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傳統(tǒng)觀念與民法結(jié)構(gòu)：再論中國古代民法的價值*

*本文系國家社會科學(xué)基金一般項目“廣東地方習(xí)慣法研究”(項目號N1150070)和2015年華南理工大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費面上項目“中國立法傳統(tǒng)的謙抑性研究”(項目號x2fxD2152900)的階段性成果。

沈瑋瑋

[提要]中國古代由于受到社會經(jīng)濟等方面基礎(chǔ)條件的制約，完全以懲罰性的思維立法，采用了“刑事兼理民事”的治理模式，加上以道德治國為最終的價值追求，所以當代西方式的民法觀念及其民法體系難以見容于中國古代傳統(tǒng)社會。此種差異與中國傳統(tǒng)的義利觀和中國古代對法的謙抑性認知密切相關(guān)。中國古代民法結(jié)構(gòu)的這種獨特性體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)“不能與不為”的智慧哲理，正是中國古代民法這樣的結(jié)構(gòu)模式才凸顯出了中國法律的自主性。

[關(guān)鍵詞]民法古代民法民法結(jié)構(gòu)義利觀謙抑性價值

一、中國古代有無民法爭論的簡要回顧

當前，中國民法典的編纂已經(jīng)進入關(guān)鍵階段。在這一緊要關(guān)頭，2015年5月中國民法學(xué)研究會邀請了20人左右的法制史和法律思想史學(xué)者參加第二屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)論壇”，舉辦該論壇的主要目的是希望當下在民法典編纂的過程中努力借鑒中國古代優(yōu)秀法律文化和特色制度。①然而，中國古代是否有民法成為民法典能否真正吸收到傳統(tǒng)優(yōu)秀法律成果的關(guān)鍵前提。自20世紀初開始，學(xué)者已經(jīng)關(guān)注到了關(guān)于中國古代是否有民法的問題，對這一問題的研究起因于清末變法，具體來說，則始于《大清民律草案》的制定。這是中國史上首次啟動民法典的編纂。對古代民法發(fā)表論述的第一人是梁啟超，他認為“我國法律之發(fā)達垂三千年，法典之文，萬牛可汗，而關(guān)于私法之規(guī)定，殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角?！雹诖酥囈娭?。自此之后，有關(guān)學(xué)者圍繞古代中國民法是否存在展開了激烈的爭論。潘維和將20世紀80年代以前學(xué)界的觀點大致分成了4種，即：肯定說、否定說、民刑合一說、民法與禮合一說。③而潘先生本人則認為“吾人寧可認為民法與禮合一說，……唯持此說之學(xué)者，在觀察

之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分，有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認為民法為另一形態(tài)之禮，即所謂民法獨見于禮。要之，若謂古來民刑區(qū)分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規(guī)范，或無大誤”。④他大體上認同了民法與禮合一說，民法包含在禮中。楊鴻烈則傾向于從古代國家律典中尋找民法存在的證據(jù)。雖然他認為“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼，物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規(guī)定個大綱而己，簡略已極”。⑤但他依然對古代民法的存在持肯定態(tài)度。不過日美學(xué)者基本不承認中國古代有民法這一事實。⑥80年代之后，在中國中青年法律史學(xué)者的持續(xù)爭論下，“古代中國也有民法”成了國內(nèi)法律史學(xué)界的通說。⑦在肯定民法存在的基礎(chǔ)上，有關(guān)中國古代民法構(gòu)成體系的觀點，頗受楊鴻烈、胡長清、梅仲協(xié)和潘維和等人的影響。⑧然而，盡管多數(shù)學(xué)者基本認同中國古代也有民法，但具體觀點則有明顯分歧。一種觀點認為包含有民間習(xí)慣的儒家學(xué)說、家法族規(guī)和鄉(xiāng)規(guī)民約，是中國古代民法的主要淵源；另一種觀點則認為國家正式頒布的律典中是有民法內(nèi)容的。中國古代雖然也有民法，但多數(shù)學(xué)者依然強調(diào)中國古代民法并不發(fā)達的事實。⑨

出現(xiàn)以上的爭論，實際上是我們經(jīng)常用西方部門法的劃分方法去附會中國傳統(tǒng)法的結(jié)果。在經(jīng)過了一百多年用傳統(tǒng)法附會西方部門法的研究模式之后，我們確實很有必要再去檢討一下研究此類問題的意義。除了簡單的證明我們古代也有如同西方那樣的民事法律部門之外，其意義還在哪里？這是我們在面對當前民法典編纂的關(guān)鍵時期需要進一步追問和反思的問題。

