沈敏榮

（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學經(jīng)濟倫理與法律倫理研究中心，北京　100070）

□中華德文化研究□

跨越義與正義的鴻溝：構(gòu)建現(xiàn)代中國法律的倫理基礎

沈敏榮

（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學經(jīng)濟倫理與法律倫理研究中心，北京100070）

現(xiàn)代社會的實質(zhì)在于社會繁榮與其成員的成長并行不悖，它強調(diào)如何依人的不同特點而自由發(fā)展。法律正義一方面需要保障多元發(fā)展之“義”的實現(xiàn)，另一方面需要在這種多元之“義”的基礎上，歸納出共同的“公義”或“正義”，這正是現(xiàn)代法律的基本使命。由此，現(xiàn)代社會倫理可以歸納為“道”(Truth）、“德”(Virtues）、“義”(Righteousness）、“正”(Justice）、“權”（rights）的內(nèi)在邏輯，這種倫理模式可以厘清各種傳統(tǒng)思想、實踐、經(jīng)驗是否符合現(xiàn)代性。中國傳統(tǒng)中有豐富的“義”的思想，如何開發(fā)與整合，并使之升華為“正義”正是現(xiàn)代化的基本使命。缺乏正義思想傳統(tǒng)的中國，在法律的現(xiàn)代化進程中面臨著先天不足的窘境，而現(xiàn)代社會所釋放出來的人的自然屬性、自利理性、物質(zhì)欲望，沒有法律正義的約束，必然加劇社會的禮崩樂壞、綱常淪喪?，F(xiàn)代化的制度改造任重道遠，唯有抓住“道”（真理）和“義”（正義）兩個支點，才不會迷失方向，而這兩點正是目前我國轉(zhuǎn)軌時期倫理建設的弱點和需要著力加強之處。

義；正義：倫理

中國的法律與法制發(fā)展很大程度上受西方現(xiàn)代文明的影響，從概念的引進，到法律的制定，到法治的推崇，無不打上移植的烙印，水土不服的現(xiàn)象比比皆是：缺乏法律精神的法律制度、沒有倫理基礎的法律規(guī)則、法律規(guī)則與規(guī)則難以成為邏輯統(tǒng)一體、政治問題與法律問題不分等，使得中國現(xiàn)代法律具有現(xiàn)代外形而缺乏現(xiàn)代精神。法律基本精神在中國的法律文化構(gòu)建中嚴重欠缺：司法自治是西方Law（法律）和Judge（法官）的基本內(nèi)涵，而移植之后“法官”則是“官”文化的體現(xiàn)；Rights（權利）和righteousness（正當、義）所蘊含的合理、正義的觀念被“權力和利益”（權利）所代替；Law本義具有的“正義”靈魂卻被僅僅解釋為“工具”。法律精神的欠缺導致法律形式之下充斥著長期以來中國封建大一統(tǒng)社會固有的落后觀念，權力、等級、強權、歧視、利益都隱藏在法律的合法外衣之下。

缺乏正義思想傳統(tǒng)的中國，在法律的現(xiàn)代化進程中面臨著先天不足的窘境，法律作為現(xiàn)代社會中流砥柱的作用遠未開啟，法律的不確定性明顯[1]。尤其是目前中國社會進入轉(zhuǎn)型期，社會價值多元化，法律的作用越來越重要。如何發(fā)揮法律在中國深化改革中的“尋規(guī)導矩”作用①，聚焦法律的現(xiàn)代精神價值與深厚倫理基礎顯得尤為重要。

一、現(xiàn)代法律的倫理結(jié)構(gòu)：法律正義的邏輯及倫理基礎

在西方，自古希臘、羅馬以來，將法律視為“正義”的同義詞就成為共識，正如古羅馬法學家烏爾比安所言，法律是正義的學問。自文藝復興以來，古希臘羅馬文明復興，法律作為正義的觀念在人本主義思想的影響下重新得到詮釋，成為了現(xiàn)代法治思想的基礎。

文藝復興將人從神的光環(huán)下解放出來，重新從人的角度，而非從神出發(fā)來解釋人及其社會屬性。這種解釋與基督教思想對人的解釋并不沖突，只是認識角度不同。文藝復興的思想與古希臘、基督教的思想一樣，認同人身上所具有的神性，只要方法得當，就可以將人的潛力發(fā)揮出來，為此，孕育出了14、15世紀燦若繁星的多才多藝的百科全書式人物：伏爾泰、盧梭、狄德羅、達·芬奇、伽利略等。如何將人的發(fā)展設計成為社會的基本規(guī)則，就成了文藝復興之后思想家孜孜不倦探討的主題[2]413。

人的發(fā)展需要自身興趣愛好的支持，不是外在強力所能完成。正如文藝復興對中世紀的反思所意識到的，社會需要的并不是強制人的發(fā)展或是信仰，而是劃定人的勢力范圍，讓其自由發(fā)展。這就是自然人的思想。只有保持人的自然屬性，人的發(fā)展、人的潛力的發(fā)揮、人的神性恢復才有希望。由此，文藝復興提出人的自然狀態(tài)、人的自然屬性、人的自然美是社會發(fā)展的基礎，也是社會制度合理性的基礎。這種對人的多樣性的承認得到了自然界、生物學界經(jīng)驗的支持：物種的多樣性是物種繁衍的基礎，單一物種只能導致消亡②。自然人的思想成了西方社會科學的邏輯起點，無論是霍布斯的《利維坦》、洛克的《政府論》，還是盧梭的《論人類不平等的起源》以及羅爾斯的《正義論》、羅伯特·諾齊克的《無政府、國家與烏托邦》，都是以此為邏輯起點的。

現(xiàn)代法律也以此為起點，給人提供自由的空間，這就是物權的絕對性：任何他人、第三人、組織或是國家，都需要尊重這種絕對權利，這是人與生俱來、人之所以為人的權利，具有神圣不可侵犯性。這種“神圣性”不再是中世紀的“神性”，而是超越了人的意志，具有不可規(guī)定性，這是人之所以為人的自由，如果沒有了這種自由和多樣性的保障，人就沒有發(fā)展的空間。這種發(fā)展的空間只能留待自然人自主開發(fā)，任何的社會強制都是無效的。

社會除了提供自由的空間，還需要提供發(fā)展的空間，在古希臘，這種空間就是公民治理共和國城邦。正如亞里士多德所說，個人自身的道德修養(yǎng)無法在當時諸城邦林立的社會中立足，只有在城邦中，個人才可以實現(xiàn)自己身上的神性，而脫離于城邦之外，人是沒有辦法實現(xiàn)自然所賦予的與生俱來的目的的?！胺踩擞捎诒拘曰蛴捎谂既欢粴w屬于任何城邦的，他如果不是一個鄙夫，那就是一位超人”，而作為正常的一般人，唯有在城邦中，才有可能發(fā)展?！耙粋€城邦的目的是在促進善德”[3]138“城邦還應該計及優(yōu)良的生活而要求大家都具有文化和善德”[3]151。

但是以共和國的方式訓練公民是在城邦國家的前提下，城邦公民首先是道德共同體，互相之間彼此了解，有強烈的羞恥和榮譽感，依據(jù)亞里士多德《政治學》所說，最優(yōu)的城邦國家以1萬公民為佳，而如果人數(shù)眾多，公民不再相互了解，甚至是陌生人，搭便車現(xiàn)象嚴重，共和國與公民的訓練方式就堪憂了[2]290。近代的民族國家正是出現(xiàn)了這樣的危機，才使得政治從亞里士多德的“善的藝術”和中世紀的“上帝之城的善”[4]變?yōu)榻舨妓顾缘摹氨匾膼骸薄?/p>

亞當·斯密解決了人如何在現(xiàn)代社會發(fā)展的難題，他提出的人在市場與財富中發(fā)展的思路奠定了現(xiàn)代社會的基礎[2]55。在其《國富論》中，斯密指出人的發(fā)展在于后天努力，而非先天差別，后天基于分工與訓練決定了人的比較優(yōu)勢。因此，人人依其興趣與愛好，在分工與交易中訓練自己的比較優(yōu)勢，就會形成絕對比較優(yōu)勢，而人人以自己的絕對比較優(yōu)勢進行市場交易，在不知不覺中，個人的自私自利行為促進了社會整體福利的提升[5]15。由此，社會需要的是政府盡少干預的契約自由，同時，為了促進交易和當事人意思自治的順利進行，契約法對當事人合意提供全程指導，設計出不同情況的合理條款，供當事人選擇（Opt-in）；或是提供補充條款（Opt-out），以彌補當事人有限理性的不足。由此而形成以意思自由與契約自由為核心、與政治社會相分離的市民社會。人們在社會中，只要后天努力，就可以從一個默默無聞的小子，變成世界首富，比爾·蓋茨、馬克·扎克伯格、拉里·佩奇，謝爾蓋·布林等就是最好的注解，證明契約社會與市場經(jīng)濟設計的合理性。

