徐樂夫

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進出口領域的反壟斷典型特征及企業(yè)應對研究
——從維生素C反壟斷案談起

徐樂夫

2013年3月，我國河北維爾康公司及其母公司華北制藥集團被美國紐約東區(qū)聯(lián)邦法院一審判決反壟斷敗訴，賠償原告1.53億美元(約合9.5億元人民幣)，國內業(yè)界一片愕然。為何過去被國內所熟知且認為合理合法的“出口協(xié)調”做法被認為違反美國壟斷法，美國法院為何有管轄權？反壟斷與傳統(tǒng)的國際貿易救濟措施“反傾銷”“反補貼”(“雙反”)有何異同，會否成為新的國際貿易救濟工具？企業(yè)應如何規(guī)避和應對？本文將對之予以研究。

一、維生素C反壟斷案概況

(一)中國維生素C企業(yè)出口協(xié)調涉嫌壟斷，美國原告訴求三倍賠償其損失

部分中國企業(yè)在遇到出口惡性競爭、價格下降的情況時，往往希望行業(yè)協(xié)調，特別是一些行業(yè)在遇到境外“兩反”壓力下更是如此，殊不知此協(xié)調很可能會違反反壟斷法。2005年1月26日，美國動物科學公司等原告正是抓住了中國相關行業(yè)協(xié)會和企業(yè)公開宣稱出口協(xié)調的證據，在美國紐約東區(qū)聯(lián)邦法院起訴河北維爾康公司、華北制藥集團(河北維爾康公司是華北制藥集團的子公司，兩家實為同一家企業(yè))、東北制藥集團、江蘇江山制藥公司和石藥集團維生藥業(yè)公司等中國企業(yè)，指控其在2001年12月之后涉嫌“協(xié)調”控制對美出口維生素C原材料，違反美國《謝爾曼法》所禁止的“壟斷協(xié)議”。原告請求法院禁止被告“協(xié)調”，并按照“三倍損害賠償”原則賠償其1.5億～2億美元。

(二)涉案企業(yè)積極抗辯，政府和行業(yè)協(xié)會予以有力支持

1.涉案企業(yè)積極應訴

涉案企業(yè)高度重視，積極聘請中外反壟斷律師和經濟學家應訴本案。雖然承認在被訴期間有出口協(xié)調行為，但主張該行為不是美國反壟斷法所禁止的企業(yè)間的自發(fā)協(xié)調，而是中國政府為防范境外反傾銷措施而采取的“預核簽章”制度下的行業(yè)出口協(xié)調，根據反壟斷法上的“國家主權強制豁免”原則，應免于反壟斷處罰?！邦A核簽章”是中國原外經貿部(商務部)、海關總署為規(guī)范對外貿易秩序，在2002年5月至2008年5月期間實施的支持行業(yè)自律政策，即進出口商會協(xié)調企業(yè)確定出口最低限價并審核出口合同，海關憑商會簽章放行。此外，被告之一東北制藥集團因其出口合同均有仲裁條款，由此抗辯法院不能管轄。

2.中國政府支持企業(yè)應訴

中國商務部先后于2006年6月、2008年6月、2009年9月三次以“法庭之友”身份致函本案主審法院，解釋“預核簽章”政策及其背景，回答主審法官的問題，明確表示企業(yè)協(xié)調行為是履行中國法律義務的結果。雖然美國紐約東區(qū)聯(lián)邦法院認為“預核簽章”制度不符合反壟斷法上的“政府強制”標準，但商務部“法庭之友”信函所解釋的“預核簽章”制度及其表達的觀點仍然是本案最具爭議，也是中國企業(yè)在上訴期間可能反敗為勝的最有力證據。

3.行業(yè)協(xié)會發(fā)揮了重要作用

中國醫(yī)藥保健品進出口商會不但為被告企業(yè)出謀劃策、提供相關證據材料，還積極協(xié)調商務部出具“法庭之友”信函，并派員以證人身份出席美國法院的庭審，有力地支持了企業(yè)的應訴活動。

