪論體系與德日刑法不同，“構(gòu)成要件”的概念雖然直譯于日本刑法，但已與其本意相差甚遠。在我國“構(gòu)成要件”的概念混同于“犯罪構(gòu)成”使用，是判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標準，其不僅包括表明行為類型要素、違法性要素，還包括有責性要素，缺乏其中任何一個要素均不可能構(gòu)成犯罪。因此，如果效仿德日刑法，以徇私舞弊不是某類犯罪所固有、能據(jù)以區(qū)分犯罪類型為由，將其排除在構(gòu)成要件之外，便無法維持我國現(xiàn)有的犯罪論體系。另外，即便“徇私舞弊”在某些條文中并不具備特定的含義，看似為法條中多余的文字，也不能予以簡單地刪除，而應當通過系統(tǒng)解釋的方法對其作緩和性的解釋。

三、徇私舞弊的法律性質(zhì)

（一）徇私的法律性質(zhì)

要準確界定徇私舞弊的法律性質(zhì)，需要對上文提及的徇私舞弊定性觀點進行詳細的述評。

1.客觀要素說的觀點不可取

主要有三個方面的理由，首先，將“徇私”定性為刑法上的客觀行為，該行為指向為“謀取私利”，既然為“利”便當然包括了財產(chǎn)性利益，而借助公務活動謀取財產(chǎn)性利益的行為本身又侵害了受賄罪所保護的法益。也就是說，行為人在構(gòu)成徇私枉法罪、徇私舞弊不征少征稅款罪等徇私舞弊類犯罪時，必定實施了受賄行為，出現(xiàn)受賄犯罪這一重罪被輕罪所吸收的情形，推演的結(jié)果有悖于刑法的基本理論及價值取向。其次，通過對相關(guān)瀆職犯罪基本罪狀的分析發(fā)現(xiàn)，徇私并非是指向行為的客觀違法性要素，比如徇私舞弊不征、少征稅款罪，只要稅務機關(guān)工作人員不征或者少征稅款，即使并非出于徇私，也必然導致國家稅收的損失，損害了稅務機關(guān)工作人員職務行為的公正性以及民眾對職務行為公正性的信賴。再次，刑法作為成文法，在所有的解釋方法中應首選文義解釋，以期得出符合刑法目的的結(jié)論，而“徇私”在文義上指的是行為人的心理狀態(tài)而并非外在行為，這種解釋也符合民眾期待且具有合理性。

2.主客觀要素說有失偏頗

該學說主張徇私既是主觀要素，又是客觀要素，明顯有違刑法主客觀相一致的基本原則，既然將徇私作為客觀要素，那么就不能再將其認定為主觀要素，否則，便不是主客觀“相一致”，而是主客觀“合二為一”。以徇私枉法罪為例，其客觀要素的表現(xiàn)之一是故意使無罪的人受到刑事追訴，主觀要素上就應該為明知是無罪的人而意欲使其受到刑事追訴，刑法通過價值判斷對主客觀進行分析，并在主客觀相一致的范圍內(nèi)成立徇私枉法罪。雖然客觀要素是主觀要素的外在有形化、具體化，但如果據(jù)此認為上述的客觀要素本身也是主觀要素，將兩者混同，割裂主觀要素與客觀要素之間的對應關(guān)系，將打亂犯罪論預設的犯罪成立的推演邏輯。另外，將徇私作為客觀要素，必然存在客觀要素說所存在的缺陷，重罪始終被輕罪所吸收。