一方面，現(xiàn)代社會的物權法與契約法如此設計正是基于對人的自然屬性與人的發(fā)展的認識，人需要保持自身的自然屬性，從而確保自身與眾不同的興趣與愛好，也需要通過競爭與外在刺激，不斷地激發(fā)自己的斗志和釋放自身潛力。這正是現(xiàn)代社會建構(gòu)的基本倫理基礎。另一方面，這個結(jié)構(gòu)的有效建立需要以法律的強制方式來保障。對于物權的侵犯，對于人的自然基礎（人身）、身份、利益、名譽、隱私等的損害，法律以強力的方式進行救濟，從而保護人的人格完整，保護人的尊嚴。這就是現(xiàn)代市民法（私法）上的自然人、理性人與人格人的基本倫理邏輯關系，也是現(xiàn)代社會秩序正義的邏輯基礎。文藝復興以來對人的認識，使得市民社會與經(jīng)濟社會代替政治社會成為現(xiàn)代社會的基礎，成為人在現(xiàn)代社會的主要成長平臺。

西方的現(xiàn)代法律思想是在文藝復興自然人思想復興的基礎上，進而將之與基督教對人的認識相結(jié)合，改造了關于人發(fā)展路徑的認識，從而有16世紀的新教改革③，瓦解了羅馬教廷的單一化控制，為現(xiàn)代社會的成型奠定基礎。這些文化與日爾曼文化中的尚武好動、勇敢忠誠、重視榮譽、冒險進取[6]相結(jié)合，構(gòu)成了西方社會的三大傳統(tǒng)淵源。建立在西方文化基礎上的現(xiàn)代法治思想，強調(diào)自由、民主、分權，將社會建立在發(fā)展之“義”的“共識”（Common Sense）基礎之上，通過意見交流（民主），或是市場交換（價格）實現(xiàn)公開性治理：共和國的民主政體、市場經(jīng)濟的自由市場都在這一理念下產(chǎn)生。而如果缺乏“共識”，或是“共識”難以取得，西方的這一套現(xiàn)代治理模式就會出問題，所以在西歐的近代社會演進中，從中世紀走出來的大的君主國，不斷地經(jīng)歷分裂與分化，最后形成以“民族共識”為最大公約認識的社會治理單位，這就是現(xiàn)代社會的“民族國家”。這種局限性在18世紀末美國的建國史上就曾發(fā)生過，最后美國的建國之父們找到了一個折衷的方案，就是迄今尚在的“聯(lián)邦”④。由此可見，現(xiàn)代化就是如何將現(xiàn)代的對人的認識和人的發(fā)展的共識與本民族傳統(tǒng)結(jié)合，沒有這種結(jié)合，現(xiàn)代化和現(xiàn)代制度的構(gòu)建是不可能成功的。

從上面的分析可以看到，不同的社會對人的認識近乎相似，對德性的認識也幾乎相同，不同的是對發(fā)展路徑的認識，即在發(fā)展之“義”上各不相同?，F(xiàn)代社會正義思想源于個體發(fā)展之義，社會正義的核心與落腳點是個體的發(fā)展，由此也決定了社會應保障個體的發(fā)展?；谡x的法律是現(xiàn)代社會合作、運行的基礎，由此而形成“真理”（Truth）、“德性”（Virtues）、權變之義（Righteousness）、正義（Justice），再到權利（Rights）的邏輯過程。法律是“不得不為”的“義”（Righteousness）的思想的體現(xiàn)，權利（Rights）是人之所以為的必須空間，義務（Duties）是不得不為的行為和責任。在中國傳統(tǒng)思想中，“義”是人之所以為人必須要為的。從中文的結(jié)構(gòu)也可以看出，“正義”的基礎詞是“義”，“正義”是諸多“義”中最基礎、最重要的“義”，或是“義”的公約集合。因此，“正義”并非憑空而生，而是產(chǎn)生于“義”之上。理解法律正義根本在于理解“義”，如果在“義”的理解上出現(xiàn)偏差，那么，希望正確地理解“正義”幾乎是不可能的；而如果能夠很好地理解和把握“義”的涵義，對“正義”的理解與把握就水到渠成了。

二、源于“義”的“正義”：從義到正義的邏輯路徑

美德的權變之義在西方傳統(tǒng)中受到了高度重視。亞里士多德的《政治學》和《尼各馬可倫理學》專門討論了美德在不同政體中的權變和不同培養(yǎng)方式對人的美德的影響?！妒ソ?jīng)》的主旨思想是“義人”和“義”的思想如何在這一歪曲扭僻的世間生存、發(fā)展與傳播，《新約》依“義”的紐帶將陌生人結(jié)合成兄弟姊妹?；舨妓沟摹独S坦》正是從美德的權變出發(fā)表達了國家對個人美德毒害的深深擔憂，并對“義”在近代社會的生存提出了自己的看法。亞當·斯密在《道德情操論》中提出財富對人的美德具有至關重要的影響，進而在《國富論》中提出分工與交易培養(yǎng)人的美德和絕對比較優(yōu)勢，離開財富討論美德的權變在近代社會毫無意義。馬克思延續(xù)了這一傳統(tǒng)，提出了經(jīng)濟基礎決定階級和個人的性格與德性。西方傳統(tǒng)的發(fā)展脈絡深深地打上美德權變的烙印，正是在這一基礎上構(gòu)建出西方近現(xiàn)代社會制度[2]413。

亞里士多德對此早就進行了歸納，正如亞里士多德指出，城邦在個人的發(fā)展中具有基礎性地位，理想城邦政體的基本原則是培養(yǎng)最優(yōu)良公民的基本原則，即促進最優(yōu)良的生活?！笆烙腥?，身外諸善、身體諸善、靈魂諸善。幸福生活在靈魂諸善：城邦與個人相同，應各修四德（智、勇、禮、義）庶幾可得真正快樂。配備身外諸善（衣食所需）和身體諸善，而能勤修靈魂諸善，達成善業(yè)，這就是最優(yōu)良生活?！盵3]454

公民的成長與共和國“善的藝術”具有密不可分的關系，因此，共和國政治的“善”對公民的發(fā)展之“義”具有決定性影響，因此，“正義”應該在城邦的權力結(jié)構(gòu)和運作氛圍中去尋找，正如亞里士多德指出：“政治學應研究理想政體，兼及現(xiàn)實問題，例如在現(xiàn)實條件下什么是可以做到的最優(yōu)良政體；什么是大多數(shù)城邦可能施行的最優(yōu)良政體；怎樣保全現(xiàn)實政體?！盵3]445他在古希臘200多個城邦國家治理經(jīng)驗的基礎上，比較了最常見的四種政體：共和、平民、寡頭和譖主?！罢f明其各類并分析怎樣的公民團體適宜于怎樣的形式，以及各種形式的公民團體適宜于怎樣的形式，以及各種形式怎樣可以可能和怎樣而歸墮毀，又怎樣可以保全?！盵3]445

亞里士多德指出，正義并不是憑空而生，而是依據(jù)不同政體、不同勢力團體發(fā)展的“義”而確定?！盀檎兄杏梗灾挟a(chǎn)者為主的共和政體介于貧富之間，可以協(xié)調(diào)兩階級的爭端，較為穩(wěn)定而適宜一般城邦。混合政體須求質(zhì)量間的平衡。要是國內(nèi)多數(shù)的平民已強于多數(shù)的富人，則勢必建立平民政體，反之則勢必建立寡頭政體。倘使中產(chǎn)階級的勢力超過貧民和富室，即數(shù)和質(zhì)的聯(lián)合勢力，或者僅僅超過兩者之一，就可建立共和政體。平民和寡頭政府的立法家如能在其所建質(zhì)數(shù)偏勝，即階級偏向的政體中，重視中產(chǎn)者的作用，一定有裨于實際。”“偽善徒然引致禍害，當少數(shù)人為治的政體使人民受到虛文的苦難而無實權，這是不足取的。”[3]448

由此，亞里士多德在政治中尋找到諸“義”中的核心：政治道德特重公平，正義依公平原則，把等量事物分配于相等的人們。政治權利的分配標準當以對該團體的實際貢獻（功績）為衡：每一公民盡多少義務就取得多少權利[3]449，“所以，誰對這個團體所貢獻的美善的行為最多，按正義即公平的精神，他即比和他同等為自由人血統(tǒng)（身分）或門第最為尊貴的人們，或比饒于財富的人們，具有較為優(yōu)越的政治品德，就應該在這個城邦中享受到較大的一份”[3]143-144。這就是分配正義。但是這種正義法則依據(jù)不同的“義”的標準而作修正?！柏敻?、出身、才德和集體多數(shù)四者并存于城邦之中，各自按其對于城邦的貢獻而爭取作為享受政治權利的標準。如果依平民主義，則理應驅(qū)除才德優(yōu)勝的人們，以維護多數(shù)統(tǒng)治，放逐律可視為一種適當?shù)恼摺Ｈ绻罁?jù)才德標準，則國內(nèi)有出類拔萃的圣賢，就該奉為君王。”[3]449

