黃　銳

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我國(guó)行政法回歸“行政”的探究

黃銳

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

我國(guó)現(xiàn)行行政法主要是建立控權(quán)論基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的控制，保障公民的權(quán)利。但現(xiàn)行行政法的發(fā)展已缺乏更多的后繼動(dòng)力，開始落后于現(xiàn)實(shí)需要。我們應(yīng)該讓行政法回歸“行政”，實(shí)現(xiàn)行政法的轉(zhuǎn)變。

行政法；控權(quán)論；行政

我國(guó)改革開放以來，經(jīng)濟(jì)社會(huì)經(jīng)歷了翻天覆地的變化。經(jīng)濟(jì)方面由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變；政治方面確立了建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的基本方略；十八屆四中全會(huì)更是提出了“全面推進(jìn)依法治國(guó)，建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的總目標(biāo)”。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)天然地要求控制和規(guī)范政府權(quán)力，加之我國(guó)社會(huì)大眾恐懼于文革中國(guó)家權(quán)力的濫用，改革開放后行政法“趁勢(shì)而起”，以《行政訴訟法》為起點(diǎn)，我國(guó)相繼建立行政處罰、行政許可、行政復(fù)議、行政賠償?shù)戎匾姓芍贫?，行政法治突飛猛進(jìn)，出現(xiàn)了前所未有的高峰。[1] 

目前，我國(guó)行政法基礎(chǔ)理論的主流觀點(diǎn)為“控權(quán)論”。在上述理論的主導(dǎo)下，我國(guó)行政法基本上是圍繞行政訴訟制度和行政程序制度進(jìn)行展開的。行政法的法律目的被認(rèn)為是通過對(duì)行政權(quán)行使者的控制，保障相對(duì)人的個(gè)人權(quán)利，使個(gè)人自由和權(quán)利免受行政權(quán)的侵害。在法律價(jià)值上，行政法和行政訴訟法相混同，幾無(wú)本質(zhì)區(qū)別。在行政訴訟法頒布至今近30年的時(shí)間里，現(xiàn)行行政法強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的有限性，要求行政權(quán)的運(yùn)行正當(dāng)，強(qiáng)調(diào)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，順應(yīng)了時(shí)代需求，對(duì)中國(guó)社會(huì)的發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)。但不可否認(rèn)的是，我國(guó)行政法總體上來看是一部移植于國(guó)外的法律，行政主體、行政行為、行政程序等核心概念均源于大陸法系或英美法系。誠(chéng)然，在法治缺乏內(nèi)部土壤和動(dòng)力的我國(guó)，大膽吸收借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)推動(dòng)了行政法的發(fā)展。但也同樣因?yàn)樾姓ㄊ且浦卜?，從一開始一定程度上就存在了先天不足和水土不服的問題——研究者對(duì)國(guó)外的概念和具體制度的理解上或多或少的存在偏差，再加上我國(guó)過于強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的外部控制的發(fā)展路徑，我們不難發(fā)現(xiàn)，這種以監(jiān)督行政權(quán)為核心的行政法反哺行政活動(dòng)的能力越來越低，出現(xiàn)了發(fā)展上的困境：行政體制改革中行政法學(xué)者集體失語(yǔ)、行政程序法遲遲不能出臺(tái)、行政組織法的發(fā)展孱弱等等，甚至是處于行政法中心地位的行政訴訟制度也處于相當(dāng)?shù)睦ьD之中。薛綱凌教授認(rèn)為：“（行政法）控權(quán)模式發(fā)展艱難，在規(guī)范政府行為、解決利益沖突方面表現(xiàn)得無(wú)力，也不能有效解決城鄉(xiāng)發(fā)展的失衡，地區(qū)、行業(yè)之間的差異，社會(huì)貧富不均”[2]；何海波教授也指出：“行政訴訟法實(shí)施二十多年法院‘慘淡經(jīng)營(yíng)’，卻仍然走不出‘艱難困厄’的局面……行政訴訟解決行政糾紛、保護(hù)公民權(quán)利和監(jiān)督依法行政的功能已經(jīng)嚴(yán)重受挫?！盵3]行政法的發(fā)展亟待轉(zhuǎn)變。

一行政法發(fā)展困境的原因

（一）現(xiàn)行行政法不符合世界公共行政發(fā)展趨勢(shì)