(三)涉案企業(yè)一審敗訴，面臨巨額賠償

本案因涉及中國特定歷史時期企業(yè)出口行為違法責任認定問題，故美國紐約東區(qū)聯(lián)邦法院多次推遲審理，先后經歷兩任主審法官，歷時逾8年才予以裁決。在本案僵持階段，原告采用分化瓦解策略，江蘇江山制藥公司等三家應訴企業(yè)先后單獨分別與原告和解。其中，江蘇江山制藥公司于2012年5月最早和解，和解費為1050萬美元；東北制藥集團是2013年2月27日和解，因其出口合同有仲裁條款，故和解費僅為100萬美元；石藥集團維生藥業(yè)公司于2013年3月13日和解，和解費為2250萬美元。三家企業(yè)的和解費合計0.34億美元(約合2.1億元人民幣)，均承諾不上訴。

和解對美國法官、陪審團、原告及其他被告的心理產生較大影響，加速了本案進程。2013年3月14日，美國紐約東區(qū)聯(lián)邦法院組織的陪審團裁定被告違反《謝爾曼法》，在2001年12月至2006年6月期間造成原告直接損失0.54億美元；法官按照美國反壟斷法“三倍損害賠償”原則，判決被告賠償原告1.62億美元。由于其他被告和解，河北維爾康公司及其母公司華北制藥集團成為僅剩的敗訴企業(yè)，扣除江蘇江山制藥公司已經繳納的和解費900萬美元，兩家企業(yè)被判賠償額是1.53億美元(約合9.5億元人民幣)，并承擔連帶責任。判決于2013年3月29日生效。

華北制藥集團和河北維爾康公司對一審判決不服，目前本案處于上訴階段，尚未最終結案。中國商務部也明確對美國法院表示不滿，據悉已于2014年再次以“法庭之友”身份致函美國相關聯(lián)邦巡回法院，解釋與本案有關的相關政策，要求美國法院尊重中國特定歷史時期的政策選擇。

二、進出口領域反壟斷的主要特點

目前世界上已有100多個國家和地區(qū)，包括中國、美國、歐盟、日本等主要經濟體都制定并實施了反壟斷法。反壟斷法所反對的壟斷行為，主要包括企業(yè)濫用市場支配地位，企業(yè)達成壟斷協(xié)議(又稱卡特爾)，以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中(主要是指企業(yè)并購)。反壟斷既可能是行政執(zhí)法機關的調查，又可能是私人在法院提起的訴訟。

對于從事進出口的中國企業(yè)而言，其最可能遇到的境外反壟斷問題主要是濫用支配地位或壟斷協(xié)議調查/訴訟；對于從事外經工作或“走出去”對外投資的中國企業(yè)而言，其既可能遇到境外經營者集中反壟斷審查，也可能會遇到境外濫用市場支配地位或壟斷協(xié)議調查/訴訟。受篇幅所限，本文將重點研究進出口領域的反壟斷問題，對于外經或“走出去”的中國企業(yè)可能遇到的反壟斷問題，筆者將另文研究。

鑒于中國企業(yè)已熟悉“雙反”，但對反壟斷要陌生得多，筆者將結合反壟斷與“雙反”進行比較研究，在下文中分析研究進出口貿易領域反壟斷的主要特點。

(一)反壟斷是可以管轄境外壟斷行為的制度安排

反壟斷不僅可以針對境內企業(yè)在境內的行為進行，也可以針對境外企業(yè)在境外的行為，只要該壟斷行為對境內的市場競爭產生不利影響，該國就具有管轄權。世界上多數國家和地區(qū)的反壟斷法，包括中國在內，均賦予了本國行政執(zhí)法機構或法院這種域外管轄權力。

反壟斷的域外管轄主要遵循三種適用原則：一是效果原則，即發(fā)生在本國或本地區(qū)境外但對境內競爭有“實質性、直接性、可預見性”的限制影響的壟斷行為，不管行為者是何國籍，也不管行為發(fā)生在何地，該國均有管轄權；二是合理管轄原則，即在效果原則的基礎上加上國際禮讓和公平對待等條件制約，綜合考量外國政策、互惠、禮讓及國家利益平衡等因素，以確認本國或地區(qū)是否可以行使管轄權；三是履行地原則，指即使限制競爭協(xié)議的參與方不在本國或本地區(qū)境內，但只要其協(xié)議履行地在境內，則無論該企業(yè)直接履行還是通過其他企業(yè)履行，本國或本地區(qū)均可行使管轄權。