從以上分析我們可以清楚地看出亞里士多德從“義”到“正義”的邏輯路徑。其中財富并不是必選項，而在近代社會，財富成為了必選項，其中的關系就更為復雜，而且，亞當·斯密得出的結(jié)論與亞里士多德完全相反，但是從“義”到“正義”的邏輯路徑并沒有改變。

亞當·斯密在其《道德情操論》中討論了人在社會中如何實現(xiàn)美德⑤的問題。在人實現(xiàn)美德的研究中，亞當·斯密發(fā)現(xiàn)財富的作用非常巨大，是人組成社會、人的發(fā)展與美德實現(xiàn)過程中一個不可缺少的環(huán)節(jié)，這也是亞當·斯密為什么寫《國富論》的原由。在亞當·斯密的邏輯體系中，分工非常重要，是基礎。分工是“磨練和發(fā)揮個人的才能”?！秶徽摗芬苑止樽C論的基礎，這本書的第一篇的第一章就是“論分工”。這一思想貫穿這一著作論證體系的始終。在亞當·斯密的理論中，分工是為了發(fā)揮自身的絕對優(yōu)勢，發(fā)揮自身工作效率高的方面。而分工同時也導致了人的才能的不同?！叭说牟拍芟喈敳糠质呛筇炫嘤摹！比说牟拍苌系膬?yōu)勢，很大部分原因是源于分工?！斑@就鼓勵大家各自委身于一種特定的業(yè)務，使他們在各自的業(yè)務上，磨練和發(fā)揮各自的天賦資質(zhì)或才能”。這是絕對優(yōu)勢和自由競爭的基礎。

人人基于自己的比較優(yōu)勢進行分工，不斷地磨練，造就了不同人的絕對“比較優(yōu)勢”，每個人都基于自己的絕對比較優(yōu)勢，生產(chǎn)社會所需的商品進行交易，個人的自私自利行為一方面為自己積累了巨大的財富，另一方面，無形中也促進了社會整體財富的增加，這就是著名的市場經(jīng)濟“看不見的手”的作用。

引入分工與交易，意味著財富在人的發(fā)展中具有基礎地位，不同的財富決定了擁有者的性格。第一種是通過勞動獲取財富的勞動者，勞動的屬性是勞動工資與社會對勞動的需求、社會財富呈正相關關系[5]241，因此，勞動者的利益與社會的利益是一致的，也就是勞動者的發(fā)展之“義”是符合社會利益的。但是，盡管兩者利益同向，但亞當·斯密指出，勞動者“沒有了解一般社會利益的能力，更沒有能力理解本身的利益與社會利益的關系。他們的狀況不能讓他們有接受各方必要消息的時間，即使有此時間，他們的教育和習慣，也不能使他們對任何消息作出適當?shù)呐袛?。因此，在公眾集議時，只在特殊場合即在雇主為著自己的特殊目的，而不是為著勞動者的利益，出來鼓勵并支持勞動者發(fā)言的場合，勞動者才發(fā)表意見。此外，勞動者能發(fā)言，很不多見，其議論受到尊敬的，更為少聞”[5]242。因此，勞動者的“義”符合社會利益，但是，勞動者在管理社會能力上存在欠缺，使得他們的“義”無法成為社會“公義”⑥。

第二種是通過運用資本獲取財富的資本家。資本家的分工屬性使得這一階級由于“終日從事規(guī)劃與設計”，有敏銳的理解力，而且最為富裕，為社會所尊重，具有領導社會的能力[5]242。這也印證了亞當·斯密論證的基礎——“人與人之間的差異，看來是起因于習慣、風俗與教育，而不是起因于天性”[5]15。但是，資本家的發(fā)展之“義”與社會利益相反：“不論在哪一種商業(yè)或制造業(yè)上，商人的利益在若干方面往往和公眾利益不同，有時甚至或相反。擴張市場縮小競爭，無疑是一般商人的利益?？墒乔罢唠m然往往對于公眾有利，后者卻總是和公眾利益相反。”[5]242“他們通常為自己特殊事業(yè)的利益打算，而不為社會一般利益打算，所以，他們的判斷，即使在最為公平（不總是如此）的場合，也是取決于關于前者的考慮，而很少取決于關于后者的考慮?！盵5]242

資本這一財富形式使得資本家具有管理社會的能力，但是他們的“義”與社會整體的利益相反，因此，他們的“義”也不能躍升為社會之“公義”。“因此，這一階級所建議的任何新商業(yè)法規(guī)，都應當十分小心地加以考察。非小心翼翼，抱著懷疑態(tài)度作了長期的仔細檢查以后，決不應隨便采用。因為他們這般人的利益，從來不是和公眾利益完全一致。一般地說，他們的利益，在于欺騙公眾，甚至在于壓迫公眾。事實上，公眾亦常為他們所欺騙所壓迫?！盵5]243

第三種是靠土地地租獲利的地主，他們的分工形式使得“地主階級的利益，是和社會一般利益密切相關，不可分離的”[5]241。但是，由于獲取地租是一種消極的方式，因此“他們不用勞力，不用勞心，更用不著任何計劃與打算就自然可以取得收入這一階級所處的安樂穩(wěn)定地位，使他們自然流于懶惰。懶惰不但使他們無知，并使他們不能用腦筋來預測國家規(guī)章的后果”[5]241。因此，地主的“義”雖然與社會的利益相符合，但是，他們沒有能力將自己的“義”升華為社會的“公義”。

正是由于亞當·斯密對近代市場經(jīng)濟三個階級的“義”作出的分析，無法從中提練出“正義”的法則：與社會利益相一致的階級沒有能力將自身的“義”轉(zhuǎn)化為社會“公義”，而有能力轉(zhuǎn)化的階級則與社會的利益相反，因此，斯密最終的結(jié)論是，國家無法掌握經(jīng)濟社會的“正義”，完全從競爭市場中退出，市場經(jīng)濟的正義法則是：自由和完全競爭。正是由于現(xiàn)代社會任何一個階級都有不足的地方，單獨的任何階級都不可靠，而整個社會制度卻需要建立在堅定的基礎之上。亞當·斯密在否定了階級作為市場經(jīng)濟社會制度的基礎之后，重新提出了將人作為社會制度的基礎的看法：“每個人改善自身境況的一致的、經(jīng)常的、不斷的努力是社會財富、國民財富以及私人財富賴以產(chǎn)生的重大因素。這不斷的努力，常常強大得足以戰(zhàn)勝政府的浪費，足以挽救行政的大錯誤，使事情日趨改良?！盵5]315由此，亞當·斯密得出的結(jié)論是：減少國家的干預，發(fā)揮市場和自由競爭的作用——這就是亞當·斯密的自由市場經(jīng)濟：國家盡可能地作為，僅僅局限于安全、契約的強制履行以及有限的幾個方面。這就是亞當·斯密的思想和他的論證過程，在這一過程中，現(xiàn)代社會的秩序建立起來，現(xiàn)代國家的理念也確立起來了。

三、從“義”到正義的斷裂：中國傳統(tǒng)中“義”的思想

現(xiàn)代社會正義思想源于個體發(fā)展之“義”，那么，中華傳統(tǒng)之“義”是否也是在同樣意義上使用的呢？

同樣，中華傳統(tǒng)的“義”也是人發(fā)展的應有之義?！叭f事莫貴于義”（《墨子·貴義》），奉行義，并不是為了他人的贊揚或批評，而是為了實踐“道”（真理）⑦?！傲x”來源于世間固有法則，要為事物本來的面目來取舍，堅持世間原有的法則，不要以眾人的評價標準為標準。即使是天下的人都不為“義”，個人還有為義的必要⑧。正如孔子所說：“君子義以為質(zhì)，禮以行之，孫以出之，信以成之?！保ā墩撜Z·衛(wèi)靈公》）“君子喻于義，小人喻于利?！保ā墩撜Z·里仁》）“君子有四憂：德之不修，學之不講，聞義不能徙，不善不能改。”（《論語·述而》）

“義”最為本原的解釋是“事物的本來含義”，是透過現(xiàn)象而揭示事物的本質(zhì)。因此，在語言使用上，“義”直接與最終價值相聯(lián)系，如“仁義”“道義”“真義”等?！傲x”就是指事物最本質(zhì)的含義，事物的本來面目。“義，人之正路也?！保ā睹献印るx婁上》）“義者，萬物自然之則，人情天理之公?！保ā端此募るs說》）

因此，這里，“義”和“德”都指向人的發(fā)展，“德”是從靜態(tài)上歸納人的發(fā)展路徑，在各種文明中，對這一問題的歸納近乎一致；而“義”是從動態(tài)上討論人的潛力的實現(xiàn)路徑，“義”是“德”的權變，即根據(jù)不同的環(huán)境、不同的時間做應該做的事情，做正確的事情（Righteousness），這就需要因時、因地而變，東西方文明的分歧由此而生。