3.主觀要素犯罪目的說不符合司法實踐

相比于將徇私確定為客觀要素的觀點，將徇私確定為主觀想法本質(zhì)上符合了徇私的應有之義，但通過分析行為人在實施徇私舞弊類瀆職犯罪時的“心路歷程”，徇私并非徇私舞弊類瀆職犯罪的直接目的，而是激發(fā)犯罪目的的內(nèi)在動機。雖然犯罪目的與犯罪動機有時的確難以區(qū)分，行為人的主觀想法從一個角度看是犯罪動機，換個角度就是犯罪目的，或者說嚴格區(qū)分也并不現(xiàn)實，更何況刑法中也有將犯罪動機規(guī)定為犯罪目的的立法例⑩，但不能據(jù)此認定兩者的區(qū)分毫無必要。首先，兩者地位截然不同。刑法理論通說認為，刑法目的構(gòu)成要件要素直接影響定罪，而犯罪動機則影響量刑。其次，我國刑法理論歷來主張只有直接故意才存在犯罪目的。如果將徇私認定為犯罪目的，那么便將形成“以徇私為構(gòu)成要件要素的犯罪均是直接故意犯罪”的結(jié)論，然而以徇私為構(gòu)成要件的犯罪也可能是間接故意。再次，如果認定徇私屬于直接目的也不符合立法現(xiàn)實，例如司法工作人員對不具備減刑假釋條件的罪犯予以減刑假釋的，其直接目的就并非出于徇私。

4.主觀要素動機說具有一定合理性

本文認同將徇私作為主觀要素中的犯罪動機，這種理解也符合立法本意。縱觀以徇私為要件的瀆職犯罪，均要求行為人具有較高的政策水平、過硬的業(yè)務能力并負責一些裁量性事務，此時，刑法規(guī)定徇私徇情，目的就是將司法實務中出現(xiàn)的，由于受限于證據(jù)調(diào)取程度、辦案人員業(yè)務水平等原因?qū)е碌臑^職行為，排除在瀆職犯罪之外。反之亦然。比如當司法人員出現(xiàn)枉法追訴行為時，在排除了業(yè)務能力不足、證據(jù)掌握不全等客觀情形外，一般就可以認定其出于“徇私”?。而對一些偏程序性的、非裁量性的事務，由于決策風險系數(shù)較低，便沒有“徇私”這一構(gòu)罪門檻。

（二）舞弊的法律性質(zhì)

相對于“徇私”而言，“舞弊”的法律性質(zhì)則相對容易確定，一般認為舞弊屬于客觀要素，即行為人實施弄虛作假、違法行使職權(quán)的行為。之所以認為舞弊屬于客觀要素，也因為如果將其也認定為主觀要素中的動機，將使得一些犯罪因缺乏客觀要素而無法成立，比如徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪?。罪狀描述中沒有對舞弊行為進行具體化的描述，舞弊本身作為犯罪的類型化特征獨立出現(xiàn)，此時舞弊指向的便只能是客觀行為，否則，便使因罪名無法成立而放縱了犯罪。

舞弊作為客觀要素在立法上有兩種表現(xiàn)形式。一是當刑法條文對瀆職行為進行了具體化、類型化規(guī)定時，舞弊僅是瀆職行為的同義反復或可稱為是對瀆職行為的歸納與概括，本身并不具有獨立的含義。如徇私舞弊不移交刑事案件罪，只要行政執(zhí)法人員在執(zhí)法辦案過程中，“應當移交司法機關(guān)追究刑事責任的不移交”且情節(jié)嚴重的，就具備了成立該罪所必需的類型化行為，同條文中的舞弊是對具體化、類型化的行為再次進行的歸納和概括，查證犯罪時也無需額外的證據(jù)單獨證明舞弊行為，否則，便是增加了司法機關(guān)查辦案件的工作量及難度，也確無必要。二是當刑法條文沒有對舞弊予以具體化、類型化時，舞弊行為便指向特定的客觀行為，需要結(jié)合具體罪名分析研究舞弊的特定含義。比如招收公務員、學生徇私舞弊罪中，“舞弊”是指國家機關(guān)工作人員在招收公務員或者學生的過程中，出于徇私動機，明知被考察的公務員不合格而予以通過，或者故意使合格的被考察人員不通過考察的行為。由于法條中因缺乏具體的行為方式，上述行為就是對舞弊含義進行挖掘、分解和解釋。

