季敬聚 季國堯

內(nèi)容摘要：職務犯罪初查在保護公民合法權(quán)益、保障檢察機關(guān)準確有力地打擊職務犯罪、節(jié)約司法資源等方面具有不可或缺的作用，但我國《刑事訴訟法》未對職務犯罪初查制度作出明確規(guī)定，導致職務犯罪初查在理論上爭議不斷，在司法實踐中存在操作不規(guī)范等問題。立法應當明確規(guī)定職務犯罪初查的規(guī)范，賦予偵查機關(guān)必要的權(quán)限，并設(shè)定相應的監(jiān)督機制，以推進初查制度的完善。

關(guān)鍵詞：職務犯罪 初查 訴訟監(jiān)督 任意偵查

一、職務犯罪初查概述

（一）職務犯罪初查的概念

初查，從字面上理解，有初步調(diào)查、初步偵查或者初步審查的意思。初查產(chǎn)生于檢察機關(guān)辦理職務犯罪案件的實踐，其概念也隨著我國檢察機關(guān)查辦職務犯罪案件實踐而不斷發(fā)展變化。在我國查辦職務犯罪的初期，1985第二次全國檢察機關(guān)信訪工作會議文件規(guī)定初查的主體是信訪部門。1990年《關(guān)于加強貪污、賄賂案件初查工作的意見》將初查定義為貪污賄賂案件線索立案前的審查。1995年最高人民檢察院《關(guān)于要案線索備案、初查的規(guī)定》將初查定義為人民檢察院在立案前對要案材料進行審查的司法活動。1999年《關(guān)于檢察機關(guān)反貪污賄賂工作若干問題的決定》，對多年的初查實踐進行了總結(jié)，將初查工作的范圍擴展到了檢察機關(guān)受理的所有種類的案件線索，將初查定義為：初查是檢察機關(guān)對案件線索在立案前依法進行的審查，包括必要的調(diào)查。

筆者認為職務犯罪初查的定義應包含主體、內(nèi)容、目的、行為特征等。第一，初查的主體是檢察機關(guān)自偵部門；第二，初查的內(nèi)容是利用一定的措施進行調(diào)查，收集立案所需的證據(jù)；第三，初查的目的是為了分析線索材料的真?zhèn)?，為決定是否立案偵查服務；第四，初查是檢察機關(guān)自偵部門立案前的初步偵查，其手段、措施雖然受到限制，但初查在本質(zhì)上與偵查沒有太大的區(qū)別。綜上分析，筆者認為職務犯罪初查可定義為是檢察機關(guān)在受理線索等有關(guān)材料后，為判定是否存在犯罪事實、是否屬于檢察機關(guān)管轄和是否有立案可能性，而采取一定的偵查措施，獲取證據(jù)的一種特殊調(diào)查活動。

（二）初查的訴訟地位

法學理論界對于初查的訴訟地位存在著兩種相對的學術(shù)觀點。一種是初查制度“違法說”，另一種是初查制度“合法說”。筆者認為，這兩種觀點都有失偏頗，“違法說”無視我國職務犯罪偵查的現(xiàn)實需要，否定初查制度的合理性是不足取的，不利于檢察機關(guān)查辦職務犯罪活動職能的有效履行，也不利于初查制度本身的進一步完善?！昂戏ㄕf”無視初查制度合法性的缺失問題和現(xiàn)實困境，實際上不利于初查制度的重生。所以，對初查的法律地位，筆者的結(jié)論是，初查是一種在法定程序上未被完全認可，但在事實上具有一定法律屬性且具有現(xiàn)實合理性的偵查制度。[1]

二、職務犯罪初查的制度缺陷及現(xiàn)實困境

第一，初查制度的立法缺位、證據(jù)效力不明確。初查制度是檢察機關(guān)根據(jù)司法實踐的需要所創(chuàng)制的一種制度，是檢察機關(guān)打擊職務犯罪、公安機關(guān)經(jīng)偵部門打擊經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪的有效手段。但是由于我國法律未明確規(guī)定初查制度，初查制度自其產(chǎn)生就存在著合法性缺失的問題。在初查階段，辦案人員的取證主體資格受到質(zhì)疑，甚至出現(xiàn)相關(guān)機構(gòu)不配合，初查程序難以為繼的情況。而且由于初查程序缺乏合法性，那么初查收集的材料能否作為訴訟證據(jù)材料就存在較大的爭議。在司法實踐中，雖然承認了書證、物證等證據(jù)的合法性，但言辭類證據(jù)的合法性得不到承認，需要在偵查階段再次取證，既影響效率又浪費司法資源，還可能因為錯過調(diào)查取證的最佳時機，而導致原本具有重要價值的證據(jù)無法再次收集，影響對犯罪行為的有效追訴。[2]