二、中國古代民法結(jié)構(gòu)的成因解釋

(一)中國古代民法結(jié)構(gòu)的學(xué)術(shù)界定

結(jié)構(gòu)即是一種組合排列形式，是表達世界存在狀態(tài)和運動狀態(tài)的術(shù)語，也是人類主觀世界看待客觀世界的觀念形態(tài)。所謂古代民法結(jié)構(gòu)，實際上是用來描述古代的民法體系，即古代民法的存在狀態(tài)或者民法規(guī)則的存在形式。以當代民法理論看來，民法規(guī)則或民事法條以何種形式存在法典中，并以何種形成組合在一起，關(guān)乎著民法的整體結(jié)構(gòu)，屬于形式民法學(xué)的主要研究內(nèi)容之一。這也是我們?yōu)槭裁匆诿穹ǖ渫七M的過程中關(guān)注中國古代民法結(jié)構(gòu)的主要原因和基本目標。所謂形式民法就是指具有一定編排體例和內(nèi)容結(jié)構(gòu)的民法典，與之相對的是實質(zhì)民法。實質(zhì)民法即民法中的實際內(nèi)容，是所有調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱。⑩民法典正是實質(zhì)民法的外在形式，濫觴于羅馬優(yōu)士丁尼編纂的《民法大全》，而后將自然科學(xué)基本原理引入到法典結(jié)構(gòu)編纂中，便產(chǎn)生了第一部近代民法典——《法國民法典》。然而，綜觀中國法制史，形式上的民法典是缺場的，但可以找到大量實質(zhì)民法的證據(jù)。因為中西方在關(guān)于人類社會得以存續(xù)的一些共同規(guī)則的需求上應(yīng)該沒有差別，比如買賣交換，契約侵權(quán)等民事行為。在歷代中國律典中根本不難找出諸多實質(zhì)性的民法規(guī)則。所以，以實質(zhì)民法的標準來探討中國古代民法的基本內(nèi)容和體系，深受學(xué)者親睞。最早對中國古代民法進行專題研究的是民國法學(xué)大家徐朝陽和戴炎輝，他們是分別以民法史的分支——身份法和親屬法這樣的專題史展開研究的。此后，在高樹異、李志敏和葉孝信等老一輩學(xué)者的跟進下，中國民法史的研究才逐漸有些人氣。李志敏先生的《中國古代民法》是新中國成立后正式出版的民法史專著，該書按照中國古代民法中的民事主體、婚姻家庭、物權(quán)、契約、侵權(quán)行為和時效制度的結(jié)構(gòu)來撰寫，顯然是以現(xiàn)代民法的結(jié)構(gòu)來重組中國古代的民事規(guī)范。后來張晉藩先生出版的《中國民法通史》，雖按照朝代順序編排，但在各朝代的具體撰寫時，仍按照民事權(quán)利主體和客體、所有權(quán)、債權(quán)、婚姻與家庭、繼承和民事訴訟等幾大類別展開。此后，學(xué)界逐漸對這種以西方民法體系來解構(gòu)中國古代民事法則的研究方法產(chǎn)生了懷疑，這樣的結(jié)構(gòu)安排不再被視為當然。只不過現(xiàn)在學(xué)界對中國古代民法結(jié)構(gòu)的研究早已喪失了熱情，或者干脆回避討論古代的民法結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)而直接研究古代具體的民事制度，也就導(dǎo)致當前并沒有學(xué)者再繼續(xù)對古代民法結(jié)構(gòu)展開深入的研究了。

實際上，學(xué)界起初對中國古代民法是否存在以及如何存在的研究，未嘗不是學(xué)術(shù)研究體制本身的需要，即法律史的研究需要民法史這一部門分支。學(xué)界也是基于對“諸法合體，民刑不分”這一中國傳統(tǒng)法律特征的反思才開始對古代民法結(jié)構(gòu)抱有興趣的。民法規(guī)則具有普遍存在性，戶婚始終是中國傳統(tǒng)律典中的重要篇目，其中包含的民事法規(guī)也是最多的?！短坡墒枳h》中戶婚、廄庫共4卷，雖然僅占七分之一，但到《大明律》時戶律就達到全篇的近五分之一。而民事法規(guī)數(shù)量的激增實際上自宋朝就已開始，宋代為適應(yīng)商品經(jīng)濟進一步發(fā)展的要求，混雜在《宋刑統(tǒng)》中的民事法規(guī)數(shù)量逐漸增加。例如，《宋刑統(tǒng)·戶婚律》卷十三“占盜侵奪公私田門”載：“器物(動產(chǎn))之屬，理與財物有殊”?？芍?，至宋在立法上已略有動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分。又如《名公書判清明集·戶婚門·爭業(yè)下》卷五“侄與出繼叔爭業(yè)”條載：“分財產(chǎn)滿三年而訴，不平；又遺囑滿十年而訴者，不得受理”。這些大概相當于現(xiàn)代民法中的時效制度?！端涡探y(tǒng)·雜律》卷二十七“地內(nèi)得宿藏物門”中還規(guī)定了類似于現(xiàn)代民法關(guān)于埋藏物、遺失物、漂流物的規(guī)定：“諸于他人地內(nèi)得宿藏物，隱而不送者，計合還主之分坐贓論?！T得闌遺物，滿五日不送官者，各以亡失罪論?！T公私竹木，為暴水漂失，有能接得者，并積于岸上，明立標榜，于隨近官司申諜。有主識認者，江河五分賞二分，余主五分賞一分。限三十日，無主認者，入所得人”。還有對相鄰關(guān)系的相關(guān)規(guī)定，如《宋會要輯稿·食貨五之二十八》載：“地原從官地上出入者，買者不得阻礙。宅舍亦開。且新舊間架丈尺闊狹，城市鄉(xiāng)村等緊慢去處，并量度適中，估價務(wù)要公當，不致虧損公私?！绷硗猓端涡探y(tǒng)·雜律》卷二十六“受寄財物輒費用(公私債負)門”載：“負債者，謂非出舉之物，依令合理者，或欠負公私財物，乃違約乖期不償者”，應(yīng)當可以看作是因契約所生之債的規(guī)定?！端涡探y(tǒng)·雜律》卷二十七“棄毀官私器物樹木門”載：“其有用功修造之物，而故毀損者，計庸坐贓論，各令修立；誤損毀者，但令修立不坐”。這一條則類似于侵權(quán)之債的規(guī)定?！稇c元條法事類·雜門》卷八十“闌遺六”載：“諸得闌遺官馬、限內(nèi)送官者，官給賞；經(jīng)收養(yǎng)三十日，馬主識認，給付追賞錢；還官，限滿依沒官法”。這可以看作是無因管理之債的規(guī)定，以上足見宋代對合同之債的規(guī)定已十分全面。至晚清修律前，《大清律例》中戶律的例文已達300多例，而當時通行的《戶部則例》甚至可以說已是單行的民事法規(guī)。因此，早期學(xué)界聲稱中國古代法律具有 “諸法合體，民刑不分”的特征，僅僅只是針對法典編纂形式而言。通過對法典中民事法規(guī)的挖掘整理，現(xiàn)在通說則認為中國古代法律是“諸法并存，民刑有分”。這就是中國古代民法的存在形式，也即古代民法的基本結(jié)構(gòu)。