厚德載物，德是人發(fā)展的基礎，但德如何實踐需要有“義”的支持。因為德性本身具有靜態(tài)特點，在應用中具有不確定性。首先，德本身難以把握。德并不是孤立存在的，需要取決于其他因素，如“好學”“好禮”等。如果沒有好學，而光有德本身，好事情會變成壞事情。孔子講的“六言六弊”就是這樣⑨，沒有“好學”，好品德就會滑向反面。同時，德本身還有程度與均衡的問題，不考慮場合、環(huán)境，就不能實現(xiàn)德的目的，如孔子講的，“言必行，行必果”的美德，如果不考慮場合、環(huán)境，仍然是“小人”所為⑩。因此，孔子提出在實現(xiàn)人的發(fā)展過程中，“實事求是”是基本，“子絕四：毋意，毋必，毋固，毋我”（《論語·子罕》）。這就會有對德的選擇，甚至是對德的完全拋棄，其中沒有任何機械、教條之義。

其次，每個人的成長環(huán)境、性格不同，不同的人，對不同的德的需求也不同。在孔子的弟子中，有的以德行見長，有的以言語見長，有的以政事見長，有的以文學見長。不同的人需要“因材施教”，對其道德的要求也應該是不同的?？鬃訉W生并不要求統(tǒng)一，而是讓學生各言其志（11），在自身興趣愛好的基礎上，因材施教，讓其發(fā)揮自身的潛力。

最后，德與德還會互相沖突。在孔子的仁學體系中，有很多“德”，如“仁、知、信、直、勇、恭、慎、剛、毅、木、訥、誠、忠、恕、孝、悌、義、智、好學、中庸、以德報怨”等，能否在同一時間內(nèi)全部做到，這是有疑問的。就孔子的優(yōu)秀弟子而言，德行第一的顏回，在提問辯論環(huán)節(jié)上也有欠缺；言語第一的宰我，其勤奮欠佳；政事第一的冉有，曾為虎作倀，正義與邪惡不分，氣得孔子要清理門戶。這些德，要一起實現(xiàn)非常困難。這時，就需要有輕重緩急的權衡，這也是為什么孔子歿后，儒分八家，這八家并不是在仁學目標上有分歧，而是在實現(xiàn)手段上存在分歧，是對德性處理上的不同。因此，德性問題的關鍵是如何實現(xiàn)的問題，而這正是“義”所要解決的。正如孔子所言：“君子之于天下也，無適也，無莫也，義之于比?！保ā墩撜Z》）也正如孟子所言：“言不必信，行不必果，唯義是從。”（《孟子》）

沒有“義”，德性的實踐就會困難重重、危機四起。“……義者，謂各處其宜也?！保ā豆茏印ば男g上》）《中庸》也說：“仁者，人也……義者，宜也……”“義者，人道之宜，裁萬物而與天下共睹，是故信其屬也?！保ù髡稹对啤肪硐拢┑碌臋嘧兾ㄓ小傲x”才能識別。荀子說：“言己之光美，擬于舜、禹，參于天地?！闭f自己的高大美好，可比擬于古代圣王，德比天地，這好像是“夸誕”，虛夸荒誕；君子“與時屈伸，柔從若蒲葦”，順應時世，或屈或伸，能做到像蒲葦一樣柔弱順從，這與“懾法”相似，與膽小怕事具有形式上的相似性；君子能做到“剛強猛毅，靡所不信”，任何時候都不屈服，這與“驕暴”即驕橫暴躁相似。這些形式上的相似性只有在遵循了實質(zhì)上的“義”之后才可以區(qū)分?！耙粤x應變，知當曲直故也”，這些變化只有依據(jù)“義”進行判斷，才能知道其中的曲直，做到該曲就曲，該直就直，否則，“權變”離開了“義”，就會受“欲”的支配，“權變”的意義也就喪失了（12）。

同時，“義”為權變提供了準則，防止“不義”，是其權變異化的防火墻?！靶幸徊涣x，殺一無罪，而得天下，不為也。”就是說，即使以“得天下”這一“至勢”來相利誘，也不應背離“為仁”之途而單行“術”?！熬有胁毁F茍難，說不貴茍察，名不貴茍傳，唯其當之為貴?！盵7]就是說，君子行事不在于建立多少功勛，君子的學說不在于清晰與否，名聲不在于多么廣泛流傳，唯其符合道義最為可貴。

正是由于人的多樣性，不同的人有不同的發(fā)展之“義”，“一人一義”是常態(tài)，孔子的仁學正是持這樣一個態(tài)度[2]299，“物之不齊，物之情也”（《孟子·滕文公上》）“維齊非齊”（《書經(jīng)》）。如果這樣的話，就有問題了，因為人是社會之人，不同的人有不同的“義”，正如墨子所說：“一人則一義，二人則二義，十人則十義，其人茲眾，其所謂義者亦茲眾。是以人是其義，以非人之義，故交相非也?！保ā赌印ど型罚┠敲?，社會的整合是否需要有一個“公義”或是“正義”？如果需要，如何在諸多“義”中確定這個“公義”或是“正義”呢？因此，這里的問題就轉(zhuǎn)變?yōu)樵谥T多“義”中尋找到關鍵或基礎之“義”，使其充當諸“義”的龍頭，其它的“義”則在這一基礎上順勢建立起來，反之，如果失去了這一關鍵或基礎，其他諸“義”的建立是如何努力也建立不起來的。因此，尋找到與“義”相適應的“正義”就成了各個社會發(fā)展階段保持社會活力的基礎。

中國傳統(tǒng)有豐富的“義”的思想資源，四大名著之一《三國演義》的核心思想就是講“義”的，其中“桃園三結(jié)義”“華容道義釋曹阿瞞”“千里走單騎”等都成為婦孺皆知的傳奇，關羽也被尊為“關圣”“武圣”，成為“義”的代表。但是如何將“義”上升為“正義”，中國傳統(tǒng)文化并沒有很好地解決這一問題，政治“正義”的思想未完整形成，體現(xiàn)出叢林化傾向：成者王，敗者寇。中國傳統(tǒng)“外儒內(nèi)法”式的統(tǒng)治也充分說明了這個問題。中國強大的“大一統(tǒng)”傳統(tǒng)極大地弱化了中國傳統(tǒng)中“公義”“正義”思想（13），中國現(xiàn)代的法律很大程度上是“勢”與“術”層面的運用，未能找到自身真正的力量源泉和道德倫理的基石。

在孔子的思想中，“為政”在仁學中非常重要，是個人成長的重要平臺，但“為政之義”在孔子那里并沒有解決好。思想上，在個人的成長層面，通過踐行德而導向仁，而在實際操作層面，“義”是取舍標準，但是到了政治層面，僅僅將“德”與“政”連結(jié)，提出“為政以德”的理想，如何將“義”與“政”結(jié)合，是孔子沒有解決的問題（14），由此他的政治理念也為子路所詬病。其實，孔子也發(fā)現(xiàn)了“德”與“政”的結(jié)合有問題。他指出，上古是“斯民也，三代之所以直道而行也”，而今是“道之不行，久矣”（《論語》）。

正是在“正義”問題上，儒墨兩家分道揚鑣。墨子將“義”突出出來，成為了維系社會關系的基本準則?！疤煜轮詠y者，生于無政長”（《墨子·尚同》），由是，必須要“一同天下之義”。而這個“義”直接出于“天志”，“故子墨子之有天之意也，上將以度天下之王公大人為刑政也，下將以量天下之萬民為文學出言談也……故置此以為法，立此以為儀，將以量度天下之王公大人卿大夫之仁與不仁”（《墨子·天志中》），這種“公義”需要符合“三表”：一是“上本之于古者圣王之事”，二是“下原察百姓耳目之實”，三是“發(fā)以為刑政，觀其中國家百姓人民之利”（《墨子·非命上》）。這在理論上成立，但在實踐中，如何操作就成問題了，由此，墨子用簡單的方法來實現(xiàn)統(tǒng)一，即用“天子”“巨子”來實現(xiàn)統(tǒng)一，即“天下之百姓皆上同于天子”，而“天子又總天下之義，以尚同于天”（《墨子·尚同》），而非像古希臘傳統(tǒng)，或是延續(xù)自身理論邏輯，采取通過明確“正義”的內(nèi)涵，通過構(gòu)建制度的方式從“義”中推導而出。墨子思想的這一簡單化處理是其理論的致命缺陷，使其不足以抵御大一統(tǒng)社會長期的擠壓，其顯學地位僅維持400年，其后續(xù)影響力只限于民間與地下了（15）。