我國(guó)現(xiàn)行行政法理論認(rèn)為西方行政存在一個(gè)“夜警國(guó)家”—“行政國(guó)家”—“有限政府”的發(fā)展階段，鑒于目前處于“有限政府”階段，從而推導(dǎo)出行政法要對(duì)行政權(quán)進(jìn)行有效制約和控制。事實(shí)上，這是對(duì)有限政府的誤解：有限政府或者說限權(quán)政府在西方是憲法原則或者說是一項(xiàng)法治觀念，并非一種真實(shí)存在的行政發(fā)展階段?！靶姓?guó)家”或者說“福利國(guó)家”之后，也就是從20世紀(jì)70年代中期開始，西方各國(guó)新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)重新占據(jù)了理論主導(dǎo)地位，認(rèn)為市場(chǎng)力量應(yīng)該最大化，政府干預(yù)應(yīng)該最小化，英國(guó)的撒切爾夫人和美國(guó)里根政府掀起了新公共管理改革即是這一理論的行政實(shí)踐。隨著2008年金融危機(jī)爆發(fā)，西方各國(guó)政府又開始用刺激計(jì)劃介入經(jīng)濟(jì)，進(jìn)行積極調(diào)查，建立管制體系，避免金融危機(jī)的再次發(fā)生?？梢?，西方社會(huì)政府的角色時(shí)盛時(shí)衰，行政干預(yù)時(shí)強(qiáng)時(shí)弱，行政針對(duì)出現(xiàn)的社會(huì)問題的不同而隨時(shí)進(jìn)行調(diào)整，并非一味的對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制。如果我們對(duì)西方行政的真實(shí)情況不引起足夠重視，會(huì)導(dǎo)致我們的行政法“一葉障目不見森林”，只關(guān)注一頭而忽視了另一頭——將有限政府作為一種憲法層面的價(jià)值理念和將其作為真實(shí)存在有著本質(zhì)上的不同。

（二）現(xiàn)行行政法與我國(guó)行政機(jī)關(guān)的宗旨不匹配

根據(jù)憲法第27條規(guī)定，“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”，因此我國(guó)行政機(jī)關(guān)的宗旨和其他國(guó)家機(jī)關(guān)一樣，都是“為人民服務(wù)”?！盀槿嗣穹?wù)”并非一句簡(jiǎn)單的政治口號(hào)，它意味著我國(guó)的行政機(jī)關(guān)在行政領(lǐng)域，主要是主動(dòng)的去尋找人民的需求，并采取措施滿足人民需求。由于“人民需求”這一概念在形式上多樣，內(nèi)容上趨于無(wú)限，客觀上就要求行政機(jī)關(guān)更加重視經(jīng)濟(jì)、民生、社會(huì)建設(shè)等方面的工作，具體來講，即行政活動(dòng)的重心更多的集中在經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、社會(huì)就業(yè)、社會(huì)保障、文化教育、體育衛(wèi)生、弱勢(shì)群體的幫扶等領(lǐng)域。因此，現(xiàn)行行政法強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制，與我國(guó)憲法規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的“主動(dòng)滿足人民群眾需求的”宗旨存在一定矛盾。

（三）現(xiàn)行行政法無(wú)法適應(yīng)我國(guó)政治體制改革需求

現(xiàn)行行政法強(qiáng)調(diào)對(duì)政府權(quán)力的控制，優(yōu)點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)對(duì)公民權(quán)力的保護(hù)，利用行政權(quán)以外的國(guó)家權(quán)力對(duì)行政權(quán)進(jìn)行控制，防止其被濫用。但它的缺點(diǎn)也非常的明顯，基本上忽略了行政權(quán)和行政機(jī)關(guān)本身，行政權(quán)如何授予，如何調(diào)整，行政機(jī)關(guān)的組織如何建構(gòu)等問題基本上不涉及，實(shí)際上游走于行政的邊緣，忽略行政體制方面的建設(shè)。現(xiàn)行行政法帶來的一個(gè)重要的惡果即是行政組織法律制度的構(gòu)建方面無(wú)所作為，直接導(dǎo)致了我國(guó)目前如火如荼的政治經(jīng)濟(jì)改革中，行政法難覓蹤影，行政審批制度改革、綜合執(zhí)法體制改革、群團(tuán)改革、工商體制改革、投資體制改革等鮮有行政法學(xué)者的分析評(píng)論。

