許婉茹

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063）

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論強(qiáng)制采樣的法律規(guī)制

許婉茹

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063）

強(qiáng)制采樣作為偵查機(jī)關(guān)在司法實踐中經(jīng)常使用的一種強(qiáng)制性偵查措施，經(jīng)過檢驗比對得到的證據(jù)對發(fā)現(xiàn)案件真相有著極其重要的作用。尤其是在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)與刑事偵查加速接軌的背景下，偵查機(jī)關(guān)對強(qiáng)制采樣的運(yùn)用越來越頻繁。然而，這一趨勢同時也激化了強(qiáng)制采樣過程中偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)真相、懲罰犯罪與對被采集人基本權(quán)利的保障之間的矛盾。鑒于目前我國關(guān)于強(qiáng)制采樣立法粗糙的問題，筆者對我國刑事強(qiáng)制采樣進(jìn)行法律規(guī)制的探討。

摘要：強(qiáng)制采樣與公民的人身自由權(quán)、身體權(quán)和隱私權(quán)等之間存在緊張的沖突關(guān)系，本文主要運(yùn)用了對比比較法和總結(jié)歸納法，分別對與強(qiáng)制采樣相類似的概念進(jìn)行了比較，對大陸法系和英美法系國家強(qiáng)制采樣的法律規(guī)制進(jìn)行了比較，通過比較研究得出我國有必要借鑒西方法治國家關(guān)于強(qiáng)制采樣的立法經(jīng)驗,從而總結(jié)出我國關(guān)于強(qiáng)制采樣立法完善的相關(guān)舉措即應(yīng)借鑒和吸收法律保留原則和比例原則。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制采樣；強(qiáng)制性偵查措施；法律保留；比例原則

一、強(qiáng)制采樣的概述

（一）強(qiáng)制采樣的概念。

目前學(xué)術(shù)界對強(qiáng)制采樣尚無統(tǒng)一的概念，學(xué)者們對強(qiáng)制采樣概念的界定大體有四種主流的觀點。學(xué)者們觀點中存在的共同性為，將強(qiáng)制采樣定性為一種強(qiáng)制性偵查措施或偵查手段。

筆者通過對學(xué)者們觀點的學(xué)習(xí)，并根據(jù)所掌握的對于概念界定的幾個關(guān)鍵點總結(jié)出一個強(qiáng)制采樣的概念出來，即強(qiáng)制采樣是指在刑事訴訟中，為查明案件事實，公安司法機(jī)關(guān)未經(jīng)被采樣人同意而強(qiáng)制從其體內(nèi)或體外采集提取血液、尿液、指紋等樣本的一種強(qiáng)制性偵查措施。

（二）強(qiáng)制采樣的分類。

1.預(yù)防性采樣與追訴性采樣?；诓蓸拥哪康暮妥饔貌煌?，刑事強(qiáng)制采樣可以分為預(yù)防性采樣和追訴性采樣。

2.體表采樣與體內(nèi)采樣。根據(jù)樣本的來源，可以將刑事強(qiáng)制采樣分為體表采樣和體內(nèi)采樣。

3.隱私采樣與非隱私采樣。根據(jù)樣本是否涉及人的私密性，可以將刑事強(qiáng)制采樣分為隱私采樣和非隱私采樣。然而有關(guān)隱私的界定，學(xué)界有不同的提法。

4.對犯罪嫌疑人、被告人的強(qiáng)制采樣與對第三人的強(qiáng)制采樣。刑事強(qiáng)制采樣的對象可以分為被追訴人與非被追訴人兩類。

二、域外強(qiáng)制采樣立法規(guī)定上的差異比較

（一）大陸法系國家。以德國為例，在德國，強(qiáng)制采樣是人身檢查的一種，其被視為鑒定、辨認(rèn)為目的的前續(xù)行為。德國刑事訴訟法從實體要件和程序要件兩方面較為詳細(xì)地闡述了對被指控人強(qiáng)制采樣規(guī)定,還對非指控人的強(qiáng)制采樣、強(qiáng)制采樣的執(zhí)行主體等都作出了詳細(xì)、具體的規(guī)定。比如實體要件，強(qiáng)制采樣只有在符合“為了確定對程序具有重要性的事實”這一條件時才能實施。程序要件，德國采用的是令狀主義原則，即由法官視情況決定或批準(zhǔn)，但允許存在例外情況。強(qiáng)制采樣的執(zhí)行主體，《德國刑事訴訟法》作出了明確的規(guī)定。

（二）英美法系國家。美國刑事強(qiáng)制采樣制度與其他國家不同，屬于搜查與扣押的一種具體的偵查措施，其法律根據(jù)主要是《聯(lián)邦憲法》第四修正案。第四修正案規(guī)定公民人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理的搜查和扣押。在美國搜查的范圍被區(qū)分為體內(nèi)和體表。另外，對公民進(jìn)行搜查和扣押還受到令狀原則的限制，原則上必須有法官簽發(fā)的令狀，否則必須符合存在緊急情況、有充分的理由認(rèn)為存在證據(jù)、適用合理手段和程序進(jìn)行取樣三個條件。

