劉　慶

(黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱 150080)

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農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)制度的法律問題

劉慶

(黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱 150080)

農(nóng)村的宅基地使用權(quán)屬用益物權(quán)，但從我國目前的立法和實踐中看，立法沖突使得農(nóng)民對其宅基地使用權(quán)的行使受到限制，農(nóng)民的合法權(quán)益沒有獲得法律的完全支持，導(dǎo)致在大量農(nóng)民涌入城市后，造成宅基地的空置，一方面違背了物盡其用的物權(quán)規(guī)則，一方面使得農(nóng)民的財產(chǎn)被固化，沒有進入市場流通變現(xiàn)的機會，損害了農(nóng)民的切身利益。因此，對于宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)給予立法的具體規(guī)制，提高調(diào)整的法律效力的等級。允許宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，是符合中國現(xiàn)實的需求，是符合經(jīng)濟政策、人口調(diào)控政策的必然選擇。

宅基地所有權(quán)；宅基地使用權(quán)；流轉(zhuǎn)

我國的土地制度是“公有私用，雙軌并行”[1]即土地所有權(quán)的公有和使用權(quán)的私用，國家土地所有權(quán)、使用權(quán)和集體土地所有權(quán)和使用權(quán)的并存。改革開放后，大量的農(nóng)民進城務(wù)工，據(jù)國家統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)表示2015年進城務(wù)工的農(nóng)民達2.7億人次，據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計顯示，預(yù)計今后20年全國每年有1 200多萬農(nóng)村口轉(zhuǎn)移到城鎮(zhèn)，一方面會有大量的空置宅基地，按照物盡其用的規(guī)則和對物權(quán)的收益權(quán)能的追求，允許宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是符合物權(quán)制度的本旨的；另一方面，大量農(nóng)民工涌入城市但卻無法融入城市，其原因是多方面的，但從法律制度的設(shè)計層面上反思，主要原因是其身后的宅基地和承包地難以流通實現(xiàn)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，農(nóng)民財產(chǎn)的固化，導(dǎo)致我國城鎮(zhèn)化的發(fā)展很多制度性的潛力沒有得到釋放。這便成了城鎮(zhèn)化改革的難點。因此，立法者應(yīng)該承認宅基地流轉(zhuǎn)的可能性和必要性，在現(xiàn)階段研究其流轉(zhuǎn)制度的整體設(shè)計顯得尤為重要。

一、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的理論問題梳理

宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，是指農(nóng)村宅基地使用權(quán)人將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的宅基地，通過合法方式將其宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給他人的民事行為。對宅基地使用權(quán)是否能夠流轉(zhuǎn)，我國理論上有爭議，立法上有沖突，現(xiàn)實中有流轉(zhuǎn)的客觀需求。

對于宅基地使用權(quán)能否流轉(zhuǎn)，我國理論界主要有三種觀點：

第一，否定說。認為宅基地使用權(quán)是我國對農(nóng)民“居者有其屋”的生活保障，宅基地的定量分配是唯一確保每戶農(nóng)民能安居的最好方式。配給制度決定了宅基地使用權(quán)的不可交易性。否則會導(dǎo)致農(nóng)用地不斷流失[2]。同時，宅基地為無償取得，此時允許交易，會造成有些人多占宅基地、城鎮(zhèn)居民使用宅基地的后果，而這些后果是與我國現(xiàn)行法律的立法初衷相違背的。

但筆者認為，“配給制度”產(chǎn)生的宅基地使用權(quán)，并不是法律對農(nóng)民的特殊“賞賜”，而是基于農(nóng)民作為生長在這片土地上并世代進行農(nóng)業(yè)耕作的一種認可，是對現(xiàn)實狀況的承認。并非法律對農(nóng)民的特殊權(quán)利或身份的給予。因此農(nóng)民作為安身立命的宅基地雖然是無償取得的，并不代表不可以有償轉(zhuǎn)讓，其二者并不存在直接的利益沖突。農(nóng)民作為集體組織的成員，其轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)也是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展中財產(chǎn)流轉(zhuǎn)趨勢的需求所在。