(二)反壟斷是保護消費者利益的法律，不同于“雙反”反對“低價”出口，其更反對壟斷行為導致的“高價”

對于“雙反”而言，由于傾銷或補貼的存在，導致出口價格低而損害進口國同業(yè)競爭者的利益，進口國家或地區(qū)因此在進口環(huán)節(jié)征收反傾銷或反補貼稅，以抬高本國或本地區(qū)內部的消費價格，從而保護國內企業(yè)的利益?？梢哉f“雙反”在一定程度上是損害消費者而補貼競爭者利益的制度安排。

與“雙反”保護競爭者的利益不同，反壟斷法是維護消費者利益的制度安排，“保護的是競爭而非競爭者”，其鼓勵的是低價優(yōu)質，反對的是高價損害消費者利益。當然，反壟斷本身并不單純反對高價格，價格只是一個指標，其更關注高價格背后的原因，是具有市場支配地位的企業(yè)濫用市場支配地位牟取額外利益，還是競爭者聯(lián)合抬高價格？單純的市場供求關系造成的高價格，價格再高也不在反壟斷監(jiān)管范圍之內。

當然，反壟斷與“雙反”在特殊情況下也可能競合，即具有市場支配地位的出口企業(yè)低價銷售以打擊競爭對手，在競爭對手被消滅后再大幅抬高價格牟取暴利。

(三)反壟斷既可以由行政執(zhí)法機構進行調查，也可以是私人法律訴訟

涉嫌壟斷的行為，可以由反壟斷行政執(zhí)法機構依法自行發(fā)起，或應第三方投訴進行調查，并對查實的壟斷行為，根據各國或地區(qū)不同的制度安排，或者由執(zhí)法機關獨自做出行政裁決，如歐盟、中國；或者由執(zhí)法機關訴諸法院，由法院予以裁決，如美國、英國等。被壟斷行為損害的一方也可以直接在法院提起私人訴訟，要求實施壟斷行為的經營者賠償其損失。反壟斷調查和訴訟既可以分別進行，也可以同步進行；一般情況下，如果針對同一案件的調查和訴訟同步進行，反壟斷行政執(zhí)法機構往往會放慢調查節(jié)奏，甚至是暫停調查以等待法院的裁決。

由于壟斷行為具有很強的隱蔽性，特別是在涉及國際貿易問題時，因行為發(fā)生地在境外而更加復雜，私人很難獲得足夠的證據，因此，一般情況下利益受損方不會直接訴諸法院，而是向反壟斷行政執(zhí)法機構投訴，由執(zhí)法機關予以調查。也正是因為這種證據取得的困難性以及壟斷行為的危害性，各國和地區(qū)的反壟斷法均賦予了執(zhí)法機關廣泛的調查權，包括進入被調查企業(yè)的營業(yè)場所或其他有關場所進行檢查權，詢問相關人員及查閱、復制相關資料權，查封、扣押相關證據權，查詢企業(yè)的銀行賬戶權，甚至可以竊聽。場所檢查權包括著名的“晨襲權(Dawn Raid)”，即執(zhí)法機構在企業(yè)早晨上班前封鎖并進入其辦公場所查取證據等。各國和地區(qū)還采取了一些制度安排鼓勵涉嫌企業(yè)主動向行政執(zhí)法機構“自首(Confession)”壟斷行為，對符合條件的“自首”企業(yè)予以減免罰款等寬大處理(Leniency)，或鼓勵其主動向行政執(zhí)法機構承諾采取措施消除涉嫌壟斷行為等。反壟斷前期的調查基本上是行政執(zhí)法機構秘密進行的，公開調查往往是在“晨襲”之后。調查一旦公開進行，也往往意味著執(zhí)法機構已經取得了初步的證據。