儒家后來的發(fā)展，其重點在于補充完善“為政”的思想，并希望借此提煉出正義的思想。孟子將“仁”與“政”結(jié)合，而不是將“義”與“政”結(jié)合，提出的仍是以德為基礎的應對之策：“窮則獨善其身，達則兼濟天下?！保ā睹献印けM心章句上》）這與孔子的“天下有道則見，無道則隱”（《論語·泰伯》）、“邦有道，則知；邦無道，則愚”（《論語·公冶長》）一脈相承，但“公義”“正義”的思想仍未彰顯。

荀子由此深入，指出“權變”在為政中必不可少，“勢與術”在為政中決定了君子之仁能否實現(xiàn)，但“仁義”是其底限[8]。這種反向演繹也是成立的，如果進一步推演，“公義”“正義”的思想就呼之欲出了。但當時的時代已容不得“正義”“公義”的生存了，諸侯爭霸已近末期，社會大一統(tǒng)的趨勢已越來越明朗。所以，荀子的弟子韓非對“勢與術”的進一步研究，得出的并不是社會“公義”的結(jié)論，而是“義”與“正義”的完全斷裂，這反映了大一統(tǒng)社會政治呈現(xiàn)出的非理性特點，不支持“正義”模式的產(chǎn)生。韓非子指出：“上古競于道德，中世逐于智謀，當今爭于氣力?！保ā俄n非子·五蠹》）認為道德、仁義的成長模式已不再適用，“世主美仁義之名而不察其實，是以大者國亡身死，小者地削主卑。何以明之?夫施與貧困者，此世之所謂仁義；哀憐百姓不忍誅罰者，此世之所謂惠愛也。夫有施貧困則無功者得賞，不忍誅罰則暴亂不止……吾以是明仁義愛惠之不足用”（《韓非子·奸劫弒臣》）。

道家的思想傳統(tǒng)也不支持“義”的思想，比如，“大道廢，有仁義；智慧出，有大偽”（《道德經(jīng)》18章），“絕圣棄智，民利百倍；絕仁棄義，民復孝慈”（《道德經(jīng)》19章），“故失道而后德，失德而后仁，失仁而后義，失義而后禮，夫禮者忠信之薄而亂之首”（《道德經(jīng)》38章）等，雖然可以保存人的自然屬性，但也無法推導出正義的世俗法則。

從“義”未能發(fā)展出“正義”的思想，從而使政治社會無規(guī)則、標準可言（16），這就使中國傳統(tǒng)上的法律基本上都在“律”的層面上運用，而鮮有在“法”的層面上的考量，對“律”的運用也是行政官員而非自成獨立體系。這對現(xiàn)代的“法官”和“律師”制度的形成產(chǎn)生了巨大的不利影響，也對現(xiàn)代中國法律的引入和法律體系的形成產(chǎn)生了巨大的不利影響。

四、缺乏正義的現(xiàn)代化尷尬：法律的引入與倫理的欠缺

沒有“義”，德性與世俗價值的連結(jié)就會困難重重、危機四伏，而缺少了德性，財富、地位、榮耀會蒙蔽人的靈魂，誘使人們與魔鬼做交易。因此，從“義”中引出核心價值，建立社會的正義秩序?qū)τ诜乐剐皭汉头缸镉绕渲匾?，對現(xiàn)代社會尤其如此。現(xiàn)代社會所釋放出來的人的自然屬性、人的自利理性、人的物質(zhì)欲望，都是近代社會以前人類長期否定的，尤其是財富對人類靈魂的腐蝕作用，沒有法律正義的約束，必然加劇社會的禮崩樂壞，綱常淪喪?，F(xiàn)代性賦予法律以基礎地位與作用，因此，對于現(xiàn)代社會而言，尋找法律正義的內(nèi)核及其傳統(tǒng)文化的淵源，建立法律正義的基礎尤其重要。但是，正是在這一重要環(huán)節(jié)上，中國的現(xiàn)代化出了問題。

中國法律的現(xiàn)代化源于西方的影響。從19世紀洋務運動開始，西方的影響從器械到制度，再擴及文化各方面，推動了中國的現(xiàn)代化進程；20世紀80年代開始的改革開放，也受到西方的深刻影響，法律的現(xiàn)代化也不例外。從憲法的制定，到刑法、民法通則、行政訴訟法、合同法、公司法、證券法、物權法、侵權行為法、反壟斷法等，無不受到西方先進立法例的影響。但在外國法律引入的過程中，一個突出的問題就是法律倫理的欠缺，法律正義得不到傳統(tǒng)文化的支持，從而出現(xiàn)基本法的危機，具體表現(xiàn)在以下幾個方面。

其一，法律與現(xiàn)實嚴重脫節(jié)，政治問題與法律問題未作明確區(qū)分，以憲法尤為典型。引入憲法，卻排斥憲政，使得憲法的可訴性一直沒有得到解決。憲法沒有可訴性，說明整個法律體系還沒有形成完整的邏輯統(tǒng)一體，政治問題與法律問題含糊不清，無法用憲法的體系性來統(tǒng)領整個法律規(guī)則體系。而不以完整的邏輯統(tǒng)一體作基礎，法制的合理性就值得商榷，法治更無從談起。

憲法與憲政成立的一個重要前提是社會具有共識，并將這些共識轉(zhuǎn)化為法律，如人的本質(zhì)、人是如何發(fā)展的、財富在人的發(fā)展中地位與作用等，從而構(gòu)成公民的基本權利、社會的基本經(jīng)濟制度和政治制度，而這些若是沒有傳統(tǒng)文化的支持是無法實現(xiàn)的。同時，社會能夠區(qū)分政治問題與法律問題，法律問題占據(jù)社會的主導地位，能夠?qū)⒄螁栴}限制在有限的范圍內(nèi)。這些重要的前提條件在目前的中國均未實現(xiàn)，西方文明與東方傳統(tǒng)文明的對抗和分立還很明顯，雙方的和解和融合需要理論研究和傳統(tǒng)思想的支持。

其二，對法律內(nèi)在的基本倫理價值完全排斥，以物權法為典型。我們雖然制定了物權法，卻將自然人思想束之高閣。在我們的民法思想中，自然人思想僅僅是作為法人的相對概念使用，自然人的思想在整個民法思想中無法體現(xiàn)。自然人思想并非相對于法人，法人是自然人思想的延伸。自然人思想相對于文明人，突出人的自然屬性和人的自然狀態(tài)，是為了在文明的同化中，保存和發(fā)展人的多樣性，這是現(xiàn)代社會的基礎，是人發(fā)展的起點。因此，自然人的保障必須體現(xiàn)絕對性、對世性、充分性，而物權正是體現(xiàn)這些特點的，物權為絕對權、對世權，具有周延性，滿足了自然人保障的要求，給人保存多樣性和自身的特點劃分了勢力范圍，任何文明或法律的強制都無法突破這種自由，近代將之稱為“神圣”“天賦”“絕對”的權利，將之定性為“不可讓與”“不可減讓”“不可減損”。

反觀我國的物權法，土地不動產(chǎn)的公產(chǎn)設計與自然人思想格格不入，物權的絕對性、對世性與周延性無從實現(xiàn)，這使得自然人思想無法在民法中立足，民法中未完整引入自然人的思想也就不足為怪了。但是，如果缺乏自然人這一倫理基礎，物權這一主觀權利的設計就顯得先天不足了。

其實，對自然人思想的排斥，還有一個非常深層次的原因，就是在中國的現(xiàn)代化過程中，對于人應該如何發(fā)展這一個問題仍未形成清晰的思路：是以古希臘共和國的政治路徑還是以亞當·斯密人在經(jīng)濟社會中的發(fā)展為思路？而這兩條思路分別代表了城邦國家與民族國家不同的思路。依古希臘共和國與公民的發(fā)展路徑，自然人思想實屬多余，不引入自然人思想是可以的。但如果要采用亞當·斯密的現(xiàn)代社會思路，則引入自然人思想是完全必然和必須的。中國的“人民民主共和國”的政治理念接受的是古希臘人政治社會發(fā)展的路徑，而中國的市場經(jīng)濟則采取了亞當·斯密的自然人發(fā)展路徑。在這個問題上的猶豫，充分體現(xiàn)了在中國現(xiàn)代化進程中對人應該如何發(fā)展這一問題欠缺考慮。