除了在國家正式頒布的律典中存在數(shù)量相當?shù)拿袷乱?guī)范外，在民間習(xí)慣中，民事規(guī)則的生存空間也更為廣泛。多數(shù)學(xué)者參照現(xiàn)代民法體系，從古代民事習(xí)慣中詳細梳理了中國古代契約法和財產(chǎn)法的相關(guān)制度，足見從民間習(xí)慣中尋找有關(guān)中國古代的民事規(guī)則并非難事。就此來看，如一些學(xué)者所認可的那樣，中國古代民法實際上是兩種結(jié)構(gòu)并存：一種是以律令格式等為外在形式的國家法領(lǐng)域，另一種則是以禮制、家法族規(guī)和鄉(xiāng)俗民約等形式存在于民間自治領(lǐng)域。后一種形式更多，但任何一種形式都很難稱得上是預(yù)設(shè)完備的體系化規(guī)范。于是，針對中國古代民法存在的這兩種形式結(jié)構(gòu)的原因探討，成為學(xué)界繼“古代中國有無民法”這一爭論后的又一熱點問題。

(二)中國古代民法結(jié)構(gòu)的生成背景

多數(shù)學(xué)者認為中國古代商品交換關(guān)系的不發(fā)達，以及商品經(jīng)濟落后是造成民法不發(fā)達的根本原因，這種以“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑”的習(xí)慣性解釋并不具有充分的說服力。至少針對宋代高度發(fā)達的民事經(jīng)濟來說，這一解釋就具有局限性。不過，從規(guī)則生成的文化土壤中去探討中國古代民法結(jié)構(gòu)和特點的成因，可以成為我們深入發(fā)掘中國古代民事立法智慧的恰當切入點。

1.社會經(jīng)濟的基礎(chǔ)性制約

古代民法在最初的形成過程中受到中國傳統(tǒng)宗法制度的限制。隨著宗法制度的發(fā)展，西周在處理宗族內(nèi)部的上下尊卑關(guān)系中逐漸形成了“禮”；在處理與外族的敵對關(guān)系中逐漸形成了“刑”，正所謂“德以柔中國，刑以威四夷”。對自己人得彬彬有禮，對敵對者要刻薄寡恩，這就是中國傳統(tǒng)的生活哲學(xué)?！靶唐鹩诒币舱菑拇私?jīng)驗中衍生而來的。“禮”所主導(dǎo)的宗法內(nèi)生活和“刑”所主導(dǎo)的宗法外事務(wù)構(gòu)成了中國早期處理日常事務(wù)的核心條規(guī)，因此，中國古代最初的民事法規(guī)就萌芽于“禮”與“刑”之中。而宗法制的結(jié)構(gòu)并不利于古代民法的發(fā)展。當時的民眾基本依賴于自給自足的自然經(jīng)濟，縱然會發(fā)生一些剩余產(chǎn)品交換，但也并不是出于營利的目的，并且交換的范圍也不超出血緣關(guān)系，這就必然導(dǎo)致因商品經(jīng)濟出現(xiàn)才能形成的民事法律關(guān)系極其匱乏，物品交換并不需要商品交易的觀念，也就沒有出現(xiàn)民法的思維。況且，“出禮入刑”，使得本處于萌芽狀態(tài)中的民事法律規(guī)范一開始就受到宗法制度下禮和刑的雙重制約，失去了發(fā)展成獨立的民法體系的機會，在禮與刑的規(guī)范下，也就沒有必要再發(fā)展出對民事行為進行 “確認”和“區(qū)分”的獨特思維，因此，民法也就喪失了獨立發(fā)展的空間。

周秦以后，雖然宗法制度的“禮”與“刑”對民事法律發(fā)展的制約逐漸減弱，但是“重農(nóng)抑商”的推行卻成為了制約傳統(tǒng)民法或民事關(guān)系發(fā)展的又一要因。自秦以后， “重農(nóng)抑商”成為歷朝堅定信奉并通過國家律法強制推行的基本國策。中國古代的“重農(nóng)抑商”政策堅持“抑商”但不禁商，于是產(chǎn)生了古代的禁榷制度，隨后衍生出了一整套禁榷的法律規(guī)范，其中就包括所有權(quán)、債權(quán)和各類契約的相關(guān)法律規(guī)范，構(gòu)成了中國傳統(tǒng)民法的主要內(nèi)容之一。就此而言，經(jīng)由此產(chǎn)生和發(fā)展而來的傳統(tǒng)民事法規(guī)，無不帶有國家公權(quán)干預(yù)的色彩，使中國古代民法的淵源一開始便不同于西方民法。