第二，肯定說。認為應(yīng)承認宅基地使用權(quán)的可流轉(zhuǎn)性，流轉(zhuǎn)范圍既可以在農(nóng)村集體組織成員之間，也可以向城鎮(zhèn)居民流轉(zhuǎn)[3]。認為按照《物權(quán)法》，宅基地使用權(quán)屬于用益物權(quán)，既然宅基地上的房屋所有權(quán)歸屬于農(nóng)民，那么農(nóng)民出讓房屋時，按照地隨房走的原則，宅基地使用權(quán)自然要允許其流通。而現(xiàn)實生活中大量的農(nóng)民進城務(wù)工，很多村子已成為空心村，大量的宅基地、房屋被空置，按照物盡其用的原理，也應(yīng)該允許其流轉(zhuǎn)。同時也可以有效的解決農(nóng)民貸款難，或進城購房缺少資金的問題。宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，也有利于我國城鎮(zhèn)化建設(shè)，改變當(dāng)前的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)。

筆者較為贊同此種觀點，在打破城鄉(xiāng)二元機構(gòu)，邁向經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)代化過程中，將農(nóng)民用“宅基地禁止流轉(zhuǎn)”的僵硬化方式固守在農(nóng)村土壤上的模式，一定會成為城鄉(xiāng)一體化建設(shè)中的絆腳石，隨著國家政策的變化以及現(xiàn)實需求，法律應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整，固守不前的做法只能使得法律成為社會發(fā)展的障礙。

第三，折中說。認為宅基地是農(nóng)民基于其特殊身份而取得的帶有福利性質(zhì)的生存保障，一旦其放棄農(nóng)民身份，則不應(yīng)該再繼續(xù)使用宅基地，而應(yīng)該將宅基地使用權(quán)歸還給集體組織，宅基地上的房屋可以轉(zhuǎn)讓給集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的成員，而不能轉(zhuǎn)讓給集體經(jīng)濟組織之外的人。一方面保證了宅基地以上的房屋的財產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)，一方面可以解決宅基地總量不足和少數(shù)人擁有多塊宅基地的問題。有學(xué)者認為，我國目前農(nóng)村社會保障體系尚未成熟，而宅基地的使用權(quán)是農(nóng)民的安身立命的場所，從全國范圍看，不宜完全放開宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)[4]。與肯定說的區(qū)別在于，流轉(zhuǎn)的主體不同，折中說認為流轉(zhuǎn)對象應(yīng)當(dāng)排除城鎮(zhèn)居民。

筆者認為，在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的體制打破之后，尤其是戶籍制度改革完成之后，我國面臨的經(jīng)濟形勢是城鄉(xiāng)的一體發(fā)展，一方面會產(chǎn)生職業(yè)農(nóng)民，規(guī)?；母N模式勢必要替代家庭式的耕種模式，會有一些有意愿的城市人口入住鄉(xiāng)村，參與到農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中；另一方面，也會有需要到城鎮(zhèn)生活的農(nóng)民要脫離農(nóng)村集體進入城市生活，人口的大量流動可能因為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)模的擴大化、技術(shù)化而改變目前的單一流動趨向，轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘械睫r(nóng)村，農(nóng)村到城市的雙向流動，人口的流動，技術(shù)的更新、資產(chǎn)的流動，勢必會是未來經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢。因此，法律需要為這種經(jīng)濟發(fā)展趨勢提供立法上的保障，宅基地的使用權(quán)即使流轉(zhuǎn)給城鎮(zhèn)居民，只要不改變其農(nóng)用地的基本屬性，不改變其集體所有的權(quán)屬，應(yīng)該是被立法所認可的。

上述三種觀點都有一定的合理性，但筆者認為，制度的設(shè)計，法律的規(guī)定均要來源于社會發(fā)展的實際需要，我國目前的經(jīng)濟發(fā)展并不均衡，沿海地區(qū)經(jīng)濟水平高，中西部地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展落后，區(qū)域間的差異要求制度的設(shè)計者不能采取一刀切的做法，而應(yīng)區(qū)別對待。應(yīng)該將宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題根據(jù)各省、自治區(qū)、直轄市的具體情況，通過制定地方立法的方式逐步解決。這是我們在根本解決宅基地流轉(zhuǎn)問題的過渡性，或者成為探索性的嘗試。一旦經(jīng)驗充足、經(jīng)濟條件允許的時候，讓農(nóng)民的資產(chǎn)流動起來，保障其切實的合法權(quán)益，定會是未來立法的必然選擇。