對于證據取得相對容易的案件，利益受損方會直接訴諸法院尋求賠償救濟。維生素C案就是因為中國相關行業(yè)協(xié)會和企業(yè)在網上公布出口協(xié)調事宜而被美國原告抓住證據直接訴諸法院，也正因該證據的存在，致使被告難以抗辯不存在壟斷行為。對于行政執(zhí)法機構已查實并予以行政處罰的壟斷行為，私人也可將之訴訟法院尋求賠償。近年來歐美國家和地區(qū)采取措施鼓勵反壟斷私人訴訟，以打擊壟斷行為，譬如美國允許三倍賠償損失、集團訴訟，并允許利益受損方將訴訟權益轉讓給第三方，由第三方行使該訴訟權益等。也正是因為原告可以通過私人訴訟獲得高額賠償等原因，近年來反壟斷領域的私人訴訟在歐美等國家越來越受到關注。

(四)反壟斷處罰非常嚴厲，且“溯及既往”

對于中國企業(yè)已經熟悉的“雙反”而言，最壞結果是調查國征收高額的“雙反”進口關稅，被征稅產品僅涉及調查發(fā)起后的部分，此前的出口并不被追溯征稅。

對于反壟斷而言，情況可能要復雜得多。壟斷行為一經查實，可能產生以下后果：一是壟斷行為將被責令停止，違法企業(yè)今后不得從事相關壟斷行為。二是違法企業(yè)將被處以高額罰款。如果是行政執(zhí)法機關主導的反壟斷調查，罰款額可以高達違法期限內該企業(yè)所在集團營業(yè)額的10%；如果是私人訴訟，則該企業(yè)將賠償原告損失，美國甚至規(guī)定賠償額可以三倍于原告的損失。三是相關責任人可能要承擔刑事責任。美國、日本和俄羅斯等國家規(guī)定，作為壟斷行為之一的壟斷協(xié)議行為是嚴重犯罪，相關責任人將承擔刑事責任。例如，美國規(guī)定對個人可處以100萬美元以下罰金、10年以下監(jiān)禁等。瑞士羅氏公司就曾因組織、參與維生素卡特爾，于1999年被美國處以高達5億美元的罰款，相關負責人也被處以數額不等的罰金和年數不等的監(jiān)禁。此外，對于境外法院做出的反壟斷判決，其執(zhí)行將得到與該法院所在國家或地區(qū)有雙邊司法協(xié)助協(xié)議的第三國的支持，甚至可以得到國際刑警組織的支持，相關人或財產可能在第三國被扣押執(zhí)行。

(五)反壟斷是有“株連”性質的制度安排

反壟斷的“株連”性主要體現(xiàn)在兩個方面：一是實施壟斷行為的企業(yè)所在集團被株連。一般情況下，執(zhí)法機構查實某個企業(yè)從事了壟斷行為，將推定該企業(yè)所在的整個集團參與了違法行為，除非該集團其他企業(yè)能夠證明對該違法行為根本不知情，而這是很難證明的。在計算不高于10%的罰款金額時，其基數是整個集團的相關營業(yè)收入，且整個集團旗下所有企業(yè)都承擔連帶責任繳納罰金。二是實施“壟斷協(xié)議”的企業(yè)之間有可能承擔連帶責任。根據美國的相關規(guī)定，實施壟斷協(xié)議行為的企業(yè)如果在私人訴訟中被裁定敗訴，其賠償將由參與壟斷協(xié)議的所有企業(yè)共同承擔，如果一個違法企業(yè)無法支付其所應承擔的賠償金額，其他違法企業(yè)承擔連帶責任，有義務予以賠償，這也是為什么在維生素C案中，一審敗訴的華北制藥集團賠償額是原告所受全部損失的三倍減去其他被告和解費的原因。還有一個特殊的“株連”，就是原告的集團訴訟。在美國等國家的反壟斷私人訴訟中，集團訴訟是被允許的，所有的利益受損方可以被一個或幾個原告“代表”。集團訴訟進一步增大了被告可能需要賠付的金額，維生素C案就是集團訴訟，原告聲稱代表所有被被告損害的消費者提起訴訟。