四、徇私舞弊的認定原則

在明晰徇私舞弊的地位及性質(zhì)之后，在司法實務中如何合理適用，從而解決徇私舞弊所面臨的訴訟事實可證性差的問題，需要堅持以下三個原則。

（一）明知的原則

堅持明知的原則是解決徇私舞弊訴訟事實可證性差的重要方法。無論德日通行的三階層犯罪論體系，還是我國刑法四要件的犯罪構(gòu)成論，都明確要求徇私舞弊明知的原則，只不過德日刑法中的明知并非屬于構(gòu)成要件符合性，而僅是判斷行為人是否有責的重要標準，是否存在故意，不僅決定了刑事可罰性，并且決定了刑罰的幅度?。關(guān)于明知的類型，本文認為，徇私舞弊類犯罪中的明知包括了直接故意和間接故意，既包含實施行為直接追求的結(jié)果，也包括行為人已經(jīng)預見到某種結(jié)果并在個人意識中接受、容忍該結(jié)果出現(xiàn)的心理狀態(tài)。

應該說，如何證明“明知”，從而確定行為人存在徇私的主觀要素一直是困擾司法的難題，這也與職務犯罪偵查長期過分注重口供、不善于從客觀推斷主觀有關(guān)。尤其是當行為人明確否認存在徇私的目的，更讓辦案人員陷入困惑。造成這種局面固然有受制于職務犯罪外在痕跡較少的因素，更重要是的辦案人員不善于依據(jù)法律上的證據(jù)推斷行為人在實施舞弊行為時的主觀心理狀態(tài)，司法實踐中也的確存在諸多因欠缺“非法占有目的”而被法院改判的案件。實際上，無論是財產(chǎn)犯罪中的“以非法占有為目的”，還是故意犯罪中的“明知”，在沒有嫌疑人供述或者行為人明確予以否認的情況下，只要有證據(jù)證明行為人實施了刑法分則規(guī)定的瀆職行為，并排除該行為是由于業(yè)務水平、法律素養(yǎng)、被虛假證據(jù)誤導等因素，就應當推定行為人存在徇私的目的，而并不一定要求嫌疑人在供述中明確表明其在實施瀆職行為時的內(nèi)心動因。

（二）故意的行為化原則

有的司法人員在收集證據(jù)時，有意或無意地割裂犯罪故意與犯罪行為，但在徇私舞弊類瀆職犯罪中，犯罪故意與犯罪行為是相輔相成、不可分割的。犯罪故意離開犯罪行為僅僅是無刑法評價意義的心理活動，反之，缺乏犯罪故意的行為則無法構(gòu)成徇私舞弊類瀆職犯罪，更無法影響司法程序的啟動。但犯罪故意畢竟是行為人的心理活動，在取證時僅能借助外化的行為予以推斷實施行為時的心理狀態(tài)，犯罪故意本身并不能實現(xiàn)自證，這就要求在判定徇私舞弊時，將行為作為基礎(chǔ)要素，反推該行為實施時的心理狀態(tài)，把握舞弊是故意的外化行為，才能實現(xiàn)主客觀要件的統(tǒng)一。

我國刑法條文在基本罪狀中大多規(guī)定了舞弊的方式及具體內(nèi)容，可以為具體查證舞弊行為提供指引。一般情況下，只要證實了行為人實施了舞弊的行為，便可以認定行為人具有徇私的故意。徇私舞弊的判定采取該認證路徑，是因為行為雖然是客觀要件的重要組成部分，但由于徇私舞弊類瀆職犯罪多為行為犯且需產(chǎn)生可計量的犯罪結(jié)果，因此，應先對行為是否具有舞弊性質(zhì)進行價值判斷，然后再結(jié)合其他證據(jù)，倒推還原行為時的主觀心理狀態(tài)，最終解決作為主觀方面的徇私可證性差的問題。