二 行政的疆域及行政法的回歸

行政法是對(duì)研究“行政”的法，只有讓行政法回歸“行政”，才能真正意義上促進(jìn)行政的發(fā)展。對(duì)現(xiàn)行行政法的評(píng)判及反思，首先繞不開的是對(duì)“行政”這一“起點(diǎn)”概念的探尋。

（一）行政的“疆域”

行政，是行政法上的核心范疇，是行政法的研究對(duì)象，也是行政法學(xué)研究的起點(diǎn)。行政在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中的釋義為“行使國(guó)家權(quán)力的（活動(dòng)）；機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體等內(nèi)部的管理工作?！蔽覈?guó)行政法教材一般認(rèn)為，行政主要指國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行國(guó)家法律、管理國(guó)家內(nèi)政外交事務(wù)的職能。行政法主要研究的是公行政，主要是國(guó)家行政、形式行政。[4]

西方國(guó)家與我國(guó)行政相對(duì)應(yīng)的英語(yǔ)詞匯為：administra-tion，主要含義有5種，分別為“管理、經(jīng)營(yíng)、支配”、“法律的實(shí)施”、“政府”、“行政管理職能”、“遺產(chǎn)管理”。[5]在《布萊克法律詞典》中，administration的含義也有四類。兩相對(duì)比，我國(guó)行政法學(xué)研究的行政主要是從行政機(jī)關(guān)的行政職能來解釋行政，而西方行政概念有多個(gè)層面，我國(guó)行政法行政的疆域要小于西方國(guó)家的定義。

（二）行政法應(yīng)該回歸“行政”

那么，怎樣才能讓行政法與行政的真實(shí)疆域所匹配呢？可以從行政的要素為切入點(diǎn)予以解決。行政，不僅是行政法的研究對(duì)象，它同樣是政治學(xué)、憲法學(xué)、行政學(xué)、公共管理學(xué)等多個(gè)學(xué)科共同研究的對(duì)象，我們需要超越行政法本身，轉(zhuǎn)向其他學(xué)科，以博采眾長(zhǎng)、取長(zhǎng)補(bǔ)短的態(tài)度借鑒吸收其他學(xué)科的研究成果。美國(guó)公共行政學(xué)者詹姆斯·W·費(fèi)斯勒在研究公共行政時(shí)，從“政府做什么以及如何做”、“組織與政府結(jié)構(gòu)的作用”、“政府組織中的人”、“政府決策”、“民主制中的行政”五個(gè)方面進(jìn)行了探討，并認(rèn)為“公共組織與私人之間的最基本差別在于法治（rule of law），公共組織的存在是為了執(zhí)行法律，它們的結(jié)構(gòu)、職員、預(yù)算和目的—都是法律權(quán)威的產(chǎn)品”[6]。從公共行政學(xué)的角度，行政的要素有職能、結(jié)構(gòu)、人員、政策、監(jiān)督五個(gè)。將之與我國(guó)行政法的研究相對(duì)比，現(xiàn)行行政法在職能、結(jié)構(gòu)、人員的研究方面處于弱勢(shì)，優(yōu)勢(shì)是監(jiān)督領(lǐng)域，而政策方面幾乎不涉及。因此，現(xiàn)行行政法要進(jìn)一步發(fā)展，必須重新回歸“行政”。

三 法實(shí)現(xiàn)回歸行政需要堅(jiān)持的原則

（一）行政法立法思想的轉(zhuǎn)變

目前，行政法領(lǐng)域的法律《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國(guó)家賠償法》強(qiáng)調(diào)對(duì)行政行為的事后監(jiān)督，《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》強(qiáng)調(diào)對(duì)行政行為事中的規(guī)范和監(jiān)管，在很大程度上也是為了與行政訴訟法相銜接。轉(zhuǎn)變后的行政法強(qiáng)調(diào)行政組織行使權(quán)力的來源和行政組織本身的結(jié)構(gòu)，需要我們加強(qiáng)對(duì)《憲法》、《立法法》、《組織法》、《授權(quán)法》、《公務(wù)員法》等法律的研究、制定和完善。