第二，初查措施受限。我國《刑事訴訟法》未就初查做出規(guī)定。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第173條將初查措施限定為詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制初查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的任意偵查措施。但實踐中，若僅靠任意偵查措施很難獲取足夠立案的證據(jù)。如初查中，因為不能采取傳喚等強制措施，關(guān)鍵知情人如果拒絕作證，檢察機關(guān)對其無計可施。甚至可能打草驚蛇，使得初查對象串供毀證，導致初查工作難以為繼。盡管司法解釋規(guī)定初查階段可以采取查詢、調(diào)取證據(jù)材料等措施，但如果檢察機關(guān)向銀行等金融機構(gòu)查詢存款、向其他部門調(diào)取證據(jù)材料，如果這些部門不肯配合協(xié)助調(diào)查，檢察機關(guān)往往因手段匱乏無法獲取材料。

第三，監(jiān)督機制不完善。一方面，對初查程序、初查措施規(guī)定不明確，監(jiān)督困難。我國刑訴法未對初查作出規(guī)定，故初查不受刑訴法約束?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》等司法解釋對初查的規(guī)定尚不夠詳盡，對初查的監(jiān)督、制約不夠，初查權(quán)有被濫用的危險。另一方面，監(jiān)督主體過窄、監(jiān)督滯后。由于初查不是法定的司法活動，初查期間取得的大部分材料不需要移送法院等機關(guān)，使得初查活動幾乎不受檢察機關(guān)本身以外的其他國家機關(guān)監(jiān)督。在司法實踐中，檢察機關(guān)的自我監(jiān)督主要由辦案檢察院內(nèi)部實現(xiàn)，因為初查工作涉及辦案秘密，檢察機關(guān)主要采用事后監(jiān)督的方式，這導致對初查的監(jiān)督存在監(jiān)督滯后、制約疲軟等問題。

三、職務犯罪初查的必要性

第一，職務犯罪的特殊性決定了初查制度的必要性。一是職務犯罪的行為方式特殊性。職務犯罪的主要類型是貪污賄賂犯罪及瀆職侵權(quán)犯罪。這兩種犯罪類型雖然損害國家利益、公共利益，但其作案方式具有非暴力、非現(xiàn)場的特點，行為隱蔽，沒有直接的被害人或被害人難以察覺權(quán)利受侵害，一般不存在被害人告發(fā)犯罪情形，故案件潛伏期較長，到案發(fā)時一般已經(jīng)無法進行現(xiàn)場勘驗，甚至難以確定案發(fā)地點，也難以發(fā)現(xiàn)犯罪痕跡。職務犯罪的發(fā)現(xiàn)多依靠相關(guān)人員的舉報、控告，其所提供的線索很少能直接反映被舉報人的經(jīng)濟犯罪問題，大多數(shù)線索是舉報人、控告人根據(jù)自己了解的表面現(xiàn)象推測而來，加之舉報人舉報動機各異，甚至可能歪曲捏造事實，因此，檢察機關(guān)需要對線索進行初查，以查明有無存在犯罪事實，進而決定是否立案。二是職務犯罪主體的特殊性。職務犯罪的主體一般為國家工作人員或者是受國家委托從事公務的人員，掌握一定的公權(quán)力，有一定的社會影響力和社會關(guān)系網(wǎng)，可能利用其職權(quán)或其它權(quán)力來妨礙偵查的進行。而且職務犯罪主體文化層次較高、反偵查能力強，作案手段又不斷翻新，若不依靠初查，掌握一定的證據(jù)，冒然立案，很難在12小時或24小時的法定時間內(nèi)突破案件，反而會打草驚蛇，導致犯罪嫌疑人實施隱藏、銷毀證據(jù)，與利害關(guān)系人串供、建立攻守同盟等反偵查行為，為以后的偵查制造更大的困難。三是職務犯罪偵查模式的特殊性。普通刑事案件的偵查模式一般是“由事查人”，往往先有具體犯罪行為和結(jié)果的暴露，然后逐步追查犯罪嫌疑人；職務犯罪案件的偵查模式一般是“由人查事”，由舉報、控告犯罪嫌疑人開始，即先有人，至于是否有犯罪事實、有什么樣的犯罪事實則有待確定，檢察機關(guān)若僅對舉報線索進行書面審查，很難對犯罪是否存在作出正確判斷，必須通過秘密的方式，對線索進行更加準確、細致的調(diào)查，取得一定的證據(jù)材料，才能作出是否立案的決定。