（三）客觀事實原則

正如前文所言，徇私舞弊的證明體系應堅持故意行為化，即以犯罪行為為核心，倒推主觀心理狀態(tài)，也就是說犯罪故意由行為認定，而行為則由客觀事實證實。這就需要分清事實認定與法律認定的界限，明確客觀事實的證明標準。

通過證據(jù)形態(tài)還原客觀事實，需要法定的主體依程序收集并形成法定的表現(xiàn)形式，如此才能產(chǎn)生法律上的效果，但司法人員在對收集的證據(jù)進行審查時，應采取何種證明標準，是絕對還原客觀事實的“形式真實”標準，還是以證據(jù)塑造的“實質(zhì)真實”為標準，直接決定了取證的方向以及案件的偵辦難易程度。但無論是“形式真實”還是“實質(zhì)真實”，訴訟過程均無法完全還原客觀真實，訴訟實際上就是運用證據(jù)對曾發(fā)生過的客觀事實盡可能予以還原，不可避免將會面臨失真及轉(zhuǎn)化，但只要是以法定形式經(jīng)法定程序重塑的事實即可?。因此，徇私舞弊行為的司法認定應采取“實質(zhì)真實”的證明標準。需要說明的是，以“實質(zhì)真實”替代“形式真實”也是訴訟中對事實還原的一種妥協(xié)，在證據(jù)的收集過程中，仍應以“形式真實”作為證據(jù)收集的目的和要求。

如何使收集的證據(jù)無限接近實質(zhì)真實，一直是實務中極為關(guān)注的問題。長期以來司法機關(guān)對徇私舞弊客觀事實的判定路徑過于單一，過度依賴犯罪嫌疑人的供述，偵查模式較為固化，當沒有證據(jù)證實徇私的心理動態(tài)或者供述內(nèi)容沒有書證、證人證言等佐證時，便無法坦然對徇私舞弊行為進行刑法上的評價。加之犯罪嫌疑人供述本身易變、多變的特性也削弱了徇私舞弊的可證性。改變偵查模式無疑是解決上述矛盾的正途，近年司法機關(guān)也致力于改變“以供到證”的偵查模式，強調(diào)由證到供，堅持客觀事實認定原則，以證據(jù)為核心，把握內(nèi)心意思與事實構(gòu)造的客觀聯(lián)系，依據(jù)故意行為化判斷行為性質(zhì)倒推心理動態(tài)，最終影響定罪量刑。

五、徇私舞弊的具體認定

（一）徇私與徇情的關(guān)系

“徇私”“徇情”的定義，理論及實務界并無爭議，通說認為，徇私是指徇私利，可以表現(xiàn)為物質(zhì)利益與非物質(zhì)利益。但徇私是否包括徇情，理論界尚無統(tǒng)一觀點，有狹義說與廣義說兩種觀點。狹義說依據(jù)徇私枉法罪中存在徇情與徇私相并列的立法例，認為徇情有獨立于徇私的特定含義，不能被徇私所吸收?。而堅持廣義說的學者則認為徇私包括徇私利、徇私情兩種情形。所謂徇私情就是指單純以行為對象與自己的親疏關(guān)系決定職權(quán)行為的啟動、種類以及幅度?。狹義說顯然是在強調(diào)刑法用語的規(guī)范性、一致性得出的結(jié)論，這種完全基于成文法語言表述所進行的解釋，過于刻板與教條，成文法固然強調(diào)法律用語的嚴謹性、統(tǒng)一性，然而也不能忽視法律用語的相對性，同一法律用語在不同的刑法條文中或者在同一條文中不同款項上仍可以采取不同的解釋，正因為如此，才需要通過解釋挖掘刑法條文的生命力，使結(jié)論更加符合刑法的正義理念?。從司法機關(guān)的態(tài)度也可以看出，徇情被包含在徇私之內(nèi)，否則《刑法》第三百九十九條第一款就應當規(guī)范為兩個罪名，即徇私枉法罪與徇情枉法罪，因此，司法認定時更無必要將徇私與徇情的概念進行割裂。

