楊遂全，李早早四川大學法學院，四川成都610207

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體外胚胎的基因遺傳權保護問題探析
——兼評“江蘇無錫冷凍胚胎案”

楊遂全，李早早*
四川大學法學院，四川成都610207

摘要：體外胚胎作為現(xiàn)代醫(yī)療科學技術發(fā)展的產物，在改變人類生殖體系的同時，引發(fā)了一系列亟待解決的相關法律問題。通過對目前國內相關學者所提出的“主體說”“客體說”和“中介說”等學說的批判性思考，揭示其在理論層面的局限性，從而得以否定以上三種學說的合理性。而后從倫理學、法理以及比較法等角度對該問題進行系統(tǒng)性的論述，揭示體外胚胎的法律地位，即人格利益屬性。在該定性的基礎之上，借助于有關學者提出的基因權理論，最終將體外胚胎界定為基因遺傳權的客體。因此，有必要對江蘇無錫冷凍胚胎案的裁判結果予以重新審視。同時，建議在立法層面建立起體外胚胎基因遺傳權的法律保護體系，完善侵害基因遺傳權的救濟措施，以實現(xiàn)對體外胚胎基因遺傳權的法律保護。

關鍵詞：體外胚胎；人類生殖體系；人格利益；基因遺傳權保護；倫理學

楊遂全，李早早．體外胚胎的基因遺傳權保護問題探析——兼評“江蘇無錫冷凍胚胎案”［J］．西南石油大學學報：社會科學版，2016，18（3）：64–71．

Yang Suiquan, Li Zaozao．A Discussion on the Protection of Genetic Inheritance Rights of In Vitro Embryos：A Comment on the Frozen Embryo Case in Wuxi，Jiangsu［J］．Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2016，18（3）：64–71．

引言

隨著現(xiàn)代醫(yī)療科學技術的不斷發(fā)展，特別是輔助生殖技術的誕生，使人類從傳統(tǒng)的自然生殖體系轉變?yōu)椤白匀簧撑c人工生殖”并舉的雙軌生殖體系，極大地緩解了現(xiàn)代社會所面臨的較高的不孕不育現(xiàn)狀。然而，“牽一發(fā)而動全身”，醫(yī)療技術領域的革新引發(fā)了醫(yī)學、生命倫理學、生物學、社會學、法學等學科領域學者們的熱議。就法學而言，一項新事物的產生必然使得人們重新審視現(xiàn)有法律制度能否將其納入到法律調整對象之中，能否解決其所帶來的一系列社會問題。2014年9月由江蘇省無錫市中級人民法院審結的“江蘇無錫冷凍胚胎案”便印證了這一點，從判決書來看，一審與二審法院作出了對立的判決：一審法院的裁判基礎在于受精胚胎為具有發(fā)展為生命的潛能，是含有未來生命特征的“特殊之物”，不能像一般之物一樣任意轉讓或繼承，故其不能成為繼承的標的；對于原告提出的其與被告之間，應由其監(jiān)管處置胚胎的訴請，沒有法律依據(jù)，不予支持，判決駁回其訴訟請求。而二審法院則在充分尊重基本法理精神的前提下，順民意、存人倫，判決原被告雙方對受精胚胎共同享有監(jiān)管權和處置權，作出帶有開放性色彩的司法判決［1］。對于二審法院作出的判決，楊立新在指出判決存在缺陷的同時，將之評價為：“這是一份標志人倫與情理勝訴的民事判決”［2］；也有一些學者認為，“這一判決是近10年來值得一提的好判決，既合法，又合情、合理，符合倫理道德、公序良俗”［3］。的確，與一審法院相比，二審法院的判決取得了“拍手叫好”的社會效果，然而法律效果呢？是否同樣值得“點贊”呢？

正源于此，學者們圍繞該案的法律效果所涉及的相關法律問題進行了一系列的論述，然而從目前所收集的資料來看，筆者認為，以下幾個方面的問題仍有值得探討的余地：其一，體外胚胎①案例當中的冷凍胚胎屬于體外胚胎，用此概念更為準確。作為一新生事物，其法律地位究竟為何？是視為“特殊的物”而給予物權法上的特殊法律保護，還是視為“基因遺傳權”的客體而納入人格權法的保護范圍？甚或是單獨的法律主體？學者們對此看法不一。其二，二審判決通過“法官造法”的方式所引入的“監(jiān)管權”“處置權”的概念有無法律依據(jù)？其權利基礎為何？學者們并沒有給出明確的答復。其三，目前正值我國民法典編纂之際，在未來的民法典當中，對這些法律問題應作出怎樣的回應，也是一個值得深究的問題。綜上所述，本文主要圍繞以上方面的問題展開論述，同時借鑒外國法的相關理論及其司法判例中的有益司法經驗，以期對我國現(xiàn)有的法律制度構建有所裨益。