第二，保障人權(quán)、防止錯案發(fā)生的客觀需要決定了職務犯罪初查的必要性。檢察機關(guān)查處職務犯罪案件如果僅憑一條舉報線索就進行立案偵查，很容易侵犯被舉報人的權(quán)利，甚至出現(xiàn)冤假錯案。因為啟動偵查程序就意味著被舉報人身份轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑人，有可能被采取限制人身自由的強制措施，一旦被錯拘、錯捕，即使經(jīng)偵查無罪，由于對犯罪嫌疑人的人身侵害已經(jīng)發(fā)生，很難再恢復原狀。[3]在立案之前，檢察機關(guān)通過初查獲取比較充分的證據(jù)，剔除沒有犯罪事實或者不需要追究刑事責任的案件線索，可以防止偵查權(quán)被濫用，避免冤假錯案，避免對被舉報人造成負面或不利的影響，保證無罪之人免于被追究刑事責任。同時多個司法解釋均規(guī)定初查后發(fā)現(xiàn)屬于錯告且對被舉報人造成不良影響的，應該予以澄清。這能比較好得保障被舉報人的人權(quán)。

第三，刑訴法修改增大職務犯罪取證難度決定了職務犯罪初查的必要性。刑事訴訟法擴張了律師權(quán)利，確立了禁止強迫自證其罪原則和非法證據(jù)排除規(guī)則。律師的提前介入使得偵查機關(guān)靠切斷犯罪嫌疑人與外界的聯(lián)系，造成信息不對稱進而對犯罪嫌疑人做工作的優(yōu)勢不復存在。隨著禁止強迫自證其罪原則和非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，律師又能在不被監(jiān)聽的情況下隨時會見犯罪嫌疑人，增加了突破口供難度，增大了翻供、串供的幾率，對偵查人員取證手段、程序的合法性提出了更高的要求。由于賄賂犯罪一般難以獲取物證書證，其證明主要依賴于行賄受賄雙方的言詞證據(jù)和其他間接證據(jù)，如果受賄人、行賄人根據(jù)反對強迫自證其罪的規(guī)定不肯供述，將導致案件偵查難以進行下去。

四、職務犯罪初查制度的立法完善

第一，完善立法規(guī)定。職務犯罪初查之所以遭遇種種困境，其根本原因就在于剛性的司法需求與非理性化的制度設(shè)計之間的矛盾。[4]因此，有必要在《刑事訴訟法》中明確規(guī)定初查制度，明確賦予檢察機關(guān)初查權(quán)，以保證檢察機關(guān)依法查處職務犯罪活動。一是明確初查手段及通過初查手段取得的證據(jù)具有合法性。為了確保職務犯罪初查功能的實現(xiàn)，需要合理配置初查權(quán)能，進一步明確初查的手段和強化初查措施?？蓞⒄铡缎淌略V訟法》第2篇第2章對偵查手段的立法方法，對檢察機關(guān)在職務犯罪初查中可以采取的詢問、查詢、勘驗、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等進行具體規(guī)定，以確保初查功能的實現(xiàn)和初查行為的規(guī)范運行，[5]并規(guī)定在初查階段取得的材料可以直接作為刑事訴訟證據(jù)使用。二是明確檢察機關(guān)在初查中特定條件下可采用查封、扣押、拘留等妨礙初查對象人身和財產(chǎn)權(quán)利的強制偵查措施。為避免濫用偵查權(quán)，同時還要嚴格規(guī)定其適用的事實條件和法律條件，嚴格審批手續(xù)。首先，強制偵查措施的對象僅限于初查對象，也就是潛在的犯罪嫌疑人，對于一般證人不能采用此手段。其次，必須是其他方法窮盡的緊急情況下可以使用，即只有在情況緊急，[6]且無法快速由初查程序轉(zhuǎn)化為偵查程序的情況下才可以采用。最后，必須經(jīng)過人民檢察院檢察長批準并簽發(fā)強制到案協(xié)助調(diào)查令。三是允許有條件地運用秘密偵查和技術(shù)偵查手段等特殊手段。首先，明確適用主體為檢察機關(guān)。其次，明確限定適用范圍。借鑒檢察機關(guān)自偵案件批捕權(quán)上提一級的做法，將技偵措施的批準權(quán)交由上一級檢察院檢察長批準，并限定秘密偵查和技術(shù)偵查措施只適用于重罪案件。最后，嚴格限制適用條件以及適用程序。秘密偵查和技術(shù)偵查的使用應當遵循最后選擇和必要性原則，即只有在普通偵查手段難以偵破案件或取得證據(jù)的情況才可以考慮使用技術(shù)偵查措施，且必須控制在必要的限度之內(nèi)。[7]