于是，通過國家強制干預(yù)的立法思維完全不考慮民法的自治性特點。國家一旦將刑罰手段簡單地運用到民商事行為規(guī)則，在刑民幾乎同質(zhì)化后，就根本不再需要另外一套西方式的民事法律思維來處理民商事行為，導(dǎo)致我們在用現(xiàn)代法律分類方法來區(qū)分古代法典的諸多條文時，就無法完全徹底說清楚哪一條是民事規(guī)則，哪一條是行政法規(guī)，因為無論哪一條，都是刑法的模樣。這就從根本上決定了中國古代民法難以形成西方民法式的獨立體系，自然也無法在傳統(tǒng)法典結(jié)構(gòu)中占據(jù)可觀的比重。

2.皇權(quán)治理的效率化追求

國家通過這種單一的懲罰性規(guī)則來治理社會的傳統(tǒng)模式，完全可以被視為一種集權(quán)簡約式的治理方法。宋代由于十分強調(diào)“事為之防，曲為之制”的“祖宗之法”，所以通過簡單地制定刑事法來打造“防弊之政”而堪稱歷代典范。“事為之防”即要求凡事都要預(yù)先做出防范。欲貫徹這一觀念，最簡單直接的辦法便是將最嚴厲也最省事的刑事立法覆蓋到全部社會關(guān)系上。于是，盡管復(fù)雜的社會關(guān)系需要不同的法律以及相應(yīng)的法律手段來調(diào)整，但傳統(tǒng)中國重刑的慣性思維，無法撇開刑罰而單獨制定基于不同調(diào)整方式的行政法規(guī)或民事法規(guī)，在民事立法方面則具體體現(xiàn)為“刑事兼理民事”的特點。調(diào)整的對象雖然似乎是民事法律關(guān)系，但調(diào)整的手段卻是帶有十足的刑罰特色。這也是現(xiàn)今許多學(xué)者認為中國古代不存在民法的重要理由之一。不過，得出這種結(jié)論是基于西方部門法劃分的理論前提。相反，正是中國古代民法所具有的 “刑事兼理民事”的特點，才決定了中國古代民法調(diào)整對象的特定性和具體性。也即中國古代民法所調(diào)整的只是在具體的歷史條件下，統(tǒng)治者認為相對重要的民事法律關(guān)系，而非社會全部的民事關(guān)系。國家律典往往遵循著“抓大放小”的立法策略。而且，對重要民事法律關(guān)系的調(diào)整也不是立足于個人權(quán)利的保護，而是以國家秩序的維護為基本目標的。因此，在《唐律疏議》和《宋刑統(tǒng)》中都設(shè)有戶婚、廄庫等專篇，專門對一些重要的民事關(guān)系進行規(guī)范。

另外，由于唐宋以來經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，民商事經(jīng)濟糾紛逐漸增多，明清時期已然是一個糾紛層出不窮的“訴訟社會”。但是，官員并未隨著訴訟案件的增多而相應(yīng)增加。在治理資源緊缺的情形下，采取以效率見長的社會治理模式就顯得十分必要。況且，中國古代一直采取行政司法高度合一的一體化治理模式，將行政的理念和方式完全套用到司法審判上，并未區(qū)分民事訴訟和刑事訴訟。民事訴訟被稱為“訟”，在審判過程中一般都以調(diào)處的形式結(jié)案，完全是以教化為目的，而不是以維護個人權(quán)利為主旨。中國古代的訴訟程序基本都是以國家治理動亂為標準設(shè)計的。難怪大多小民百姓為了使一般性的民事案件能進入到官方正式的司法程序，而不惜采取“謊狀”等夸大訴訟的策略了。

正是在這一行政主導(dǎo)性思維下，中國古代民事法規(guī)絕大多數(shù)被歸入“治吏之法”和“吏治之法”的類別中。比如睡虎地秦簡《田律》中有關(guān)于土地管理的規(guī)定，具體要求行政官員要特別重視農(nóng)田的管理，不僅規(guī)定遇到旱澇、雨雪蟲災(zāi)等自然災(zāi)害要在規(guī)定的時限內(nèi)報告農(nóng)田受災(zāi)面積。而且為了調(diào)節(jié)糧食供需，還要報送農(nóng)業(yè)豐歉等情況。此外，還針對百姓不得擅自釀酒，以免浪費糧食，凡不聽令者，以犯罪處理。如此之規(guī)定使得純粹的民法關(guān)系帶有濃厚的官僚管理法色彩。出于對社會穩(wěn)定秩序的追求，唯有行政主導(dǎo)型的立法與司法，在當時才是最有效的。相較之下，在傳統(tǒng)對“義”的強調(diào)下，對個人權(quán)益(利)的維護反而顯得微不足道。有西方學(xué)者認為，中國古代的法律不是“直接向公民或臣民宣示：如果你殺了人，你要被處死。相反，律典的規(guī)定反而是對官吏的一種指示：若爾所轄朕之臣民犯有殺人罪，爾當治之以死刑。用美國的術(shù)語來表述，律典更像是一種內(nèi)部行政指示，……而不太像法典，甚至連一般的法律都不像?！边@種觀點雖有些夸張，但這一立法觀念恰恰使得中國古代民法，未能以西方獨立完整的民法體系的面貌來呈現(xiàn)。因此，以追求行政效率為主的簡約化治理模式最終導(dǎo)致了中國古代民法思維的難產(chǎn)。