現(xiàn)代社會有兩種基本的發(fā)展路徑：一種是政治路徑，一種市場路徑。就政治路徑而言，從古希臘以來，“人是政治的動物”，公民在共和國中發(fā)展就成為共識。民眾有發(fā)表自己意見和聯(lián)合發(fā)聲的自由，這就是言論自由和結(jié)社自由，這種意見在社會中匯集，厘選出共同的意見，或是折中的意見，這就是民主和選舉；決策者需要為自己的決策承擔責任，這就是最終的執(zhí)行機制。近代的社會契約、民主決策、選舉制度都是在這一思路下進行的。這一切的基礎是“共識”的存在，假如沒有“共識”，這一套制度的運作就比較麻煩了，就會產(chǎn)生“憲法危機”，社會裂痕，甚至是分裂（17）。就市場路徑而言，人在政治中的發(fā)展需要以充分的信息為基礎，而在民族國家處于陌生人社會的情形下，人與人的信息難以充分溝通，政治作為人的發(fā)展的基本路徑被舍棄，這是自文藝復興之后500年的西方歷史經(jīng)驗證明了的[2]353。因此，以商品價格作為人與人交流的中介，通過分工與交易來發(fā)揮人的才能成為了現(xiàn)代社會制度設計的首選。契約社會提供的是人的經(jīng)濟理性不斷訓練的場所，通過分工與交易，人的能力得以提升。

這兩條路徑都提供了充分的自由選擇空間，政治中的民主選舉，經(jīng)濟中的意思自治，社會提供的并不是答案，而是過程的支持，這正是現(xiàn)代社會正義的基本特征。“正義”并不是否定社會個體單一的“義”，而是給社會的單一的“義”提供足夠的空間，并給予足夠的支持。這正是現(xiàn)代社會的根本特點和我國法律現(xiàn)代化的方向，是社會和法律正義的核心。

其三，中國法律的引入，由于欠缺體系化的考量，“政法”的混淆與含混不清，所以人們對法律的基本功用缺乏完整的認識。對什么問題是法律可以解決的，什么是法律不可以解決的問題缺乏整體設計，法律的作用被過高估計，而在現(xiàn)實中卻潛規(guī)則盛行，法律與現(xiàn)實撕裂的現(xiàn)象比比皆是。其實，法律是具有邏輯前提的，法律解決不了純粹的利益關系。一個很重要的邊界就是政治問題和法律問題的區(qū)別，法律可以解決法律問題，但是無法解決政治問題。我國“政法”的混用說明我國對這一問題認識的欠缺。目前中國強力反腐也很能說明法律功能的局限性，這些盤根錯節(jié)的腐敗關系網(wǎng)，沒有政治上的決心，單靠法律是無法沖破的。

這種“政法”關系的混亂對經(jīng)濟法產(chǎn)生致命的影響。比如公司法中，2005年修訂時強調(diào)了商業(yè)自由在經(jīng)濟合作中的作用，公司的意思自治和章程自治日漸突出?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟中最為重要的主體是公司，但是，公司法中作為確立商業(yè)自由的基本原則“商業(yè)判斷規(guī)則”（BJR,BusinessJudgmentRule）卻被擱置。因為商業(yè)自由的引入，是以完善的公司治理為基礎的，在缺乏完善的公司治理條件下，單單引入“商業(yè)自由”會引起職業(yè)經(jīng)理人與企業(yè)所有人間的對抗，無助于國有企業(yè)的改制與民營企業(yè)的現(xiàn)代治理構(gòu)建。但問題是，商業(yè)的靈活性迫切需要商業(yè)自由，如果商業(yè)自由與義務的界線不清，認定不明，法律規(guī)則無法調(diào)整則必然使?jié)撘?guī)則盛行。

再比如經(jīng)濟法中的反壟斷法，其本意是在契約自由的基礎上，在最終效果上最終審查一下契約自由與整體制度競爭價值是否符合，因此，它的有效目標就在經(jīng)濟壟斷，而無力處理行政壟斷或是行政權力在經(jīng)濟中的存在。但中國的反壟斷法卻被全面賦予了這幾個方面的功能（18），希望借助于反壟斷法實現(xiàn)經(jīng)濟秩序的市場化，這其實是對反壟斷法的不切實際的期望。中國市場經(jīng)濟中的壟斷除了市場的開放而帶來的跨國公司的限制競爭行為外，一個很突出的問題就是行政權力在經(jīng)濟中無所不在的影響。近期反腐中暴露出來的“盤古會”“西山會”“石油幫”“政法幫”等，就充分說明了恣意的行政權力是市場秩序的最大危害。這是市場經(jīng)濟中最根本的市場與政治的關系問題，已非反壟斷法所能解決，而是需要在憲法層面作出安排。同時，中國的反壟斷執(zhí)法，在制度構(gòu)建上無法解決“選擇性執(zhí)法”的質(zhì)疑，在美國的反托拉斯法歷史上，為解決這一問題，在司法部執(zhí)法基礎上，再設立FTC（聯(lián)邦貿(mào)易委員會），以獨立專家的形式，向國會負責，以減少行政執(zhí)法的弊端。

五、跨越義與正義的鴻溝：回歸“道—德—義—正”的倫理結(jié)構(gòu)

法律在中國現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)軌中的無力使中國社會面臨危機，如何借助法律的方法化解危機，是法律建設的重要使命。如果我們從現(xiàn)代法治的根本理念和基本倫理出發(fā)，就能找到問題的癥結(jié)和解決問題的方法。

法律是現(xiàn)代社會智慧的結(jié)晶，將社會共識通過基本法的形式體現(xiàn)出來，通過民主決策的方式形成法律規(guī)則，從而實現(xiàn)人民治理的目標，實現(xiàn)古希臘以來“社會是訓練社會成員的大學?！钡睦硐?。法律的現(xiàn)代化就是要將這種共識以法律的方式體現(xiàn)出來。從以上的分析可以看出，近現(xiàn)代法律倫理邏輯的建立遵循著“道—德—義—正”的結(jié)構(gòu)模式，因此，從這一結(jié)構(gòu)出發(fā)可以檢討我國法律倫理結(jié)構(gòu)的不足，并加以提升和改進。

回歸中國的傳統(tǒng)，我們發(fā)現(xiàn)關于人的發(fā)展的智慧并不欠缺，而且，東西方在這一方面的智慧相差無幾[9]。道家講人有鯤鵬之志（19），儒家創(chuàng)始人孔子講“仁者不憂，智者不慮，勇者不懼”（《論語·子罕》）、“我欲仁，斯仁至矣”（《論語·述而》），亞圣孟子講“浩然之氣”，荀子講人身上有神奇的力量（20），佛家講本性自足，人人皆有佛性，這與《圣經(jīng)》上講的神依自己的形像造人完全相似。因此，社會的合理性和正義在于如何將人的這種力量發(fā)揮出來，這是社會正義的邏輯起點，也是推動西方社會現(xiàn)代化的基本倫理動力[2]417。

人的發(fā)展，是一個由內(nèi)而外的自我認同的過程，需要全身心地投入，外在的力量僅僅是必要的外因輔助。人的發(fā)展具有不確定性、不可規(guī)定性，需要在“興于詩”中不斷地“如切如磋，如琢如磨”（《論語·學而》），需要“聽其言，觀其行”（《論語·公冶長》）。這正是現(xiàn)代社會“自由”的倫理基礎，孔子由此而有“仁學”的不可言說、因材而施教，都是緣于人發(fā)展的復雜性，也是基于對人的根本屬性的認識。在對人的根本屬性的認識上，東西方的差別無幾，但是，在如何發(fā)揮人的潛力上，東西方的差異極大，而且，在各自的傳統(tǒng)中，呈現(xiàn)出百家爭鳴的態(tài)勢，不同的人，認為自己的發(fā)展方式具有獨特性，這正是“一人一義”。這時候，就需要社會制度的構(gòu)建，以獲取社會的最大公約數(shù)，這正是現(xiàn)代社會法律規(guī)則形成的機制，也是現(xiàn)代法律具有合理性和約束力的倫理基礎。以此觀之，在中國的傳統(tǒng)之中，蘊含著兩種淵源（21）：大變動社會的生存智慧和大一統(tǒng)社會的生存法則。當社會禮崩樂壞或天崩地解時，大變動社會的生存智慧就凸顯出來了，如明末清初，當時的有識之士對儒學的批判又重新回歸到孔子仁學的思想之中，讓我們看到孔子仁學的強大生命力[10]，但是當社會進入到大一統(tǒng)的狀況時，大一統(tǒng)的生存法則又回歸現(xiàn)實，社會自覺不自覺地走上追逐“富祿壽喜財”的路徑中。

正是由于這兩種傳統(tǒng)在當下轉(zhuǎn)軌社會中都有影響力，因此，在我國現(xiàn)實生活中，目前我國整體的社會制度倫理是混亂的。社會對到底要培養(yǎng)什么樣的人認識不清晰或存在內(nèi)在的矛盾；在國家與市場的關系問題上思路不清，這直接導致了現(xiàn)代社會的三大基本法（即憲法、物權法、反壟斷法）運轉(zhuǎn)不靈。要解決這一問題，需要借鑒西方、傳統(tǒng)和現(xiàn)代經(jīng)驗，對相關基本概念進行明確界定，這樣，才有堅定的思想基礎，各家觀點才有討論和爭論的堅實基礎。但不管如何，我國的現(xiàn)代化是在現(xiàn)代開放的框架下運行的，因此，必須遵循共同的規(guī)律。