1　體外胚胎的法律地位

所謂體外胚胎，全稱為“體外受精—胚胎移植”（In Vitro Fertilization and Embryo Transfer，IVF-ET），指的是從女性體內取出卵子，在器皿內培養(yǎng)后，加入經技術處理的精子，待卵子受精后，繼續(xù)培養(yǎng)，到形成早期胚胎時，再轉移到子宮內著床，發(fā)育成胎兒直至分娩的人工輔助生殖技術②《人類輔助生殖技術管理辦法》第24條第3款。。目前我國有關體外胚胎方面的法律規(guī)范，主要集中在由衛(wèi)生部制定的幾個部門規(guī)章中，如《人類輔助生殖技術管理辦法》《人類輔助生殖技術規(guī)范》《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》《衛(wèi)生部辦公廳關于印發(fā)實施人類輔助生殖技術病歷書寫和知情同意書參考樣式的通知》《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》。遺憾的是，其中僅有“供精、供卵、供胚胎應以捐贈助人為目的，禁止買賣”③《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》第5條。“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎”④《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條第2款。“禁止買賣人類配子、受精卵、胚胎或胎兒組織”⑤《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》第7條。等技術層面的規(guī)定，僅僅表明體外胚胎禁止買賣，允許無償贈與，但并沒有對體外胚胎的法律地位作出明確的界定。而對體外胚胎法律地位的準確界定，是解決其他相關法律問題的前提，是重中之重。

1.1對國內相關學說的批判性思考

目前學界在針對體外胚胎法律地位的研究中，主要提出了以下幾種學說：

第一，主體說。該說認為，應當將體外胚胎作為權利能力受到限制的法律主體來看待［4］。目前學者們對該觀點持否定態(tài)度，認為體外胚胎雖具有成為民事主體的可能性，但尚不具備成為民事主體的條件。

第二，客體說。該說主張將體外胚胎作為一種“特殊的物”或者“財產”，即民法上的客體來對待?！敖K無錫冷凍胚胎案”的一審法院便采用了這種觀點從而做出了否定性判決。在我國學界，該學說得到了許多學者的支持，但又有分歧，有主張將其作為物權法上的客體，即“特殊的物”來看待，并給予特別的尊重［5］；也有學者主張將其作為人格權的客體，認為體外胚胎雖處于人體之外，但從整體上來看，其仍然屬于人類生育的一個必經程序，屬于人格權的客體，“人身體之一部若脫離人體，不一定成為物”［6］。但其中引起學界激烈討論的莫過于楊立新所提出的“倫理物”一說，具體言之，“人有人格，物有物格”，將民法上的物分為倫理物格、特殊物格與一般物格，其中倫理物格是指概括具有生命倫理價值的物的資格［7］。冷凍胚胎是具有人格屬性的倫理物［8］。

第三，中介說。該說認為體外胚胎既不是法律主體，也不是民法上的客體，而是處于一種“中間地帶”，兼具主體與物的雙重屬性，突破了自羅馬法以來所創(chuàng)立的“人—物”的二元劃分體系，需要對其法律地位重新予以建構［9］。“江蘇無錫冷凍胚胎案”的二審法院將其作為一種特殊利益予以保護，認為胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質，比非生命體具有更高的道德地位，應受到特殊尊重與保護，可見二審法院采用的便是此說。

筆者認為，以上三種學說在確定體外胚胎法律地位時，有一些基本理論問題沒有得到解決，那么由此而提出的觀點也將是空泛的，不具有完全的說服力。

首先，人體分離物≠物權法上的物。目前學界的通說認為，人體分離物屬于物權法上的物，身體的組成部分一旦與人體分離，就成為物；當其與人體重新結合后，又成為人體的組成部分，不再是物［10］。然而筆者認為，人體分離物并不一定是物權法上的物，應視具體情形而定；而且其在某些情形下之所以被定性為物，在很大程度上是由于其對于法律主體已無人格利益可言，主要理由為：一是從物的概念上來看，物是指存在于人身之外，為人力所能支配而且能夠滿足人類某種需要的財產。此處的“人身之外”應作何解釋，學者們一般認為是“與人體相分離”，要么是原本就不屬于人體組成部分，要么是從人體分離出去的。前一種情形由體外進入體內，毋庸置疑，成為人體組成部分；而后一種情形由體內到體外則不一定成為物，因為這種做法只是改變了人體組成部分的存在狀態(tài)，不能直接認定改變其性質。任何事物的性質是由其內在本質決定的，而不是取決于其所處的外在環(huán)境。二是人體分離物=物質載體+人格利益。筆者認為，人體分離物本身是以物質的形式存在，但其與物的本質不同之處在于其所擁有的人格利益，且這種人格利益并不隨著與人體分離而消失。因此，人體分離物究竟為物抑或人格利益，取決于其含有的人格利益地位，當后者的法律地位高于前者時，應當作為人格權的客體；反之，就為物權法的客體。如人體毛發(fā)與人體分離后，仍會有新的毛發(fā)長出，因此其從人體脫離對人體沒有任何傷害，且在現(xiàn)實生活中也是可以成為交易的標的，因此其具有的人格利益處于次要地位，屬于物權法上的物。

