◎ 劉業(yè)林

非全日制用工，究竟誰說了算？

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案情簡(jiǎn)介

2011年8月，職工王某經(jīng)人介紹到某小學(xué)食堂工作，負(fù)責(zé)全校師生員工的午餐。雙方口頭約定，王某是學(xué)校的非全日制用工，上午8時(shí)上班，下午2時(shí)就可以離校，雙休日正常休息；工資按月發(fā)放；與學(xué)校職工一樣享有寒暑假，工資照發(fā)。2013年6月，學(xué)校決定從9月份起參加全市教育系統(tǒng)的午餐配送，不再自己辦食堂。2013年暑假前，學(xué)校通知王某，從下學(xué)期起，學(xué)校食堂解散，也無法再聘用王某，并主動(dòng)詢問王某還有啥困難。王某說，自己也沒啥要求，只是希望學(xué)校能幫自己補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。學(xué)校解釋說，當(dāng)初聘用他時(shí)，口頭約定雙方是非全日制用工，按照法律規(guī)定，學(xué)?？梢噪S時(shí)解除勞動(dòng)合同，并且不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。王某感到學(xué)校說的似乎有點(diǎn)道理，但又心有不甘，擔(dān)心受騙，就找到當(dāng)?shù)氐氖锌偣?huì)來問個(gè)究竟。那么，非全日制用工，學(xué)校和王某的口頭約定是否有效呢？

案例解析

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，王某的非全日制用工究竟誰說了算？

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國勞動(dòng)用工形式在逐漸走向多樣化，尤其是以小時(shí)工為主要形式的非全日制就業(yè)形式發(fā)展迅猛，成為擴(kuò)大就業(yè)的重要渠道。但與此同時(shí)，少數(shù)用人單位故意混淆是非，利用非全日制用工的名義和幌子，侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益。勞動(dòng)者依法維權(quán)的關(guān)鍵，在于迅速、有效判斷是否非全日制用工。

一、非全日制用工的特點(diǎn)。

與全日制用工相比，非全日制用工突破了傳統(tǒng)的全日制用工模式，至少具有“四化”的用工特點(diǎn)：一是用工協(xié)議口頭化。用人單位與勞動(dòng)者可以不訂立書面勞動(dòng)合同，職工的權(quán)利義務(wù)以及用人單位對(duì)職工的要求，可以口頭約定；二是關(guān)系終止無因化。非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工；三是解除合同無償化。非全日制用工中，所有解除勞動(dòng)合同的行為，不管出于什么原因，不管用人單位或者勞動(dòng)者有無過錯(cuò)，用人單位都不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；四是社保繳納簡(jiǎn)單化。除了工傷保險(xiǎn)，養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、生育等其它社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，用人單位不需為勞動(dòng)者繳納。

以上的“四化”特點(diǎn)，僅僅是非全日制用工的表象特征，它們必須依附非全日制用工的實(shí)體形式而存在。

二、非全日制用工與全日制用工的主要區(qū)別。

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》，全日制用工和非全日制用工的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：

1．工作時(shí)間不同。全日制用工一般實(shí)行每天工作不超過8小時(shí)，每周不超過40小時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度。非全日制用工一般平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)。

2．非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。而全日制用工的，用人單位和勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。

3．非全日制用工的勞動(dòng)關(guān)系可以隨時(shí)終止，用人單位無需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。全日制用工的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法解除或者終止勞動(dòng)合同，用人單位解除或者終止勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

4．從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立勞動(dòng)合同的履行。而全日制用工勞動(dòng)者只能與一個(gè)用人單位訂立勞動(dòng)合同。

5．非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同和3個(gè)月以下固定期限勞動(dòng)合同外，其他勞動(dòng)合同可以依法約定試用期。

6．非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算周期最長(zhǎng)不得超過15日。而全日制用工的，工資應(yīng)當(dāng)至少每月支付一次。

三、如何認(rèn)定非全日制用工？

非全日制用工的本質(zhì)特征，應(yīng)該是關(guān)于最高工時(shí)標(biāo)準(zhǔn)的限制。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》，判斷是否非全日制用工，采用的是每日工作時(shí)間結(jié)合每周累計(jì)工作時(shí)間的判斷方法，即勞動(dòng)者在同一用人單位平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，同時(shí)每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)。這是非全日制用工的最顯著判斷依據(jù)。

由此可以看出，非全日制用工的認(rèn)定，主要由每日、每周的累計(jì)工作時(shí)長(zhǎng)而確定。每日工作時(shí)間超過4小時(shí)，或者每周工作時(shí)間累計(jì)超過24小時(shí)的，將構(gòu)成全日制用工，而不是用人單位自認(rèn)為的非全日制用工，用人單位需要承擔(dān)相應(yīng)的法定義務(wù)。

本案中，雖然學(xué)校一直把王某視為非全日制用工，并作口頭約定，但實(shí)際上是學(xué)校錯(cuò)誤地理解了法律關(guān)于非全日制用工的有關(guān)規(guī)定。王某每天工作時(shí)間從上午8時(shí)到下午2時(shí)，每周工作5天，每天工作時(shí)間6小時(shí)和每周工作時(shí)間30小時(shí)，都超過了非全日制用工每天工作時(shí)間不超過4小時(shí)和每周累計(jì)工作時(shí)間不超過24小時(shí)的規(guī)定，因此，王某的用工不屬于非全日制用工。經(jīng)過當(dāng)?shù)厥锌偣?huì)的協(xié)調(diào)，王某所在學(xué)校認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤，同意依法支付王某兩個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并為他辦理近兩年的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)補(bǔ)繳和轉(zhuǎn)移手續(xù)。王某對(duì)此處理結(jié)果十分滿意。

法規(guī)鏈接

《勞動(dòng)合同法》第六十八條 非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。

《勞動(dòng)合同法》第六十九條 非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。

從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。

《勞動(dòng)合同法》第七十條 非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。

《勞動(dòng)合同法》第七十一條 非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

《勞動(dòng)合同法》第七十二條 非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。

非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過十五日。

（作者系鎮(zhèn)江市社會(huì)科學(xué)院副院長(zhǎng)，聯(lián)系方式：351981391@qq.com)