首先，社會的發(fā)展必須建立在社會成員發(fā)展的基礎之上。這是自人類社會以來，無數(shù)歷史經(jīng)驗一再證明了的。馬克思主義更是強烈地指出，個體的強大是社會維持穩(wěn)定與強盛的基礎。忽視或扼殺個體強大的整體強大可能會出現(xiàn)或維持一段時間，但是，就社會或民族的整體發(fā)展而言，是不可持續(xù)的，甚至是災難性的。社會的現(xiàn)代性正是體現(xiàn)在個體的發(fā)展與社會整體的發(fā)展是一致的[2]272。因此，在基本的現(xiàn)代性這一“真理”（道）的認識上是沒有問題的，現(xiàn)代性的意義在于促進個人的發(fā)展與進步、個人自然屬性的保持、判斷力的提升和實現(xiàn)做人的尊嚴。

自近代以來，中國逐漸走出大一統(tǒng)社會，進入巨大的變動社會之中。現(xiàn)代性所要求的社會發(fā)展建立于個體發(fā)展的基礎之上逐漸成為社會共識。1949年建立的“人民共和國”，從政治上接受了古希臘確立的共和國與公民共同發(fā)展的理念，這一傳統(tǒng)經(jīng)過文藝復興而成為現(xiàn)代社會追求的理想。自20世紀80年代以來的改革開放逐漸確立的市場經(jīng)濟，接受了自亞當·斯密以來確立的人在經(jīng)濟社會中發(fā)展的這一現(xiàn)代社會確立的主流發(fā)展模式。盡管在這兩條路徑孰優(yōu)孰劣、社會應以何種途徑為基本發(fā)展路徑上還存在著爭議，但是，這兩條路徑所確立的人與社會共同發(fā)展的思路是相當明確的，而這種開放性正是跨越中國傳統(tǒng)思想中“義”與“正義”鴻溝的基礎，為中國整合傳統(tǒng)思想中“義”的思想，產(chǎn)生符合中國實際的“正義”思想奠定了基礎。以墨子、荀子為代表的古圣先賢未競的建立社會“正義”的事業(yè)將會在現(xiàn)代中國逐漸成為現(xiàn)實。

其次，經(jīng)濟社會在近現(xiàn)代的展開也正是為了實現(xiàn)個體發(fā)展與社會整體發(fā)展的一致性，這正是市場化改革的真正意義所在。因此，經(jīng)濟社會往往能在民族國家的層面上更好地展開，類似于城邦國家的小區(qū)域國家，則更多體現(xiàn)出政治社會或公民社會的特點。從人類發(fā)展史的角度看，將財富作為人的發(fā)展的途徑并非是最優(yōu)的選擇，財富也可能會遮蔽美德，但是現(xiàn)代民族國家的現(xiàn)實使得這種次優(yōu)的選擇成為社會成員發(fā)展的首選，當然這種選擇并不意味著財富對美德的排擠就不存在了。因此，在制度設計中，如何防止經(jīng)濟社會對人的侵蝕與市場經(jīng)濟的效率安排具有同等重要性，現(xiàn)代社會對財富的強調(diào)意味著社會制度需要在這兩種價值取向間取得平衡和統(tǒng)一。由此，在現(xiàn)代經(jīng)濟社會中，對誠信（Bona fide）和信義（Fiduciary）的強調(diào)成為市民法和經(jīng)濟法的最基本的原則，沒有這兩個基本價值，私法與經(jīng)濟法的運轉(zhuǎn)就會失靈。因此，在立法中，法律設計必須考慮是否符合這兩個核心價值和法律倫理。

現(xiàn)代社會中，經(jīng)濟社會、市民社會與政治社會并不存在根本性的沖突，而是在不同的領域完成共同的使命。在民族國家的市場經(jīng)濟條件下，市民社會與經(jīng)濟社會都不可能獨立地完成人的發(fā)展，而需要經(jīng)濟社會、市民社會與政治社會的共同作用。西方近現(xiàn)代社會自14至19世紀長達500年的形成史告訴我們，現(xiàn)代化的制度改造任重道遠，唯有抓住“道”（真理）和“義”（正義）兩個支點，才不會迷失方向，才有可能完成現(xiàn)代化改造，而這兩個支點正是目前我國轉(zhuǎn)軌時期倫理建設的弱點[2]415。

再次，法律中正義的產(chǎn)生并非完全基于正義理論，或是基于某一社會階層的制度設計，需要社會成員、各階層的發(fā)展之“義”的支撐?，F(xiàn)代社會的結(jié)構(gòu)是建立在文藝復興思想基礎上的培養(yǎng)社會成員的模式，因此，它強調(diào)的不是結(jié)果，而是過程，即如何依據(jù)不同社會成員的特點而使其自由發(fā)展，并使社會成員的發(fā)展之“義”呈現(xiàn)多元化。因此，法律的正義一方面在于保障這種多元之“義”的實現(xiàn)，另一方面，需要在這種多元之“義”的基礎上，歸納出共同的“公義”或是“正義”，這正是現(xiàn)代法律的使命。這樣的社會，才是一個健康的社會。由此可見，現(xiàn)代社會的倫理可以歸納為“道”（個人成長、社會發(fā)展的真理）——“德”（作為基礎的道德、原則）——“義”（生存的權變及應對的標準）——“正”（為政、社會環(huán)境外在約束的重要性）的內(nèi)在邏輯，這樣可以厘清各種傳統(tǒng)思想、實踐經(jīng)驗是否符合現(xiàn)代性。道德的擴大化、圣人思想的固化、“義”的潛規(guī)則化和弱化、財富的異化都不符合現(xiàn)代性的要求，而符合這一倫理邏輯的思想則是符合現(xiàn)代開放社會的生存智慧的。其中對“德”的過度強調(diào)和對“義”的忽視正是現(xiàn)代中國轉(zhuǎn)型期無法克服思想混亂和人的精神圖像模糊的根本原因。不僅中國傳統(tǒng)文化中具有豐富的“義”的思想，而且在民間社會中也存在豐富的“義”的思想資源，如何開發(fā)與整合正是現(xiàn)代化的基本使命。

在“道—德—義—正”的這一倫理框架下，社會成員的發(fā)展得到極大保障，社會的美德得到極大張揚，而且，人人皆有靈活性，個性和自由得到最好的體現(xiàn)，社會健康運行在社會成員的共識之上，這正是現(xiàn)代社會生命力旺盛的奧秘所在，也是國家強大和民族復興的奧秘所在。

（本文在寫作過程中，與美國愛荷華大學法學院John Reitz教授作過交流討論，在此表示感謝）

注釋：

①現(xiàn)在學者討論的“二次改革”的核心內(nèi)容之一就是頂層的制度設計。

②1859年11月達爾文經(jīng)過20多年研究而寫成的科學巨著《物種起源》出版。在這部書里，達爾文旗幟鮮明地提出了“進化論”的思想,說明物種是在不斷的變化之中，是由低級到高級、由簡單到復雜的演變過程?！段锓N起源》的出版，在歐洲乃至整個世界都引起轟動。托馬斯·亨利·赫胥黎（Thomas Henry Huxley，1825—1895），他竭力傳播進化學說，是第一個提出人類起源問題的學者。他還首次提出“不可知論”一詞，認為人們只能認識感覺現(xiàn)象，“物質(zhì)實體”和上帝、靈魂一樣，都是不可知的。他所倡導的社會進化論思想對近現(xiàn)代社會影響極大。

③基于對《圣經(jīng)》的理解，新教與天主教最大的區(qū)別是，人人可以通過《圣經(jīng)》取得與神的聯(lián)系，而非必須通過羅馬教會。其中的路德派主張信仰上自主自治，反對教會的思想和行政控制，強調(diào)“因信稱義”(justification by faith)的教義，即人在上帝面前得到救贖，不被定罪，得稱為“義”，全憑內(nèi)心的真正信仰，而不在于遵行教會規(guī)條，故又稱“信義宗”。

④現(xiàn)代共識模式不適用于疆域巨大的國家，因為疆域越大，個人發(fā)展之“義”的共識度越低，當社會缺乏共識時，現(xiàn)代社會就失去運作的基礎了。在美國獨立戰(zhàn)爭之后建立起來的是具有獨立主權國家的松散聯(lián)合：“邦聯(lián)”。如何在美國這樣一個大的疆域中建立起一個獨立的國家，這正是這一時期美國建國之父們探尋的主要問題。最后，他們找到了一個界于自治與統(tǒng)一國家之間的結(jié)構(gòu)模式：聯(lián)邦。這一思想歷史在《聯(lián)邦黨人文集》中得到了充分反映。

⑤參見亞當·斯密著《道德情操論》，蔣自強等譯，商務印書館1997年版。在倫理學領域，亞當·斯密不是一流的學者，他的《道德情操論》的影響力遠不及他的老師大衛(wèi)·休謨的《人性論》，甚至他的著作在倫理學領域也鮮有人提及。