比較研究：各國對強(qiáng)制采樣的規(guī)定，就微觀方面而言存在著許多細(xì)微的差異，就宏觀方面而言則存在一些共同的地方。這些國家均充分認(rèn)識到了強(qiáng)制采樣與人權(quán)保障之間存在緊張的沖突,因而都根據(jù)現(xiàn)代法治國家公權(quán)力限制私權(quán)利的基本原則對強(qiáng)制采樣進(jìn)行了相應(yīng)的限制與規(guī)范。兩大法系在強(qiáng)制采樣的規(guī)制上都體現(xiàn)出了法律保留原則、比例原則、令狀原則，這是它們的共同性。

三、我國強(qiáng)制采樣的立法現(xiàn)狀及存在的問題

長期以來，我國有關(guān)人身檢查的規(guī)定歸屬為勘驗、檢查的一種形式，一直未被視作獨立的偵查行為類型。雖然2012年刑事訴訟法增加了有關(guān)刑事強(qiáng)制采樣的規(guī)定，但卻并沒有明確界定它和人身檢查的關(guān)系，在具體內(nèi)容上規(guī)定得也十分簡略，可操作性低。

另外在司法實踐中也存在強(qiáng)制采樣啟動和適用的任意性、缺乏必要的審查機(jī)制、強(qiáng)制采樣過程中忽視對被采樣者權(quán)利的保障等問題。究其原因，這與我國長期以來的職權(quán)主義的訴訟模式呈正相關(guān)，在這種訴訟模式下，注重公權(quán)力的行使、注重打擊犯罪，公民權(quán)利讓步于公共利益。

四、我國強(qiáng)制采樣法律規(guī)制的完善

（一）立法應(yīng)當(dāng)對強(qiáng)制采樣有一個明確的界定，而不是目前這種和人身檢查之間這種含糊不清的關(guān)系。筆者認(rèn)為強(qiáng)制采樣應(yīng)是與人身檢查并列的一種偵查行為。

（二）結(jié)合強(qiáng)制采樣之基本原則談強(qiáng)制采樣法律規(guī)制的完善，如前所述,兩大法系國家的強(qiáng)制采樣基本上遵循法律保留、比例原則和令狀主義三大原則。筆者下面結(jié)合我國的法治背景對這三大原則做一個具體的剖析：

1.法律保留原則。建設(shè)中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，抓住提高立法質(zhì)量這個關(guān)鍵。更何況強(qiáng)制采樣侵犯公民憲法性權(quán)利，理應(yīng)作出詳細(xì)的法律規(guī)制，所以法律保留原則理應(yīng)吸收和引用。

2.比例原則。比例原則,這也是我國強(qiáng)制采樣立法時應(yīng)遵循的原則,具體來說：堅持比例原則的三個子原則，首先是適當(dāng)性原則，其次是必要性原則，最后是狹義比例原則即相稱性、平衡原則。應(yīng)考慮公民隱私權(quán)被侵犯的程度深淺并設(shè)置相應(yīng)的規(guī)制，其程序設(shè)計的目的在于保持公共利益和個人利益的平衡。

3.令狀原則。筆者認(rèn)為令狀原則目前在我國恐怕難以得到實施，原因是由我國司法機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)設(shè)置和法治大環(huán)境所決定的。筆者認(rèn)為可以借鑒英國的做法把強(qiáng)制采樣分為一般的強(qiáng)制采樣和重大的強(qiáng)制采樣行為，對一般的強(qiáng)制采樣由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，重大的強(qiáng)制采樣行為則由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

（三）上升到我國強(qiáng)制性偵查措施的總體層面，強(qiáng)制性偵查措施具有強(qiáng)制性、侵權(quán)性。

限制性等特點，所以設(shè)定在賦予偵查機(jī)關(guān)權(quán)力的同時也不能忽略對被處分人的正當(dāng)權(quán)利和合法權(quán)益的尊重和保護(hù),所以對強(qiáng)制性偵査措施進(jìn)行法律規(guī)制也是必要的。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳光中、陳學(xué)權(quán)：強(qiáng)制采樣與人權(quán)保障之沖突與平衡

[2]李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社 1999 版。

[3]［.英］約翰.斯普萊克著，許美君、楊立濤譯：《英國刑事訴訟程序》，中國人民大學(xué)出版社 2006 年版。

作者簡介：許婉茹，女，（1990.8—），山東單縣，西北政法大學(xué)公安學(xué)院偵查學(xué)研究生。

中圖分類號：D920.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）01-0067-01