(六)應對期漫長，應訴費用高昂

與“雙反”相比，反壟斷調查或訴訟期限要漫長得多，主要原因在于壟斷行為更隱蔽，調查更困難，涉及的因素更多更復雜。如在美國，針對境外出口卡特爾提起的訴訟案件，要求法院主審法官有較強的經濟和法律知識背景，尤其要了解被訴企業(yè)所在國家和地區(qū)的經濟和法律制度。實體審理相對于其他類型案件更加復雜，加之案件往往會涉及外國政府，導致終審判決要數年甚至十年以上。此外，境外反壟斷案件往往既需要聘請中國的律師，還要聘請境外律師，并要提交大量申請、抗辯材料，律師費動輒需要幾千萬元乃至上億元人民幣，中小企業(yè)一般無力應對。

(七)反壟斷既適用于出口，也適用于進口；既適用于貨物貿易，也適用于服務貿易

與“雙反”等傳統(tǒng)貿易救濟工具僅適用于進口不同，壟斷行為既可能發(fā)生在出口環(huán)節(jié)，也可能發(fā)生在進口環(huán)節(jié)。壟斷行為可能是占有支配地位的企業(yè)在其他國家或地區(qū)市場上濫用其支配地位，也可能是企業(yè)間組成進/出口卡特爾，以抬高出口價格，或壓低進口價格。出口卡特爾是反壟斷重點打擊對象。出口卡特爾(export cartel)是指一國國內某一類產品的出口商通過限定出口價格、數量或者劃分銷售市場等手段，合謀打擊他國競爭者或從進口國市場獲取壟斷利潤的壟斷協(xié)議。雖然出口卡特爾通常會獲得出口國的豁免，但這種豁免不會獲得進口國的認可。進口國一般對出口卡特爾實行本身違法原則，即行為一經證實即構成違法，不需對其進行反競爭效果分析。

不僅貨物貿易可能產生壟斷問題，服務貿易也可能產生壟斷問題，反壟斷法也有管轄權。中國國家發(fā)展改革委于2015年年初調查處理的高通案，其涉及的主要問題是專利許可濫用，就是典型的服務貿易領域的反壟斷案件。

此外，我國企業(yè)也要注意到，即使出口產品已被“雙反”，也可能在境外遇到“反壟斷”問題，只要有證據表明企業(yè)在出口“雙反”產品時有涉嫌壟斷行為。例如，我國對美國出口的光伏產品，就既遭遇了“雙反”，又因涉嫌出口“卡特爾”被美國企業(yè)訴諸當地法院。

(八)被一國調查的壟斷行為，很可能引發(fā)連鎖反應

發(fā)生在進出口領域的壟斷行為，一般情況下不會專門針對一個特定的國家或地區(qū)進行。這種特性就決定了一個國家發(fā)起壟斷調查，其他國家或地區(qū)的執(zhí)法機構會密切關注調查進展，甚至可能隨后發(fā)起調查。特別是現(xiàn)在反壟斷國際交流頻繁，主要國家和地區(qū)都簽有雙邊反壟斷備忘錄，相互之間會交換一些案件信息，這更增加了其他國家“跟風”調查的可能性。例如高通案，我國查處以后，歐盟、韓國隨之發(fā)起了反壟斷調查；再如前文所說的羅氏維生素案，在被美國查處以后，歐盟也隨之發(fā)起調查并最終處以了4.62億歐元的罰款。

連鎖反應還表現(xiàn)在私人訴訟往往會在行政執(zhí)法機構查實壟斷行為的存在后發(fā)生。由于此壟斷行為已被查實存在，利益受損方的舉證負擔將會大大降低，通過訴訟取得損失賠償的可能性相應增大，客觀上也鼓勵了這類私人訴訟的發(fā)生。在前述羅氏維生素案件中，在美國發(fā)生的私人訴訟就是發(fā)生在美國執(zhí)法機構處罰之后。如果是私人訴訟先行發(fā)生，執(zhí)法機構則一般不會“跟風”調查，畢竟反壟斷私人訴訟會歷時較長，等到法院最終裁決時，往往已經過了執(zhí)法機構的調查時效。