二、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的立法問題

(一)立法規(guī)定的沖突

關(guān)于宅基地使用權(quán)是否可以流轉(zhuǎn)的立法，主要詳見于《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》等法律。《憲法》第10條第四款規(guī)定：“任何組織和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地；土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！睉椃ū砻髡氐氖褂脵?quán)是可以轉(zhuǎn)讓的，采肯定的立法態(tài)度?！段餀?quán)法》第153條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！薄段餀?quán)法》對于宅基地的使用權(quán)采用了援引型的立法技術(shù)，并沒有直接表明是否可以流轉(zhuǎn)，而是需要援引其他法律或國家的規(guī)定。而《土地管理法》第63條則規(guī)定，農(nóng)民集體土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)，但宅基地上的房屋是可以在特定主體之間出賣、出租的?？梢?，《土地管理法》和《物權(quán)法》關(guān)于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的立法態(tài)度是否定的。雖然《土地管理法》規(guī)定農(nóng)民房屋的出賣和出租行為的合法性，但這只是對房屋所有權(quán)人權(quán)能的重復(fù)表述，而對房屋坐落的宅基地的使用權(quán)的流轉(zhuǎn)予以否定。可見，首先從立法規(guī)定上看，我國宅基地使用權(quán)能否流轉(zhuǎn)問題就存在立法沖突和矛盾。但從法律效力的層級上看，《憲法》是根本大法，任何法律法規(guī)都不得與憲法相抵觸。

(二)立法理論的闡釋不明

從權(quán)利屬性上來看，宅基地使用權(quán)是用益物權(quán)，是利用集體所有的土地取得占有、使用和收益的權(quán)能，收益權(quán)應(yīng)是用益物權(quán)的核心、本旨。但《物權(quán)法》在宅基地使用權(quán)的規(guī)定上，僅僅用了四個法條原則性的做了概括式的立法，其起到的作用不足以調(diào)控地域遼闊、民俗各異、經(jīng)濟發(fā)展不均衡導(dǎo)致的錯綜復(fù)雜的現(xiàn)實狀況。從目前的立法來看，宅基地的使用權(quán)流轉(zhuǎn)被限定在一定范圍之內(nèi)，一是不得單獨轉(zhuǎn)讓，只能地隨房走；二是只能轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟組織成員，不能轉(zhuǎn)讓給其他農(nóng)村集體組織成員或城鎮(zhèn)居民。這兩種限制性的規(guī)定，在一定時期有其積極性，即保證了集體用地的穩(wěn)定性，在一定程度上保障了集體經(jīng)濟組織的土地結(jié)構(gòu)完整；但在現(xiàn)代經(jīng)濟政策下，國家要改變城鄉(xiāng)的二元結(jié)構(gòu)，要促進城鄉(xiāng)的一體發(fā)展，就要改變束縛農(nóng)民進城發(fā)展的約束性制度，目前的立法現(xiàn)狀限制了農(nóng)民對宅基地使用權(quán)的直接支配性和排他性的特征，收益權(quán)能更無從體現(xiàn)，使得宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)無法獲得法學(xué)理論上的支持，財產(chǎn)的流動性也被束縛住，其結(jié)果只能損害農(nóng)民的合法權(quán)益。只有賦予其更大的依法自由流轉(zhuǎn)、平等交易的空間，才符合物權(quán)的本旨。

從學(xué)者目前對宅基地流轉(zhuǎn)是否應(yīng)受限制的問題探討來看，主要爭論焦點在于：

1.宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是否以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的同意為必要。宅基地所有權(quán)人是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，農(nóng)民是宅基地的使用權(quán)人，一旦取得宅基地的使用權(quán)后，意味著宅基地使用權(quán)就應(yīng)該從集體土地所有權(quán)中分離出來，成為農(nóng)民的一項相對獨立的權(quán)利，農(nóng)民自然應(yīng)該對宅基地使用權(quán)具有一定處分的權(quán)利，轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)就是處分權(quán)能的表現(xiàn)之一，不應(yīng)受集體經(jīng)濟組織的干涉。若以集體經(jīng)濟組織同意為流轉(zhuǎn)的前提條件，法律無疑是為用益物權(quán)戴上了一把枷鎖，宅基地使用權(quán)的權(quán)能勢必?zé)o從產(chǎn)生效力。