第二，強化和完善監(jiān)督機制。健全、完善的監(jiān)督制約機制，是防止初查權(quán)被濫用的關(guān)鍵。因此，需要建立完善初查的內(nèi)外監(jiān)督體系，對初查行為全程監(jiān)督。首先，設(shè)立初查案件執(zhí)法檔案。初查后立案的，初查執(zhí)法檔案作為偵查階段執(zhí)法檔案的一部分；初查后不立案的，單獨建立執(zhí)法檔案，并送本院紀檢監(jiān)察部門對初查活動進行事后監(jiān)督。其次，設(shè)立初查結(jié)果的復核機制，對經(jīng)初查未成案的線索在辦結(jié)后從程序、實體和辦案紀律等方面進行復審。最后，完善人民監(jiān)督員制度。人民監(jiān)督員在自主行使監(jiān)督權(quán)或受理控告人、舉報人、初查對象不服初查結(jié)果申請后，認為作出初查結(jié)果的人民檢察院在初查中存在“應當立案而不立或者不應當立案而立案”、違法使用初查措施、刑訊逼供等情形的，應當提交上一級檢察院復核，上級檢察院的復核意見，下級檢察院應當執(zhí)行。

第三，尊重和保障人權(quán)。刑訴法將“尊重和保障人權(quán)”寫入法典，體現(xiàn)了國家對人權(quán)保護的重視。有鑒于此，有必要進一步規(guī)范初查手段的具體運用程序，嚴格保護相關(guān)人員的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯。首先，強調(diào)依法初查的原則，明確初查手段的具體要求。其次，注重檢務公開制度的落實。在運用初查手段時明示身份、告知被詢問人員相應的權(quán)利和義務，保障他們的合法權(quán)利。再次，嚴格審批程序。明確規(guī)定采取初查手段的審批權(quán)限和程序，根據(jù)偵查部門的運作機制，合理設(shè)置審批權(quán)。最后，明確偵查人員在初查階段的責任。對因故意違反規(guī)定，侵犯他人權(quán)利的偵查人員要給予嚴肅處理；對于因過失違反規(guī)定，泄漏秘密，影響線索初查工作的，也要視情給予相應的處理。[8]

注釋：

[1]吳杰鋒：《職務犯罪初查制度的現(xiàn)實困境和改革路徑》，華東政法大學2006年碩士學位論文，第6頁。

[2]郭曉輝：《職務犯罪初查研究》，中國政法大學2010年碩士學位論文，第6頁。

[3]蘇云：《賄賂犯罪偵查研究》，法律出版社2013年版，第45-46頁。

[4]同[3]，第57頁。

[5]管文：《職務犯罪初查問題研究》，西南政法大學2011年碩士學位論文，第19頁。

[6]如重大嫌疑犯攜款潛逃、初查對象可能畏罪自殺、初查對象利用擁有外國護照或簽證潛往境外、初查對象要毀滅罪證等緊急情況。

[7]張漢民：《問題與出路：職務犯罪初查制度與實踐之檢討》，西南政法大學2012年碩士學位論文，第14頁。

[8]張英穎：《職務犯罪初查制度的困境與突破》，《檢察日報》，2008年2月3日。