前述兩類連鎖反應，進一步增大了實施壟斷行為的企業(yè)在境外被查處的可能性，以及可能承擔的嚴重后果。

三、反壟斷有可能成為新的貿易救濟工具，從事進出口的企業(yè)應予以高度重視

反壟斷是主要針對“大企業(yè)”的制度安排，企業(yè)規(guī)模越大、市場份額越高的企業(yè)，越要注意反壟斷問題。隨著我國進出口貿易的不斷增長，我國企業(yè)的進出口規(guī)模及其國際市場份額都在不斷增長，對其他國家的市場影響力也在不斷增強，已逐漸被其他國家的反壟斷行政執(zhí)法機構納入執(zhí)法視野，其他國家的競爭對手或上下游客戶利用反壟斷手段應對我國企業(yè)的競爭壓力的可能性也在不斷增大。特別是近年來，全球經濟疲軟，消費不振，但我國出口額占全球貿易額的比重卻在不斷增長，在國際市場上部分產品的競爭甚至已主要是在國內企業(yè)之間進行，再加上近年來出口低迷，企業(yè)競相壓價出口，致使國內媒體和輿論嘆息“兄弟鬩墻，相煎何苦”“自家人競爭便宜了外國人”，呼吁“中國企業(yè)應攜手搶占國際市場”的聲音此起彼伏。殊不知，“相煎”正是競爭的真諦，“攜手”反而是違法行為，對此企業(yè)和行業(yè)協(xié)會應銘記在心。

(一)企業(yè)應加強內部反壟斷制度建設，牢記反壟斷紅線不可逾越，在遇到反壟斷訴訟或行政調查時要認真對待

企業(yè)應該提高反壟斷意識，內部設置專門人員負責反壟斷事宜，確保企業(yè)的做法合乎境內外反壟斷法律規(guī)定。不僅高層管理人員要熟知反壟斷問題，一線的業(yè)務人員也要清晰反壟斷紅線，以避免不知法而犯法釀成大錯，給企業(yè)帶來無妄之災。企業(yè)在與境外企業(yè)簽署進出口合同時，應有仲裁條款，以對抗法院管轄權。據悉，在歐美市場成熟國家，反壟斷法和消防法并列為企業(yè)職工必須熟知的兩部法律。

“壟斷協(xié)議”是反壟斷法重點打擊的對象。如果企業(yè)發(fā)現(xiàn)自己參與了壟斷協(xié)議行為，在必要時可以主動向反壟斷執(zhí)法機構自首。許多國家為了打擊壟斷協(xié)議，出臺了誘使企業(yè)背叛協(xié)議的自首制度，規(guī)定第一個向執(zhí)法機構自首并提供有價值的信息的企業(yè)免于行政處罰，第二個和第三個自首的企業(yè)減免處罰。我國也有類似規(guī)定，例如在2014年國家發(fā)展改革委查處汽車零部件反壟斷案中，就有企業(yè)自首獲得寬大處理。

對于已經發(fā)生的境外反壟斷調查或訴訟，企業(yè)要及時尋求專業(yè)機構，如律師事務所、經濟分析公司等的幫助，特別是要尋求調查發(fā)起國家或地區(qū)的專業(yè)機構的幫助，不要消極應付甚至不理不睬，否則執(zhí)法機構或法院均可依據“可獲得的最佳證據”原則，做出不利于己方的裁決，甚至會因不配合被加重處罰。

(二)行業(yè)協(xié)會應謹慎避免壟斷嫌疑，并在會員企業(yè)遇到境外反壟斷訴訟或調查時予以必要支持

行業(yè)協(xié)會因為是同行競爭者的組織，其本身就是反壟斷法的重點關注對象之一。雖然成立行業(yè)協(xié)會本身并不違反反壟斷法，但利用行業(yè)協(xié)會組織卡特爾行為就會違反，不僅其會員企業(yè)要受到處罰，協(xié)會本身也會受到處罰，相關人員也可能承擔民事甚至刑事責任。當然，在企業(yè)遭遇海外“雙反”調查的情況下，協(xié)調并代表企業(yè)與進口國調查機關達成價格或數量承諾，不在反壟斷管轄范圍之內。