其次，體外胚胎能否納入到“人—物”的二元劃分體系。一是，人=權利主體（法律上的人）≠生物上的人。從法哲學的角度分析，人從本質上來講，是自然屬性與社會屬性的統(tǒng)一體。對人的社會認識必須從對人的自然認識開始，把人的自然生物屬性作為人的基礎屬性，是古今中外思想家的一個共識，一切關于人類社會性的探索都自然要回歸于人的自然屬性以尋求答案［11］9。在自然屬性方面，人是生物意義上的人，指的是“能制造工具并能熟練使用工具進行勞動的高等動物”［12］。其所體現(xiàn)的是人所具有的動物屬性的一面，這與其他動物并無差別，但卻是社會屬性得以存在的基礎。在社會屬性方面，法律上的人是指人的社會關系條件，是人的一種社會性存在，是對人的社會人格的一種揭示［11］18。它體現(xiàn)出人與其他動物的最大區(qū)別在于其擁有理性，而這直接導致人具有社會屬性的可能性，從而產生了“法律上的人”。正如康德所言：“沒有理性的東西只具有一種相對價值，只能作為手段，因此叫做物；而有理性的生靈叫做‘人’，因為人依其本質即為目的本身，而不能僅僅作為手段來使用?！保?3］也就是說，人是目的，而非手段，無論是法律上的人抑或生物上的人，都應當?shù)玫綉械淖鹬亍６?，?權利客體≠物權的客體。這里的“物”指的是權利客體，而非物權的客體，前者范圍比較廣泛，包括物、行為、智力成果、人格利益等。隨著社會經濟的不斷發(fā)展與進步，權利客體范圍也在不斷地擴大，這也成為許多學者主張對權利客體進行類型化分析的重要原因。但筆者認為，只要現(xiàn)有權利客體足以容納，就無需創(chuàng)設新的權利客體類型，如所謂的“倫理物”。就體外胚胎而言，作為“生物上的人”，是“法律上的人”得以產生的必經階段，雖然不能作為權利主體，但作為一種“潛在的法律上的人”，法律可以通過賦予其權利客體的地位予以充分保護，為未來實現(xiàn)其主體地位保駕護航。因此，在維持現(xiàn)有法律體系的前提之下，將其納入人格權的保護范疇不失為一種明智的選擇。

綜上所述，筆者認為，通過對上述基本理論的分析，至少可以否定主體說、“物”的客體說以及中介說，那么體外胚胎究竟處于何種法律地位呢？

1.2體外胚胎的法律地位

（1）體外胚胎的人格利益屬性

首先，從倫理學的角度分析，“倫理是法律的前奏與基礎，法律則是倫理在立法上的表達”［14］，因此只有準確把握體外胚胎在生命倫理學上的界定，才能真正澄清其法律地位。目前倫理學的主流觀點認為人體胚胎擁有人的遺傳信息，實際上是某一階段的人，以其特有的方式貢獻于人的世代交替，因此，在倫理上，人體胚胎是一種人格體，“是具有人類的生物學生命的特殊實體”，它絕不是一種物［15］。由此可見，倫理學界同樣主張將體外胚胎定性為生物的人，是人格體，而不是物，也就無所謂中間體。人體胚胎作為生物意義上的人，是成為法律上的人的必經階段；雖然其并不一定會成為法律上的人，但法律應當符合倫理，對體外胚胎給予法律上的保護，給予其應有的尊重。因此，人體胚胎作為人格體，無論其是在體內或者體外，都不能改變其為人的倫理屬性。