3.日常倫理目標的限制

西漢中期以后，漢廷采取了“外儒內(nèi)法”的治理主張，以德禮為本，禮律結(jié)合。整個社會依然看重禮儀之邦的意義，禮教德化成為治理國家的最終目標。因此之故，我們從歷代法典摘尋民事規(guī)則時，不難找到禮與民事規(guī)則重合的證據(jù)。在婚姻、親屬、繼承等領(lǐng)域，統(tǒng)治者一方面盡可能利用既有習(xí)慣的力量來維護基本社會關(guān)系，以禮來推行既有的社會秩序；另一方面還“要把現(xiàn)狀作為法律加以神圣化，并且要把習(xí)慣和傳統(tǒng)對現(xiàn)狀的各種限制用法律形式固定下來”。這就使得禮與古代民法在調(diào)整對象上有諸多重合。加之傳統(tǒng)重禮輕律的觀念，民眾在實際處理這些民事關(guān)系時，就只知有禮，而不知有律。同時，掌握司法大權(quán)的父母官又是飽讀經(jīng)書的儒士，一向?qū)⑻镎乱暈榧毠?。他們一貫尊奉的是“先齊家而后治國”的禮數(shù)，所以很情愿把婚姻、繼承等方面的司法管轄權(quán)有限地交給家長或族長。綜合而言，國家以禮來調(diào)整民事關(guān)系成為一種十分常見的形式。雖然古代民法結(jié)構(gòu)中包含了禮與律，但絕不應(yīng)秉持一種 “泛禮論”的觀點。禮與民法在規(guī)制內(nèi)容上并不是簡單的包含與被包含的關(guān)系，而僅僅只是一種部分包含的關(guān)系。古代民事法律規(guī)范有相當一部分直接來源于禮。如《大戴禮記》關(guān)于“七出”的離婚條件，就被古代律法一字不漏地收入，成為了法定的離婚事由。但我們還應(yīng)注意到，民法的內(nèi)容還有一部分并不直接來源于禮。例如所有權(quán)、債權(quán)等，更多的得益于商品經(jīng)濟的發(fā)展和實行抑商的禁榷制度。因此，古代民法并非完全源于禮，禮也并非完全是古代民法。但禮之于民法的關(guān)系尤為密切，在涉及相關(guān)民事法律關(guān)系中，禮不僅是作為最高的指導(dǎo)原則，同時還調(diào)控著具體的民事法律關(guān)系。

中國古代的道德教化都是經(jīng)驗性的，沒有如同西方哲學(xué)那般高深的說辭，全都是蘊含在生活常識中的“實踐道德”。孔子言“人人皆能成圣”，“有教無類”，意在表明儒家道德的可操作性，從“己所不欲，勿施于人”的道理出發(fā)去逐步實踐“成圣”的德化目標。因此，《易經(jīng)》的諸多內(nèi)容完全可以被解讀為民事法律規(guī)則，《詩經(jīng)》中同樣也有類似的法律思維。這也是中國古代法律觀念與實踐的最高目標之所在：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”古代除了運用諸多的“息訟”之術(shù)以力圖杜絕訴案之外，經(jīng)常的做法是將法條融合在民眾日常生活的道德實踐中，不但解決了普法的難題，也使守法成為了日常生活的必修課。并且，將田宅細故等民事法規(guī)融匯到道德實踐中，也能大大減輕國家行政的壓力。兩宋的實踐證明，中國古代立法和司法實踐都非常重視財產(chǎn)問題，將“田宅”視為“細故”反倒是官方倫理上的誤導(dǎo)，視“田宅錢債”為“細故”只是過去統(tǒng)治者出于社會秩序安定的政治考慮，而適時地鼓吹和倡導(dǎo)的一種價值目標。中國古代在財產(chǎn)問題的處理上沒有采取西方的民法方案，是因為中國古代偏愛于禮治和人治來解決私人之間的糾紛。將諸多民事問題徹底地用禮律合一的結(jié)構(gòu)加以規(guī)范，并融入到日常的道德實踐中，除了實現(xiàn)以懲罰性和效率性為追求的治理目標外，也讓禮律更加緊密地結(jié)合在一起。進而，古代禮律融合的實踐，并非只是 “引禮入律”，還有一種“引律入禮”的考量。將民事問題有限度地內(nèi)化為道德倫理的實踐要求，這種處理民事關(guān)系的思維模式當然無法同西方式的民法思維進行類比。

三、古代民法結(jié)構(gòu)體現(xiàn)的中國智慧

在以上的社會文化觀念支配下，中國古代民法形成了特有的思維模式和實踐經(jīng)驗。但是，正如有的學(xué)者所言，我們通過列舉政治、經(jīng)濟、社會、倫理等多個因素來回答中國古代民法的結(jié)構(gòu)形態(tài)及其成因等問題時，是否能夠真正探究到該問題的本質(zhì)？我們需要轉(zhuǎn)換思路，從一種積極的視角去檢視中國古代民法的結(jié)構(gòu)與形態(tài)所隱藏的深層智慧，而不只是依賴于對以往研究的重述。為此，我們需要認真地探討一下古人為什么會設(shè)計出這樣的一種民法規(guī)范形式？這樣的法律設(shè)計方案體現(xiàn)了古人什么樣的智慧？