（二）徇私與舞弊的關(guān)系

《刑法》除第三百九十九條徇私枉法罪之外，“徇私”“舞弊”始終作為一組概念出現(xiàn)，共同構(gòu)成了徇私舞弊類瀆職犯罪的基礎(chǔ)，行為人往往以“徇私”之動機行“舞弊”之舉動，實現(xiàn)主客觀的相互聯(lián)系有機統(tǒng)一，但司法實務中也存在徇私與舞弊相分立的特殊情形。

徇私而不舞弊。這種情形或者是不成立犯罪，或者是在犯罪形態(tài)上體現(xiàn)為犯罪預備和犯罪中止，抑或是成立其他犯罪。因為這種情形僅有主觀要素，沒有該心理活動影響下完整的客觀行為，更多情況下，不能成立徇私舞弊類瀆職犯罪，但卻可能構(gòu)成受賄罪。畢竟受賄罪的成立并不要求行為人為一定行為，只要有允諾的意思表示即可構(gòu)成受賄既遂。比如司法工作人員受邀參加宴請，接受請托，意欲為在押嫌疑人開脫罪責，但之后由于客觀原因，一直未付諸實施，此時，司法人員不構(gòu)成徇私枉法罪，但卻可能構(gòu)成受賄罪。

先舞弊后徇私。意識作為行為的先導，通常情況下都是徇私在前而舞弊在后，但也不排除存在先舞弊后徇私的情形。比如招收公務員徇私舞弊罪中，負有招錄職責的王某在審查過程中，發(fā)現(xiàn)被考察對象存在不宜錄取的情形，但出于對工作職責的漠視，提交考察意見時未將該情形上報，致使考察對象被錄用，事后該考察對象為表示感謝向王某送去人民幣5萬元，王某收下。對于這種情形在刑法上如何歸罪，需要具體問題具體分析。如果雙方在事前存在意思聯(lián)絡形成通謀，應當構(gòu)成招收公務員徇私舞弊罪；當事先沒有通謀的情況下，則只能以受賄罪、濫用職權(quán)罪等罪名歸罪，因為主觀是動因，客觀是結(jié)果，行為人在主客觀一致的范圍內(nèi)成立犯罪，不能將事后的主觀追溯延伸到事前。

有觀點認為，徇私與舞弊的關(guān)系還包括只舞弊不徇私，并舉例法院執(zhí)行人員在對該區(qū)環(huán)保局執(zhí)行時遇阻，執(zhí)行人員張某為在領(lǐng)導面前表現(xiàn)自己，擅自將市環(huán)保局的財產(chǎn)進行查封，寄希望于市環(huán)保局給區(qū)環(huán)保局施加壓力，從而使得法院對區(qū)環(huán)保局順利執(zhí)行。本文認為，這種情形很難認定為只舞弊而不徇私，因張某之所以實施舞弊行為的根源，在于向領(lǐng)導表現(xiàn)自己，而這恰恰屬于徇個人之私的范疇。同理，稅務稽查人員趙某發(fā)現(xiàn)某納稅人已構(gòu)成偷稅罪，但考慮該納稅人為稅收大戶，有利于單位每年順利完成稅收任務，沒有將線索移送司法機關(guān)。此處“每年順利完成稅收任務”，正是趙某徇私中徇單位之私的表現(xiàn)，因此，并不存在只舞弊不徇私的情形。

（三)徇私舞弊的范圍

1.徇私包括“徇單位、集體之私”

徇私是否包括“徇單位、集體之私”，有肯定說與否定說兩種觀點。肯定說認為從瀆職犯罪侵犯法益的角度出發(fā)，無論是徇個人之私抑或是徇集體之私實施的瀆職行為，都是對“職務行為客觀公正性以及民眾對職務行為客觀公正性的信賴”的損害，相比較而言，徇單位之私所造成的法益侵害程度反而更為嚴重。另有一些學者主張，徇私僅包括徇個人之私，不能涵蓋徇單位之私，對單位牟取利益不應該被稱為徇私，這一點從相關(guān)的司法解釋中也可以得到印證?。