其次，從法理上分析，既然體外胚胎具有人的倫理屬性，屬于生物意義上的人，那么就不能將其納入到物權法的調整范疇，將其作為物來看待。我國民法根據(jù)具體調整對象的不同，可以將其分類為人身法與財產法兩個范疇，很顯然體外胚胎既然不屬于物，就不能作為財產法的調整范圍。那么，可否將體外胚胎納入到人身法的調整范疇，作為人格權的客體予以保護呢？筆者認為，應當予以肯定，因為體外胚胎本身具有成為法律上的人的潛質，雖然不能成為法律主體，但卻可以將其作為權利客體予以保護，將其作為處于人體之外的人格利益予以調整。人格權法正是對與人體有關的生命、身體、健康、名譽、榮譽、隱私等人格利益的調整，而體外胚胎作為人格體，使人類后代得以延續(xù)，本身含有人格利益，可以納入到人格權法的調整范疇。

再次，從比較法的角度分析，“法律上的人始于出生”，這幾乎已經成為各國民法典的通說，但對體外胚胎這一生物上的人的法律地位卻并未作出明確規(guī)定。相比而言，《法國民法典》在該方面做得比較完善，法國民法中有專門的“人法”編。而法國《生命倫理法》的制定過程更是完美呈現(xiàn)了法國對人體胚胎法律地位認識的深化：針對1994年的《生命倫理法》的爭論，法國國會最初不想對人體胚胎的法律資格問題進行回應，采取了一種不作為的邏輯和折中的立場，僅僅界定了胚胎保護的地位，但足以表明不能將胚胎作為物的立場，但又無法剝奪其作為“人”的資格；而到2004年對其進行修訂時，則確立了“生命始自胚胎”的觀念［16］。由此可見，法國法認為體外胚胎為“生物上的人”，而非“法律上的人”，其雖不能成為法律主體，但應當受到法律的保護，實際上這已經確定了體外胚胎的客體地位，并沒有打破“人—物”的二元劃分體系。筆者認為，這種做法是值得借鑒的，在法國法的基礎之上再前進一步，應當將體外胚胎納入到人格權的保護范疇。因為人格權法中所規(guī)定的生命健康權、身體權本身就是對作為第一層次的“生物的人”所承載的人格利益的保護，而體外胚胎作為人格利益的載體，同樣應受到人格權法的保護。

（2）體外胚胎是基因遺傳權的客體

通過上述論述，體外胚胎的法律地位可以界定為人格權的客體，即人格利益。我國現(xiàn)有的人格權法體系，主要包括一般人格權和具體人格權，前者指的是人格尊嚴、人格平等與人格獨立等基本權利；后者則是指物質性人格權（生命權、身體權與健康權）與精神性人格權（姓名權、肖像權、隱私權、名譽權等）。那么對體外胚胎而言，能否找到具體的人格權利予以保護呢？對體外胚胎的保護體現(xiàn)了對生命的尊重，可以納入到人格尊嚴的保護范圍，但在具體人格權中卻無法找到對應的權利類型予以保護，因此有必要對體外胚胎的法律地位進行進一步的探討。

一方面，體外胚胎這一人格利益在本質上屬于基因。一是從生物學的角度來看，基因是攜帶有遺傳信息的DNA序列，通過指導蛋白質的合成來表達其所攜帶的遺傳信息，是控制生物性狀的基本遺傳單位［17］?；蚺c人的生老病死有著直接的關聯(lián)，具有唯一性，從而使得個體間存在差異。而體外胚胎雖然脫離母體，但在本質上仍然是由卵子與精子的結合所形成的基因組，可以說對體外胚胎的保護實際上是對人體基因得以存續(xù)的保護。二是我國傳統(tǒng)文化主張“不孝有三，無后為大”，旨在說明延續(xù)后代的重要地位，這種觀念直到現(xiàn)在依然盛行。隨著現(xiàn)代醫(yī)療科學技術的發(fā)展，人們逐漸認識到所謂后代的延續(xù)或者血脈的承繼實際上就是為了家族基因的遺傳，而體外胚胎本身就承載著延續(xù)后代的目的。三是拿“冷凍胚胎案”來說，原被告雙方之所以對薄公堂，最終的目的就在于謀求后代的延續(xù)，家族基因得以遺傳，這一點對于失獨家庭而言更為迫切。在此種情形之下，體外胚胎便成為基因得以延續(xù)的唯一途徑，因為體外胚胎本身就是基因的組織體。

另一方面，體外胚胎是基因遺傳權的客體。既然體外胚胎的本質是基因，那么民法上就應當創(chuàng)設相應的權利類型予以保護。目前學者們紛紛提出“基因權”的概念，從法理基礎、現(xiàn)實原因以及比較法等角度論述基因權概念的合理性，筆者對此表示贊同，正如王康所言：“在基因科技手段越來越滲透和控制著人類社會關系的當下，在利益集團對人類基因富礦進行近乎瘋狂的發(fā)掘而不顧及其巨大風險的時候，為了人類（不僅僅是作為私法主體的人）的尊嚴和社會正義的存續(xù)，除了憲法規(guī)范基于人性尊嚴的考慮，更要在私法上對人類基因采取建構權利名份的強意義的法益立場。”［18］筆者認為，可以從以下兩個方面加以分析。