⑥馬克思正是在繼承亞當·斯密勞動創(chuàng)造財富、分工決定性格的理論前提下，提出通過革命的方式將無產(chǎn)階級的“義”上升為社會“公義”，并通過教育的方式和無產(chǎn)階級先鋒隊的方式，使其具有將自身的“義”轉(zhuǎn)化為社會“公義”的能力。

⑦參見吳毓江撰，孫啟治點?！赌有Ｗⅰ返?44頁，中華書局2006年版。《墨子·耕柱》原文為：“且翟聞之為義非避毀就譽，去之茍道，受狂何傷！”

⑧參見吳毓江撰，孫啟治點?！赌有Ｗⅰ返?70頁，中華書局2006年版?！赌印べF義》原文為，子墨子自魯即齊，過故人，謂子墨子曰：“今天下莫為義，子獨自苦而為義，子不若已?！弊幽釉唬骸敖裼腥擞诖?，有子十人，一人耕而九人處，則耕者不可以不益急矣。何故？則食者眾，而耕者寡也。今天下莫為義，則子如勸我者也，何故止我？”

⑨子曰：“由也！汝聞六言六蔽矣乎？”對曰：“未也?！薄熬樱∥嵴Z汝。好仁不好學，其蔽也愚；好知不好學，其蔽也蕩；好信不好學，其蔽也賊；好直不好學，其蔽也絞；好勇不好學，其蔽也亂；好剛不好學，其蔽也狂?！?/p>

⑩參見《論語·子路》。原文為：“言必信，行必果，硁硁然小人哉！”

（11）參見《論語·先進》?！白勇?、曾皙、冉有、公西華侍坐。”孔子讓其各言其志。子曰：“回也，非助我者也，于吾言無所不說。”德行：顏淵，閔子騫，冉伯牛，仲弓。言語：宰我，子貢。政事：冉有，季路。文學：子游，子夏。

（12）參見王先謙撰，沈嘯寰、王星賢點?！盾髯蛹狻返?1-42頁，中華書局1988年版。《荀子·不茍》原文為：“君子崇人之德，揚人之美，非諂諛也；正義所指，舉人之過，非毀疵也；言己之光美，擬于舜、禹，參于天地，非夸誕也；與時屈伸，柔從若蒲葦，非懾法也；剛強猛毅，靡所不信，非驕暴也；以義應變，知當曲直故也。《詩》曰：“左之左之，君子宜之，右之右之，君子有之?！贝搜跃幽芤粤x屈信、變應故也。

（13）《淮南子·道應訓》指出了大一統(tǒng)社會的精髓，“王若欲持之，則塞民于兌，道全為無用之事，炊擾之教，彼皆樂其業(yè)，供其情，昭昭而道冥冥?！源艘骑L，可以持天下不失矣?！保ㄒ妱仓?，陳靜注釋《淮南子》第201頁，中州古籍出版社2010年版）。宋儒認為“做官奪人心志”（見朱熹、呂祖謙著《近思錄》第409頁，中州古籍出版社2008年版），無正義的政治與人的發(fā)展之“義”背道而馳。這種對政治統(tǒng)治方式本質(zhì)的深刻反思在猶太教那里就開始了，自從有了文明的善惡標準，人類就被逐出伊甸園，人類的罪惡由此開始，人類屬靈的生命就被人的善惡遮蔽，奄奄一息了，當希伯來人要選擇掃羅為王時，先知撒母耳的告誡確實讓人警醒，也對西方近代政治傳統(tǒng)的發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響。

（14）孔子自身的表現(xiàn)也自相矛盾，一方面，孔子講“危邦不入，亂邦不居”（《論語·泰伯》），另一方面，佛肸叛亂，孔子卻欲前往，無怪乎，子路對其不滿。見《論語·陽貨》，佛肸召，子欲往。子路曰：“昔者由也聞諸夫子曰：‘親于其身為不善者，君子不入也。’佛肸以中牟畔，子之往也，如之何？”子曰：“然，有是言也。不曰堅乎，磨而不磷；不曰白乎，涅而不緇。吾豈匏瓜也哉？焉能系而不食？”

（15）當然，這樣對墨家和墨子而言已是苛求。社會思想的發(fā)展源于豐富的社會實踐，古希臘200多城邦的實踐給社會正義的思想提供了豐富的源泉。

（16）明末清初天崩地解時期，當時的一批有識之士對專制主義進行激烈的批判。其中黃宗羲指出：“三代以下，天下之是非一出于朝廷。天子榮之，則群趨以為是；天子辱之，則群擿以為非。簿書、期會、錢谷、戎獄，一切委之俗吏。時風眾勢之外，稍有人焉，便以為學校中無當于緩急之習氣。而其所謂學校者，科舉囂爭，富貴熏心，亦遂以朝廷之勢利一變其本領……”（見黃宗羲《明夷待訪錄》第39頁，中華書局2011年版）

（17）19世紀美國的南北戰(zhàn)爭以及2015年英國蘇格蘭的公投都說明這一問題。

（18）《中華人民共和國反壟斷法》第8條：行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。

（19）參見《莊子·逍遙游》。道家的經(jīng)典《莊子》指出，人具有無窮的潛力，如果將這種力量發(fā)揮出來，是人原來能力的無數(shù)倍，這才是人在大變動社會可以倚靠的力量。“北冥有魚，其名曰鯤。鯤之大，不知其幾千里也；化而為鳥，其名為鵬。鵬之背，不知其幾千里也；怒而飛，其翼若垂天之云。是鳥也，海運則將徙于南冥。南冥者，天池也。齊諧者，志怪者也。諧之言曰：‘鵬之徙于南冥也，水擊三千里，摶扶搖而上者九萬里，去以六月息者也?！?/p>

（20）參見《荀子·賦》。荀子指出，這種力量非常神奇，“有物于此，居則周靜致下，動則綦高以鉅。圓者中規(guī)，方者中矩。大參天地，德厚堯、禹。精：微乎毫毛；而大，盈乎大寓。忽兮其極之遠也，攭兮其相逐而反也，昂昂兮天下之咸蹇也。德厚而不捐，五采備而成文。往來惛憊，通于大神，出入甚極，莫知其門。天下失之則滅，得之則存。”“有物于此，生于山阜，處于室堂。無知無巧，善治衣裳。不盜不竊，穿窬而行。日夜合離，以成文章。以能合從，又善連衡。下覆百姓，上飾帝王。功業(yè)甚博，不見賢良。時用則存，不用則亡?！?/p>

（21）對于中國傳統(tǒng)的不同淵源問題，作者另有專文論述，見《大變動社會與仁學智慧》（待發(fā)表）。

[1]沈敏榮.法律的不確定性[M].北京：法律出版社，2001：8.

[2]沈敏榮.市民社會與法律精神——人的品格與制度變遷[M].北京：法律出版社，2008.

[3]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭，譯.北京：商務印書館，1996.

[4]奧古斯丁.上帝之城[M].吳飛，譯.上海：上海三聯(lián)出版社，2009：37.

[5]亞當·斯密.國民財富的性質(zhì)和原因的研究：上卷[M].郭大力，王亞南，譯.北京：商務印書館，1994.

[6]張竹筠.不應忽視歐洲文學中的日耳曼文化根基[J].學術交流，2007（2）：183-187.

[7]王先謙，撰.沈嘯寰，王星賢，點校.荀子集解[M].北京：中華書局，1988：37.

[8]沈敏榮.仁的價值與時代精神——大變動社會的生存之道[M].北京：人民出版社，2010：653.

[9]沈敏榮.仁者無敵：仁的力量——大變動社會的生存之道：上冊[M].北京：人民出版社，2015：301.

[10]沈敏榮.仁者無敵：仁的力量——大變動社會的生存之道:下冊[M].北京：人民出版社2015：933.

（責任編輯：張群喜）

Crossing the Gap between Righteousness and Justice:the Ethical Basis of Constructing Modern Chinese Law

SHEN Minrong

（ResearchInstituteofEconomical andLegal Ethics,Capital UniversityofEconomicsandBusiness,Beijing100070,China）

The lack of justice thought tradition in China causes congenital deficiency in the process of legal modernization.If there is no constraints of legal justice,people's natural attribute,human rational self-interest, people's material desires released by the modern society are bound to exacerbate the collapse of the social rational systemandthemoral decay.Themodernityrequiresthebasic statusandfunctionoflaw.Thesearchforthecoreofthe legal justiceandthetraditional originisthebasisoftheestablishmentoflegal justice.

righteousness;justice;ethics

B82-51

A

1674-9014（2016）06-0008-12

2016-09-22

北京高等學校教師培訓中心“高級訪問學者”項目（2014-2015）。

沈敏榮，男，上海人，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學經(jīng)濟倫理與法律倫理研究中心主任，法學院教授，博士，研究方向為經(jīng)濟法律倫理、公司法和競爭法。