(一)義利觀與民法的中國智慧

民法同“利”最為相關(guān)，因此，考察中國古代的民法智慧根本無法繞開古人對“利”的理解。而在中國古代以儒家為主的意識形態(tài)控制下，“恥于言利”成為基本的道德戒律?！袄蓖趾汀傲x”結(jié)合在一起，成為中國古代精英意識、人生觀或者正統(tǒng)知識學(xué)中的核心概念。

“義利觀”是古人對“義”與“利”(道德與利益)的基本看法，是傳統(tǒng)文化的重要組成部分。古代普遍的“義利觀”是重義輕利、先義后利、以義生利、以道取利。子曰：“君子喻于義，小人喻于利”。孟子認為：“王何必曰利，亦有仁義而已矣”。荀子更是認為:“義與利者，人之所兩有也。雖堯舜不能去民之欲利，然能使其欲利不克其好義也。雖桀紂也不能去民之好義，然能使其好義不勝其欲利也，故義勝利者為治世，利克義者為亂世?！比寮伊x利觀強調(diào)自始至終都要將宗法倫理的禮義等級放在物質(zhì)利益之上，主張以“義”制“利”，以“義”節(jié)“利”。若用最簡潔的話來概括先秦儒家義利觀的主旨，則應(yīng)是“重義兼利”和“重義尚利”。

“義利觀”在國家治理中的最好體現(xiàn)便是強有力地推行“重農(nóng)抑商”的國策。秦漢之后，重農(nóng)抑商成為中國古代的一項基本經(jīng)濟政策。古代中國是農(nóng)業(yè)國家，農(nóng)為國本，也是國家最大的“利”，為國家之最適宜者，因此也是國家最大的“義”。重農(nóng)，也即國家“重義”。商業(yè)乃私人之利，實為國家之害。抑商意味著國家“輕利”。與之相應(yīng)的是，中國古代法律針對重農(nóng)抑商也特別作出了諸多規(guī)定?；诹x利觀的影響，在古人的觀念中，法律只需要規(guī)定一些重大的關(guān)乎社會統(tǒng)治秩序并體現(xiàn)“義”的事項，而一向被古人視為“細故”的民事關(guān)系則無需過多地出現(xiàn)在正典中。誠如荀子所言：“上重義則義克利，上重利則利克義。故天子不言多少，諸侯不言利害，大夫不言得喪，士不通貨財。”古人特別強調(diào)天子、諸侯、大夫等作為表率的作用，“子帥以正，孰敢不正？”因此，在國家正典中根本不會提到“利”，“不言利”也正是古代政府所倡導(dǎo)的思想意識和制度設(shè)計原則，通過“官不與民爭利”，達到民不相爭利的治理效果，從而穩(wěn)固統(tǒng)治，實現(xiàn)社會無訟和諧。即便民眾為了“田宅細故”的糾紛而對簿公堂，也并非僅僅是為主張民事權(quán)利，還在于爭口氣。這依然是“義利觀”主導(dǎo)下的訴訟行為選擇。因為在傳統(tǒng)社會，所謂的權(quán)利是依照禮義安排而獲得的。所以，田宅錢債等細故之爭，看似只是在“言利”“爭利”，實則更是在“爭義”，爭的就是這個(義)理。

不僅如此，“義利觀”對中國傳統(tǒng)民事法律的影響還表現(xiàn)為：1.崇公抑私的法律觀念；2.單向的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；3.以忠孝為核心的社會等級關(guān)系。對“義”的道德義務(wù)同時在法律上進行確認和強化，逐漸壓制了民眾對權(quán)利的認識和追求。諸如契約和侵權(quán)等現(xiàn)代意義上的民事關(guān)系難以在中國古代孕育和生長，與此大有關(guān)系。因此，有學(xué)者認為義利關(guān)系實際上是制度規(guī)范與物質(zhì)利益之間的關(guān)系。不過，從歷史發(fā)展的經(jīng)驗來看，義利之間的關(guān)系又是辯證的。一方面，基于對“利”的制約而產(chǎn)生了“義”，凡是不能調(diào)整物質(zhì)利益關(guān)系的制度規(guī)范是無法存在的，或者是無意義的；另一方面，“利”的獲得又必須符合“義”的要求，凡是無法實現(xiàn)物質(zhì)利益功能的制度規(guī)范，也是不可能存在的，或是可接受的?？梢哉f“義利觀”成為指導(dǎo)中國古代立法和司法實踐最重要的觀念，也是中國古代民法難以同西方民法體系結(jié)構(gòu)相類比的本質(zhì)原因。反過來看，這一觀念也提醒著我們，當前在制定民法典的過程中應(yīng)當以更加理性的態(tài)度，讓“義利觀”在民刑融合的對話中發(fā)揮作用，而非堅決固守民刑有分。