（二）行政法律關(guān)系的轉(zhuǎn)變

雖然我國(guó)行政法學(xué)將行政法律關(guān)系分為了對(duì)內(nèi)行政法律關(guān)系和對(duì)外行政法律關(guān)系，主流觀點(diǎn)也承認(rèn)內(nèi)部行政關(guān)系也受到行政法的調(diào)整。但是，內(nèi)部行政法律關(guān)系在我國(guó)一直未受到應(yīng)有的重視，一直處于外部行政關(guān)系的從屬地位。當(dāng)然，按照目前的行政法律關(guān)系理論，并不承認(rèn)授權(quán)主體和行政組織之間屬于行政法律關(guān)系（如全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)國(guó)務(wù)院的委托），但至少，我們可以開始研究并梳理行政組織與授權(quán)主體之間，以及行政組織內(nèi)部之間的關(guān)系。

（三）行政主體范式的轉(zhuǎn)變

行政主體概念是一個(gè)法學(xué)概念。目前我國(guó)行政主體制度，主要是為了解決行政訴訟被告的資格問題，與德國(guó)等國(guó)的行政法學(xué)討論行政主體在探究誰(shuí)可以行使行政權(quán)不同。在我國(guó)，行政主體理論直到今天也仍是純理論性的探討，沒有出現(xiàn)在法律規(guī)范中，也沒有相應(yīng)的制度支撐。行政組織是授權(quán)主體授予職權(quán)的對(duì)象，不討論該權(quán)力的擁有者能否以自己名義獨(dú)立行使行政權(quán)力，并承擔(dān)責(zé)任的問題。只要符合行政組織的一般條件，能夠被授予職權(quán)，即為行政組織。因此，我們可以考慮將行政主體范式轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓M織。

（四）監(jiān)督體系的轉(zhuǎn)變

我國(guó)目前行政法強(qiáng)調(diào)司法權(quán)對(duì)行政行為的監(jiān)督，監(jiān)督時(shí)間處于行政行為的末端。而“回歸行政的行政法”是對(duì)行政過程進(jìn)行全方位的監(jiān)督。從從權(quán)力機(jī)關(guān)到行政機(jī)關(guān)，再?gòu)乃痉C(jī)關(guān)到行政機(jī)關(guān)，是全流程監(jiān)督。同時(shí)，需要我們更加注重行政組織的結(jié)構(gòu)合法性問題，從行政系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行監(jiān)督，通過與行政行為法、行政程序法等其他行政法的相互配合，促使行政機(jī)關(guān)決策符合法律、公共利益，達(dá)成行政目標(biāo)。

總之，政法的發(fā)展已缺乏更多的后繼動(dòng)力，開始落后于現(xiàn)實(shí)需要，特別是在中國(guó)社會(huì)治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，治理能迫切需要大幅提升的社會(huì)大背景下，行政法的發(fā)展缺乏對(duì)社會(huì)需求的積極回應(yīng)，不能為快速轉(zhuǎn)型的社會(huì)提供制度支撐。因此，行政法的發(fā)展應(yīng)該重新回歸“行政”，將行政法的范圍擴(kuò)大至行政要素涉及的所有領(lǐng)域。

[1]陳新民.中國(guó)行政法學(xué)原理[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002:6.

[2]薛剛凌.行政法發(fā)展模式之檢討與重構(gòu)[A].中國(guó)行政法之回顧與展望——“中國(guó)行政法二十年”博鰲論壇暨中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2005年年會(huì)論文集[C].2005.

[3]何海波.困頓的行政訴訟[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2012,(2):96.

[4]姜明安.行政法與行政訴訟法(第四版)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007:6.

[5]元照英美法詞典[Z].北京:北京大學(xué)出版社,2013:34.

[6][美]詹姆斯·W·費(fèi)斯勒,唐納德·F·凱特爾.公共行政學(xué)新論——行政過程的政治[M].陳振明,等,譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2013:12.

（責(zé)任編校：周欣）

D922.1

A

1673-2219（2016）09-0111-03

2016－03－15

重慶市社科一般項(xiàng)目“重大環(huán)境行政決策風(fēng)險(xiǎn)防控的法律問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)2014YBFX111）。

黃銳（1982－），男，四川萬(wàn)源人，西南政法大學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)閼椃ㄅc行政法。