行業(yè)協(xié)會在日常工作中，要謹言慎行，避免其言行觸及會員企業(yè)間的價格、數量或銷售區(qū)域協(xié)調等涉嫌壟斷問題。所謂“價格聯(lián)盟”“進/出口協(xié)調”“聯(lián)合限產保價”“國際市場分割”，甚至交換會員企業(yè)價格信息等言行都是反壟斷法所規(guī)制的對象。行業(yè)協(xié)會在召開會員企業(yè)參加的會議時，要有清晰的會議議程安排，不僅要嚴格按照會議議程進行會議，會后更要做好會議紀要，以在必要時證明會議沒有觸及壟斷問題；如有企業(yè)代表在會議期間試圖談及價格、數量等問題，要及時打斷其發(fā)言并提醒其注意反壟斷問題，其他企業(yè)的代表也要對此有所反應，或者明確要求會議不要討論此類問題等，或者立即離開會議室以避免參與壟斷嫌疑。

在會員企業(yè)遇到境外反壟斷訴訟或行政調查時，一般情況下行業(yè)協(xié)會難以有所作為，更不要協(xié)調企業(yè)聯(lián)合應對，因為協(xié)調企業(yè)聯(lián)合應對本身即可能涉嫌壟斷。但在特殊情況下，例如涉及國內行業(yè)的管理問題，特別是會員企業(yè)的壟斷行為系國內法律規(guī)定所導致等原因時，行業(yè)協(xié)會可以向境外相關執(zhí)法機關或法院具文解釋相關問題，支持會員企業(yè)的抗辯行為，也可以協(xié)調國內相關行政機關與對方交涉等。例如在Trugman-Nash Inc.訴New Zealand Dairy Bd.案中，新西蘭奶制品協(xié)會就協(xié)調新西蘭政府以“法庭之友”身份致函紐約南部管區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院，指出新西蘭出口商的被訴合謀行為是新西蘭政府授權協(xié)會強制所致，符合“國家主權強制豁免”原則，該主張最終得到了法院的支持。

(三)政府應積極通過雙邊渠道了解涉及我國企業(yè)案件情況，并要求對方公正公平地對待中國企業(yè)

各國和地區(qū)的反壟斷法雖然都遵循大致相同的基本原則，但國際上并沒有形成統(tǒng)一的反壟斷國際規(guī)則，各國在反壟斷調查或訴訟時，均遵循本國的法律。而各國的反壟斷具體規(guī)定，包括實體性規(guī)定和程序性規(guī)定等各方面都差異較大，這點與世界貿易組織規(guī)則下各國或地區(qū)相差不多的“雙反”做法有很大區(qū)別。而且企業(yè)的被訴行為，多是企業(yè)的自主決策，與政府部門的行政命令無關。這也就決定了在境外反壟斷調查或訴訟中，企業(yè)是絕對的甚至是唯一的應對主體，政府部門難以象應對“雙反”一樣可以積極作為。

但這并不表示政府在其中就不能作為。我國已經與美國、歐盟、韓國等主要經濟體的反壟斷執(zhí)法機構簽署了反壟斷備忘錄。根據備忘錄。對方有義務向我國及時通報涉及我國企業(yè)的反壟斷調查，我國政府也可以向對方表達關注，要求對方恪守反壟斷法基本精神，公平公正地對待中國企業(yè)。如果被調查的壟斷行為系貿易政策，如出口數量限制等所致，我國政府可以積極與對方調查機關交涉，要求其尊重我國政策選擇，或在WTO框架下解決該貿易政策爭端，而不是單方面依據國內法律處罰企業(yè)。即使在反壟斷訴訟中，我國政府也可以“法庭之友”的身份，致函相關法院解釋相關問題。在維生素C案中，中國商務部的“法庭之友”信函就有力地支持了企業(yè)的抗辯，直接引發(fā)了美國國內法律界的激烈討論和不同認識，這也是該案雖然案情簡單清楚，但卻持續(xù)10年至今尚未最終結論的主要原因。

此外，政府在出臺相關政策或法規(guī)時，也要尊重境外反壟斷法律規(guī)定，盡量避免由此導致企業(yè)的進出口行為可能與境外反壟斷法律不符，使企業(yè)處于兩難境地。

(作者單位：中國政法大學;責任編輯：劉建昌)