本文認為，徇私不僅包括了徇個人之利，也包括徇單位、集體之私。首先，從侵害法益?的角度出發(fā)，徇單位之私同樣是對刑事追訴活動公正性的侵害。因為該罪保護的法益就是刑事追訴活動的公正性，也可能包括個人法益，無論是徇個人之私，抑或是徇單位之私，都是對公正適用法律的破壞，尤其是當無罪的人被受到追訴時，更是侵害了公民的合法權(quán)益，具有刑法的可責性。而且，司法實踐中也存在這樣的案例。例如：某派出所副所長張某，帶領(lǐng)辦案組成員辦理一起故意傷害案，被害人因當晚視線條件不好，未曾看清嫌疑人的五官，導致案件久拖不破。市公安局就此案對派出所提出嚴肅批評，張某考慮到已近年底，案件久拖不決不利于該派出所的考評，從而影響全所干警獎金的發(fā)放，遂依據(jù)被害人所描述的行為人的身高、聲音等特征，將轄區(qū)內(nèi)劣跡斑斑的李某作為重大嫌疑拘傳到案，李某極力否認，張某便偽造辨認筆錄致使李某因涉嫌故意傷害罪被立案偵查，最終蒙冤入獄四年。該案中，張某的行為并非出于徇個人之私，而為了小集體的利益，對明知無罪的李某啟動刑事追訴，違背了刑法保障公民權(quán)益的保護機能，應當構(gòu)成徇私枉法罪。

其次，從嚴格查辦職務犯罪的角度出發(fā)，徇私應當包括徇單位、集體之私。應該說，徇單位之私是徇個人之私的擴大化，是集合了單位員工的“私”，與個人之“私”之間有著千絲萬縷的聯(lián)系。如上述案件中的張某，單位的年終考評與全體干警的年終福利掛鉤，此時“單位之私”就是“全體干警”之私的集合，是個人之私的擴大化，也就是說徇單位之“私”本質(zhì)也是徇“私”。如果將徇單位、集體之私排除在徇私之外，將不利于打擊職務犯罪。這一理解從司法解釋中也可以得到佐證，最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標準的規(guī)定》中規(guī)定，對于“直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴重的”，應當以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪處罰。

再次，從實質(zhì)合理性角度出發(fā)，徇私也并不當然意味著徇個人私利。這里就需要界定公與私的范疇，國家機關(guān)工作人員正當履職所實現(xiàn)的法律效果屬于刑法意義上的“公”?，但當國家機關(guān)工作人員非出于實現(xiàn)“公”的目的，而是基于部門利益時，相對于公權(quán)力正當實現(xiàn)后“公”的效果，就應當被評價為“私”。如果將徇單位之私的情形排除在徇私之外，必然縮小刑法對此類犯罪的打擊面。因此，徇私作為行為人行為的內(nèi)在動機，并不僅僅局限于徇個人之私，也包括徇單位、集體之私。

2.徇單位、集體之私的刑法處理

刑法并未規(guī)定單位可以構(gòu)成徇私舞弊類瀆職犯罪，因此，當單位集體研究為了本單位集體利益實施舞弊行為時，不能對單位定罪處罰。例如，司法機關(guān)為了單位的利益，集體研究決定在收取一定金額的“保證金”之后，故意包庇有罪的人使其不受追訴，依據(jù)罪刑法定原則，不能對單位處以刑罰，但對參與集體決定的人員能否按徇私枉法罪的共犯處理？持否定觀點的學者認為，在刑法沒有明文規(guī)定單位可以構(gòu)成某種犯罪的情況下，對單位的主管人員和其他直接責任人員以該罪名追究刑事責任，違背罪刑法定原則?。更何況單位犯罪畢竟不同于個人犯罪，單位犯罪的主觀要素是為了單位謀取利益，且取得的財物也確由單位所有，不宜對參與集體決定的人員按共同犯罪論處。持肯定觀點的學者則主張：“在刑法沒有規(guī)定單位可以構(gòu)成犯罪主體的情況下，即使是單位集體實施，也應該追究主管人員和直接責任人員的刑事責任，不能以刑法規(guī)定的主體是自然人而實際的主體是單位為由，而否認行為人的責任?！?本文認為，參與集體決策的人員，實際上是以單位集體研究決定之名，行共同犯罪之實，因此，無論從刑法理論，抑或從司法實踐，對集體研究決定徇單位、集體之私的徇私舞弊行為，均應以共犯處罰。