筆者認為，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的同意，其本質(zhì)是為了保障集體土地的屬性不變，而不是為了農(nóng)民身份的永久固化。宅基地使用權(quán)的確立是建立在農(nóng)村土地集體所有的基礎(chǔ)之上的，農(nóng)民的身份取得也是基于其生長在集體所有的土地上，因此，在我國面臨要取消城鄉(xiāng)二元化結(jié)構(gòu)，打消農(nóng)村和城市居民的身份差異的新政之下，農(nóng)民將不會是一個世襲相承的固有身份象征，建議立法可以規(guī)定，不論何種方式獲得該宅基地使用權(quán)，該土地都為集體所有土地，不能改變其農(nóng)用地的屬性。而沒有必要從農(nóng)民的身份上入手，來限制農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地的權(quán)利，使農(nóng)民無法享受社會發(fā)展帶來的土地效益。

2.宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，同一農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員是否享有優(yōu)先購買權(quán)。優(yōu)先購買權(quán)是對合同當(dāng)事人意思自治的立法限制，主要原因在于優(yōu)先購買權(quán)的標的在先前的基礎(chǔ)法律關(guān)系中往往與優(yōu)先購買權(quán)人具有特殊的法律關(guān)系，而宅基地使用權(quán)人和同一農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員之間并沒有事先形成某種特有的基礎(chǔ)法律關(guān)系，若只因僅僅出生或居住在相近或相鄰的土地上，就要賦予其優(yōu)先購買權(quán)，此理由似乎有些牽強。當(dāng)然，有學(xué)者認為“由集體經(jīng)濟組織之外的其他人購買集體經(jīng)濟組織所有的宅基地的使用權(quán)，對于沒有宅基地使用權(quán)的農(nóng)民來說，是不公平的，有違我國農(nóng)村宅基地的基本政策”[5]。同時，根據(jù)2012 年 3 月，中國科學(xué)院發(fā)布的關(guān)于農(nóng)村空心化的研究報告，我國農(nóng)村空心化整治潛力約1． 14 億畝，因此，宅基地使用權(quán)在流轉(zhuǎn)方面的嚴格限制，加劇了宅基地的閑置狀況。由于我國目前的法律和政策均禁止宅基地使用權(quán)向本集體組織以外的人轉(zhuǎn)讓，宅基地使用權(quán)只能在本集體組織有限范圍內(nèi)流動，難以實現(xiàn)宅基地的集約利用。

故，筆者認為，我國新形勢下的政策發(fā)展方向是逐步打破農(nóng)村城鎮(zhèn)的二元化結(jié)構(gòu)，逐步取消標志著最大不公平的身份制度——戶籍，而以全國通行的居住證制度代之，未來的農(nóng)民將不再是世代相傳的固有身份，而是專指從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的人，而現(xiàn)在的城鎮(zhèn)居民也可以在人口流動中，選擇土地耕種為之事業(yè)，那么允許其平等的獲得宅基地使用權(quán)便是法之所向。因此，在宅基地使用權(quán)制度改革中，要勇于突破現(xiàn)行法律的規(guī)定，讓步于經(jīng)濟發(fā)展的需求，而不能固守于保守的思想。

三、宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的現(xiàn)實問題

雖然立法明確禁止宅基地使用權(quán)向城鎮(zhèn)居民的流轉(zhuǎn)，但現(xiàn)實中，仍具有隱形流轉(zhuǎn)的事實，這是立法者必須承認的事實。如：私下買賣宅基地和住房，以租代售，“小產(chǎn)權(quán)房”以及宅基地聯(lián)合開發(fā)后以租代售給城鎮(zhèn)居民。隱形流轉(zhuǎn)的類型主要集中在“一戶多宅”、“少批多建”、“違法出售”、“觸法聯(lián)建”等。

第一，“空心村”、空置住宅大量存在，超標準占地現(xiàn)象較為普及宅基地使用權(quán)的無償取得、永久使用的制度，會促使一部分人通過各種手段獲得宅基地使用權(quán)。農(nóng)村是一個熟人社會，村委會掌管著宅基地使用權(quán)的分配，在法律不夠健全的情況下，確實會存在有些人多占地、多建房的情況，按照農(nóng)民的認知，“誰建的房字就是誰的”的思維模式，確實造就了現(xiàn)在農(nóng)村出現(xiàn)的“一戶多宅”“空心村”現(xiàn)象，造成土地資源的浪費。