(二)謙抑性與民法的中國智慧

中國古代民法沒有發(fā)展出西方式的結(jié)構(gòu)體系，在于傳統(tǒng)中國對法的功能認知與西方完全不同。歷代開國之君在建國之初都夢想制定一部傳世法典，但只有通過制定一部簡約的法典才能體現(xiàn)出高超的治理水平。于是，中國古代法典自北齊律開始，律文數(shù)量逐漸呈遞減趨勢：北齊律949條，唐律502條，大明律460條，大清律例中律436條，例千余條。在高度濃縮的律典結(jié)構(gòu)中，規(guī)制的重點只能放在嚴重危害社會的犯罪上，能夠通過社會自治和私力救濟處理的民事關(guān)系當然不會占有很大的比例。因此，為我們所見的只是零零散散的民事法規(guī)，以及國家法典里的民刑不分。古人認為，繁多的律法不僅不能體現(xiàn)出統(tǒng)治者治理水平的高超，反而還極易導(dǎo)致“法令滋彰，盜賊多有”。尤其是在民事領(lǐng)域，進行過多的立法，就等同于設(shè)置更多的國家干預(yù)，很有可能形成“只講法律，只講利益，而不講是非”的世風，導(dǎo)致無所不用其極地利用法律互相爭斗。因為人皆有好利之心，破山中賊易，破心中賊難，滋生出一種處處爭利的社會風氣顯然不符合古人重“義”輕“利”的價值選擇，同時也不利于國家統(tǒng)治的穩(wěn)固和社會秩序的長治久安。

除了對這種簡約治理理念的追求之外，古人對法的局限性認識也是相當深刻。凡事都有度，否則物極必反。法律也有效力限度，也遵循邊際效益遞減的規(guī)律。制定太多的法律可能過猶不及，法深則無善治。立法也要有節(jié)制，這就是傳統(tǒng)中國法的謙抑性。法的謙抑性正是中國古代的一種知識觀或者精英意識。謙抑性通常理解為法律應(yīng)當保持克制，法律手段的適用需要被控制在合理的范圍內(nèi)。如果通過其他方式同樣能達到社會治理的效果，就應(yīng)當盡量避免通過立法來規(guī)制。這也是中國古代強調(diào)中庸的應(yīng)有之義：法律應(yīng)當寬簡適中。

不過，泛刑化的立法偏好，尤其是古代中國出現(xiàn)的“重刑主義”傾向同法的謙抑性似乎矛盾。然而，泛刑化的立法方式或者“重刑”的立法主張，并不意味著要將所有的社會關(guān)系都納入到法律的調(diào)控范圍之內(nèi)，法律并沒有成為社會治理的唯一手段。相反，千余年來的中國立法實踐證明，天理人情一直都發(fā)揮著重要作用，國家始終在不遺余力地踐行以德治國的理念。況且，“天人合一”“則天行法”等觀念都反映了中國古代國家治理極力順應(yīng)或模仿自然的樸素觀念。制定過多的法律意味著人為地制造干預(yù)自然規(guī)律的準則。因此，在古人看來法律只不過是一種“最不壞”的治理選擇。況且，法律自身就有著“教人為惡”的天性。作為一種社會關(guān)系的調(diào)整手段，法律更多的是懲惡。法律文本中所規(guī)定的內(nèi)容多是消極的方面，因此法律在調(diào)整社會的同時，也公開告訴人們諸多惡的行為。在這種意義上，法律可以被看作是一部人性惡的宣告書，使人們知道如何利用法律的空子來謀取利益，如何規(guī)避法律的不利，甚至如何進行犯罪。至今，我們也一般地認為具體的法律規(guī)范，從價值判斷來看，只有最不壞的，沒有最好的，正如中國俗語所言：兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕。這也是古人將日常生活實踐中常見的民事規(guī)則完全融入于“禮”這一富有道德教化的形式中的初衷。

四、古代民法智慧背后的“不為與不能”

“是不為也，非不能也?！边@是中國古人的待人處事哲理。中國古代民法之所以會有如此的結(jié)構(gòu)和體系，正是基于這種處事原則的考量。在古代民法規(guī)則設(shè)計時，“不為”與“不能”的區(qū)分與選擇，又被進一步細化為對傳統(tǒng)義利觀的堅守，以及對法律謙抑性的考慮。這才是我們反思古代民法結(jié)構(gòu)和體系所得出的大智慧。此種民法的制度安排誠可謂古人的“大智若愚”。在我們今人看來，中國古代雖然并沒有孕育出如同西方“標準式”的現(xiàn)代民法體系的社會、經(jīng)濟、政治、倫理等內(nèi)生環(huán)境，但這些根本不是中國古代民法結(jié)構(gòu)和體系完全不能與西方類比的原因。反觀古代中國發(fā)達的刑律制作文化，若想再制定一部細密完整的民事法典，應(yīng)該是輕而易舉之事。只不過古人的立法思維并不是立足于結(jié)構(gòu)體系的完善，而是基于生活秩序的需要。他們深信法律并非唯一的治理工具，也因此，古人并非把所有的智慧都放在完善部門法典的體系上。

歷史證明，在唐宋以及明清時期，中西交流頻繁，但中國文化包括法律文化始終是周邊列國爭相學(xué)習(xí)的對象。直到清末，中國才開始移植西方法律。這一事實本身就足以證明，中國古代律典所提供的內(nèi)容完全能夠滿足自身的需求，單一體系的法典完全可以應(yīng)對帝國日常生活和社會治理的需要，而且形成了享譽世界的“中華法系”?；诮?jīng)驗性思維，古人幾乎沒有創(chuàng)制囊括各種法律部門的法典體系的必要。也正是這一結(jié)果，反而誤導(dǎo)了我們理解中國古代的民法思維與體系，今人認為中國古代法律體系不嚴密，法律部門不完整，沒有類似今日數(shù)量龐大且自成體系的民事法律規(guī)范。相反，古人正是立足于“不能與不為”的處事原則，基于義利觀和謙抑性的立法考慮，在已經(jīng)知悉了法律密如凝脂的弊端之后，才對民事立法做出了如此的結(jié)構(gòu)安排。