首先，否定說的定罪路徑并不符合刑法的歸罪邏輯。認為上述情形既不屬于單位犯罪，也不能以共同犯罪論處的觀點，并非依據(jù)構(gòu)成要件歸納案件事實，違背了小前提的確定原則?，不符合三段論的法律推理。否定說采取的推理路徑為：上述案件屬于單位集體決定，并為單位謀取利益，應當定性為單位犯罪，而刑法中徇私枉法罪的主體僅為自然人，依據(jù)罪刑法定原則，上述情形應作無罪處理。很明顯，否定說將案件事實作為三段論的推理前提，而將法律規(guī)定作為三段論的結(jié)論，本末倒置的推理方式便很難得出正確的司法結(jié)論。對特定的事實是否屬于犯罪行為的判斷，應當以法定的構(gòu)成要件為大前提，以待評價的案件事實為小前提，通過比對得出正確的法律結(jié)論。即先確定徇私枉法罪的法定構(gòu)成要件，然后再判斷上述司法人員的行為是否符合徇私枉法罪的構(gòu)成要件，繼而得出是否構(gòu)成徇私枉法罪的結(jié)論。因此，按照從大前提到小前提再到結(jié)論的推理方式，上述集體討論從而實施徇私舞弊的行為，屬于徇私枉法罪的共同犯罪。

其次，犯罪的本質(zhì)是社會危險性，判斷社會危險性的基點在于行為是否侵犯了刑法所保護的法益，無論是集體共同研究決定實施徇私行為，抑或司法人員獨立實施徇私枉法行為，均破壞了國家對刑事犯罪正常的追訴活動。如法官個人基于徇私對明知是無罪的人作出有罪判決，與人民法院審判委員會成員們徇單位之私、對明知是無罪的人作出有罪判斷，兩者的司法效果是一樣的。實務中“為公違法”往往具有更加嚴重的社會危害性?，如果將此種情形排除在“徇私”的含義之外，不僅不利于法益的保護，也將帶來極大的負面影響。

再次，刑法規(guī)定在單位可以構(gòu)成某種犯罪的情況下，一般實施雙罰制，但單位與單位的主管人員、其他直接責任人員之間定罪量刑時具有獨立性，兩者之間既不成立共同犯罪，又不具有連帶性。而在對主管人員及其他直接責任人員進行定罪量刑時，卻需要依據(jù)共同犯罪的理論和邏輯，按照各自在實施徇私行為中作用的大小定罪處罰。所以，當集體研究決定實施某種犯罪時，即使無法對單位判處刑罰，也并不影響對主管人員及其他直接責任人員以共同犯罪定罪處罰。因此，共同犯罪與單位犯罪之間僅存在交叉關(guān)系，當單位犯罪成立時，可以認定數(shù)名直接責任人員成立共同犯罪；當集體研究決定實施犯罪時，即使單位犯罪因欠缺法定性無法成立，數(shù)名主管人員及直接責任人員仍以自然人的身份構(gòu)成共同犯罪，需要在區(qū)分主從犯的基礎(chǔ)上，追究各自的刑事責任。