第二，宅基地市場流轉(zhuǎn)面臨體制障礙，隱形交易產(chǎn)權(quán)多。不得不承認，在我國發(fā)達地區(qū)的農(nóng)民宅基地和房屋流轉(zhuǎn)已經(jīng)十分活躍，雖然《土地管理法》對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)做了限制性的規(guī)定，但基于經(jīng)濟利益的驅(qū)動、基于農(nóng)民與市民需求的互補、基于農(nóng)村自然景觀和生態(tài)景觀的渴求，大量的宅基地買賣、出租、抵押等形式的流轉(zhuǎn)已經(jīng)存在，形成了自發(fā)流轉(zhuǎn)為特征的農(nóng)民宅基地隱形市場。

第三，宅基地登記制度不到位，管理混亂。宅基地使用權(quán)登記制度并沒有形成體系化、制度化的模式，很多地方財政沒有設(shè)立專項經(jīng)費用于農(nóng)村宅基地登記發(fā)證工作，土地登記費的取消，使得土地登記處于無經(jīng)費支持的狀態(tài)，影響了土地登記工作的順利積極開展。對于“超標準面積”和“一戶多宅”等如何登記沒有明確的政策指引。對于因繼承獲得宅基地使用權(quán)，應(yīng)該不允許繼承人翻建、加蓋，應(yīng)待房屋自然滅失后由集體經(jīng)濟組織收回。但現(xiàn)實中確實很難控制村民的加蓋、翻建現(xiàn)象，使得宅基地的收回制度成為一紙空文。

四、現(xiàn)階段宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的完善措施

由于我國領(lǐng)土廣闊，各省經(jīng)濟發(fā)展和民俗文化各異，采用一刀切的方式直接禁止或允許宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)，可能都會造成社會的不穩(wěn)定因素，對于保護農(nóng)民合法權(quán)益會產(chǎn)生不利影響。我國面臨真城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的改革，農(nóng)民和城鎮(zhèn)居民的戶籍身份差異將被消滅，農(nóng)民進入城市工作和生活將成為常態(tài)的社會環(huán)境下，可以逐步放寬宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，逐步向完全放開轉(zhuǎn)變。目前需要做到以下幾個方面：

首先，是理順法律的規(guī)定，改變法律之間的立法沖突問題。通過司法解釋或借《民法典》起草的時機，對宅基地使用權(quán)進行具體規(guī)制，對管理主體、登記方式、流轉(zhuǎn)后果進行具體翔實的規(guī)定，便于農(nóng)民對自己財產(chǎn)權(quán)利的了解和行使。對已經(jīng)不符合現(xiàn)實需求的規(guī)定，盡快廢除，避免沖突加劇，導(dǎo)致管理上適用法律混亂。

其次，加大執(zhí)法力度，完善宅基地流轉(zhuǎn)的法律程序，國務(wù)院應(yīng)出臺切實可行的登記管理條例，一方面要求各級政府嚴格執(zhí)法，嚴禁以各種名義占用農(nóng)用土地或違法將農(nóng)用土地改為國有土地。另一方面，要強化法律監(jiān)督機制，對土地流轉(zhuǎn)依法監(jiān)督、及時查處。目前，正是由于土地登記不到位，土地管理部門繁雜，宅基地使用權(quán)分配部門設(shè)置級別過低，監(jiān)督幾乎等于零等各方面因素的影響，使得宅基地使用權(quán)的規(guī)劃出現(xiàn)多重漏洞，管理的混亂、監(jiān)督的缺失是造成目前后果的主要因素。

最后，在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的改革中，要尊重民意，法律是服務(wù)于人民的，及時解決實踐中出現(xiàn)的矛盾糾紛，法律不能僅僅以立法者自己的意愿制定，因此，需要立法者一定要考慮中國農(nóng)民的現(xiàn)實需要，方能制定合乎民意的立法。這需要在立法之前相關(guān)部門作出具體的調(diào)查研究，用數(shù)據(jù)引導(dǎo)立法的走向，切實出臺符合社會發(fā)展、符合民眾期望的法律。

[1]茍軍年.土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)模式選擇及創(chuàng)新研究[M].北京：法律出版社,2014:5.

[2]孟勤國.禁止宅基地轉(zhuǎn)讓的正當(dāng)性和必要性[J].農(nóng)村工作通訊,2009：(12).

[3]梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2000:48.

[4]王利明.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003:475.

[5]蘇號朋,宋崧.宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)之法律分析[J].人民論壇,2011,(8).

[責(zé)任編輯:曲占峰]

2016-05-20

劉慶(1976-)，女，河北吳橋人，教授，主要從事民商法學(xué)研究。

D923.2

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1008-7966(2016)05-0054-03