雖然古人有這樣的立法觀念，但絲毫不妨礙古人在這些理念堅持的背后對民事規(guī)范的精細設(shè)計。比如，在物權(quán)方面，古代對待官物和私物既一視同仁又加以區(qū)別，對善意取得者的積極保護；在契約方面，重視書契，十分看重產(chǎn)品質(zhì)量；在侵權(quán)行為方面，注重分析因果關(guān)系，提倡見難相救；在婚姻家庭方面，也十分強調(diào)對道德倫理的考量等等，都體現(xiàn)出古人對民事關(guān)系的獨到見解，甚至連當代民法研究者在論證相關(guān)民事制度設(shè)計的合理性時，也會不厭其煩地征引中國古代的相關(guān)規(guī)定。這些都值得我們在當前制定民法典時參考借鑒。

綜上所述，本文的重點在于論述中國古代民法結(jié)構(gòu)所折射出的觀念智慧，即“不能與不為”的立法信條。今人在立法時，切不可一味追求法典萬能，更不能一味追求理性主義的民法結(jié)構(gòu)。如果丟失掉了傳統(tǒng)的觀念底線，只會讓我們深陷法律的泥沼之中。遂在遇見新問題時盲目立法，難以抑制立法的沖動，完全不顧法律自身的局限。因此，在當下民法典的編纂中，過分追求形式的完備可能會令人失望，因為法治也僅僅是治理的一個最不壞選擇。我們倡導(dǎo)這一古代立法觀念的目的在于提請今人不僅需要將重點放在立法的技術(shù)理性上，還需要放在立法的觀念理性上，即立法還是要根植于民族精神，深入傳統(tǒng)，將傳統(tǒng)民法中的觀念思想精華和制度設(shè)計精華加以吸收——在后一點上學(xué)界已經(jīng)有諸多研究成果，只待立法積極借鑒——而非盲從于法典化的神話。這種對法典化的迷信完全出自于以西方部門法劃分的體系標準，來否定傳統(tǒng)中國法獨有的內(nèi)在價值原則和規(guī)則安排方式，反而阻礙了我們進一步思考中國傳統(tǒng)立法的觀念理性。本文即是一種嘗試，力圖從觀念智識上進一步發(fā)掘古代民法的立法智慧，開掘中國古代民法之于當代民法典編纂的重要價值，這也是本文對以往中國民法史研究深入推進之處。只有這樣，才能使中國傳統(tǒng)法具有生命力，使中國法之于世界法治具有自主性意義。

①中國法學(xué)會民法典編纂項目領(lǐng)導(dǎo)小組、中國民法學(xué)研究會：《關(guān)于邀請法制史、法律思想史學(xué)者參加第二屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)論壇”的公告》， http://www.lawinnovation.com/html/xjdt/13745.shtml，訪問日期：2015年6月1日。

②梁啟超：《論中國成文法編制之沿革得失》，《飲冰室合集·文集之十六》，北京：中華書局，1989年,第52～53頁。

③④潘維和：《中國近代民法史》，臺北：漢林出版社，1982年,第46～55、54頁。

⑤楊鴻烈：《中國法律思想史》(下)，上海：商務(wù)印書館，1936年,第250～251頁。

⑥相關(guān)資料參見[日]滋賀秀三：《中國家族法原理》，張建國、李力譯，北京：法律出版社，2002年，第8～9頁。[美]R·M·昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章譯，南京：譯林出版社，2001年，第88～103頁。[美]費正清：《中國：傳統(tǒng)與變遷》，張沛譯，北京：世界知識出版社，2001年，第63頁。

⑦有關(guān)中國古代民法存在形式的討論參見張晉藩：《論中國古代民法研究中的幾個問題》，北京：《政法論壇》，1985年第5期。趙曉耕：《試述宋代的民事法律規(guī)范》，北京：《法學(xué)研究》，1986年第3期。懷效鋒：《中國古代民法未能法典化的原因》，重慶：《現(xiàn)代法學(xué)》，1995年第1期。

⑧有關(guān)這一學(xué)術(shù)史的詳細梳理和評論參見俞江：《關(guān)于“古代中國有無民法”問題的再思考》，重慶：《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第6期，第35～45頁。

⑨有學(xué)者認為在大約70年的時間里，問題本身沒有變，論點也還是正反兩方，但同一個問題催促討論雙方不斷尋找新的材料和理論，使觀察視野和解釋理論都得到了發(fā)展和深入。由于雙方的努力，現(xiàn)在要認識中國古代法都不能僅僅以成文法為依據(jù)，而是必須考慮成文法、運作程序、社會背景、習(xí)慣風俗等多角度多層次的因素。參見俞江：《關(guān)于“古代中國有無民法”問題的再思考》，重慶：《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第6期，第38頁。

⑩王利明：《民法總則研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年，第5、9頁。

[責任編輯周聯(lián)合]

作者簡介：沈瑋瑋，華南理工大學(xué)法學(xué)院講師，博士。廣州510006

[中圖分類號]D923

[文獻標識碼]A

[文章編號]1000-114X(2016)01-0236-11