3.徇私未遂的理解

舞弊行為已經(jīng)完成，但是徇私動機尚未滿足的情形在司法實務中也大量存在，典型的情形是國家機關(guān)工作人員為了徇私利，實施舞弊行為使相對人或者第三人獲得一定的利益，但舞弊行為完成后，相對人或者第三人卻不按之前約定給付相應“私利”，此時，能否認定為徇私未遂？第一種觀點認為徇私舞弊類瀆職犯罪中，徇私是舞弊行為產(chǎn)生的內(nèi)在動機，沒有徇私也就沒有舞弊，因此，當舞弊行為完成、徇私目的沒有出現(xiàn)時，應當構(gòu)成徇私未遂。第二種觀點認為徇私既然屬于犯罪動機，那么就不應屬于刑法的構(gòu)成要件要素，而僅具有量刑上的意義，不影響犯罪形態(tài)。本文認為，第二種觀點較為可取。首先，犯罪動機作為激發(fā)一個人實施行為從而達到需求滿足的心理動態(tài)，其必然產(chǎn)生于舞弊行為之前，行為是對該動機的貫徹，只要行為人是在徇私的動機之下實施舞弊行為的，那么徇私作為一種激發(fā)行為的動機，在這個時間點就已經(jīng)完成了。因此，不存在未遂的“徇私”動機。其次，既然將徇私界定為犯罪動機，那么，其在刑法上僅是作為量刑情節(jié)予以考慮，本身也沒有既遂未遂的區(qū)分，更何況判斷既遂未遂的標尺是犯罪目的以及犯罪行為，而并非犯罪動機，因而并不存在徇私未遂的情形。

注釋：

①⑨[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年補訂版，第83、30頁。

②張明楷、勞東燕、吳大偉等：《司法工作人員犯罪研究》，中國人民大學出版社2008年版，第42頁。

③張明楷、黎宏、周光權(quán)：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2003年版，第400頁。

④賈濟東：《瀆職罪構(gòu)成研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第133頁。

⑤吳振興：《新刑法罪名司法解釋適用全書》，中國言實出版社1998年版，第919頁。

⑥劉生榮：《施行范典》，中國方正出版社1999年版，第1243頁。

⑦單長宗等：《新刑法研究與適用》，人民法院出版社2000年版，第784頁。

⑧[日]町野塑：《犯罪論展開》，有斐閣1989年版，第52頁。

⑩《刑法》第二百七十六條規(guī)定：“由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的，處三年以下……”該罪名基本罪狀中的泄憤報復本應屬于促使行為人產(chǎn)生破壞生產(chǎn)經(jīng)營目的的內(nèi)在動因，屬于犯罪目的的目的，但刑法卻將其規(guī)定為犯罪目的。

?張明楷：《刑法學》（第2版），法律出版社2003年版，第949頁。

?《刑法》第四百一十八條：“國家機關(guān)工作人員在招收公務員、學生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或拘役?！?/p>

??[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第285、15頁。

?陳衛(wèi)東、謝佑平：《證據(jù)法學》，復旦大學出版社2006年版，第294頁。

?侯啟舞：《瀆職罪中的徇私概念問題探討》，《黑龍江政法管理干部學院學報》2006年第3期，第48—50頁。

?周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學出版社2003年版，第551頁。

?張明楷：《刑法分則的解釋原理（第2版）》（下），中國人民大學出版社2011年版，第778頁。

?張明楷：《瀆職罪中徇私舞弊的性質(zhì)與認定》，《人民檢察》2005年第12期，第5—10頁。

?趙秉志：《刑法論叢》，2011年第2卷，法律出版社2011年版，第310頁。

?陳興良：《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1999年版，第3頁。

?張明楷：《新刑法與法益侵害說》，《法學研究》2000年第1期，第19—32頁。

?亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，五南圖書出版有限公司2000年版，第237頁。

?張穹：《貪污賄賂瀆職“侵權(quán)”犯罪案件立案標準精釋》，中國檢察出版社2000年版，第15頁。

責任編輯 王 勇

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1007-905X（2016）11-0042-07

2016-08-12

劉陽，男，湖北武漢人，武漢大學法學院博士研究生，湖北省人民檢察院反貪局副局長。