一是基因權及其界定。由于學者們對于基因權的法律屬性存在認識上的不同，因此在對基因權的界定上存在諸多差異。如王康認為，在私法上，基因權主要指人基于自己的特定基因（人類基因）而享有的權利，人類基因的屬性是人格財產［19］。張小羅則認為，基因權利是基于基因之上產生的綜合性的基本權利，包含權利的主體、客體和內容［20］。但是，二者都毫無例外地承認基因權的人格權屬性，至于其是否還屬于財產權等其他性質的權利在此不做討論。因此，筆者在此對基因權僅作狹義上的定義：基因權是指人對于自己的基因而依法享有的人格權利。這一界定主要包含以下特征：基因權是基本人權，因為基因權符合基本人權的特征，即具有基礎性、根本性、不可侵犯性與不可轉讓性、強制性等［21］；基因權的主體具有復合性，表現(xiàn)為特定自然人及其群體，因此它不僅僅是個體權利，還是集體權利，甚至還屬于代際權利；基因權不是最小單元的權利，而是一個類概念、群概念，即作為一個綜合性的權利群而存在，可以用英美法上的“權利束”概念加以概括［18］。因此，雖然學者們對基因權“權利束”所包含的內容認識不一致，但也都是大同小異，主要分為基因平等權、基因自主權、基因公開權、基因隱私權、基因知情權等類型，當然其中不乏需要改進與完善之處。

二是基因遺傳權作為基因權權利束之一，體外胚胎可以成為其權利客體。所謂基因遺傳權，也可稱之為親屬延續(xù)后代權，是指公民依法所享有的、通過生育或借助醫(yī)學輔助技術手段使其基因得以遺傳的一種基本人權［22］，屬于基因自主權的范疇。結合基因權的特征，可以推出基因遺傳權的權利主體具有復合性，應當包括基因的來源之人及其親屬；既然為人格權，其權利客體是基于親屬身份關系而產生的人格利益。體外胚胎雖為人格利益，是否能夠成為基因遺傳權所保護的人格利益呢？筆者認為，體外胚胎應當受到基因遺傳權的法律保護。具體言之，在權利主體方面，體外胚胎當然為卵子與精子的享有者共同分享，同時由于其本質在于遺傳家族基因，延續(xù)祖宗后代，因此該利益也應當為親屬所享有。在權利客體方面，體外胚胎所承載的人格利益表現(xiàn)為家族基因的遺傳，也是其價值所在。因此，體外胚胎符合基因遺傳權所保護的人格利益特征，可以成為基因遺傳權的客體。

2　體外胚胎基因遺傳權的保護

2.1體外胚胎基因遺傳權的保護機制

（1）在立法層面，建立起體外胚胎基因遺傳權的法律保護體系

首先，我國《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”。這是我國法律從憲法的高度對人格權的法律保護所作出的明確規(guī)定。而基因遺傳權本身就屬于人格尊嚴的范疇，體現(xiàn)了對生命的尊重，因此立法上對包括基因遺傳權在內的基因權的法律規(guī)定，實際上是對憲法規(guī)定在部門法層面的具體化?？梢姡瑢蜻z傳權的立法得到了憲法層面的肯定，具有立法必要性。然而有些學者主張將基因權上升到憲法規(guī)范，而將其他具體的人格權規(guī)定在人格權編中，筆者對此不予認同，因為人格尊嚴本身就足以涵蓋基因權，無需在憲法中對基因權作單獨規(guī)定。其次，將基因遺傳權納入到人格權法的保護體系。一是目前我國正值民法典編纂之際，應當在未來的民法典的人格權編規(guī)定基因遺傳權，將其作為一種獨立的人格權予以保護；二是建立起完善的人格權請求權制度。目前我國大部分學者主張通過建立人格權的請求權制度來實現(xiàn)對人格權的保護，人格權請求權的基本類型包括預防妨害請求權和排除侵害請求權［23］。同時正確處理人格權請求權與侵權請求權的關系，一般為了更好地實現(xiàn)權利救濟，當人格權受到侵害時采取二者聚合的形式，當事人可以同時主張兩種請求權［24］。因此，受害人可以通過主張精神損害賠償與（或）財產損害賠償來保護自己的合法權益。再次，基因遺傳權的保護還需完善相關配套法律法規(guī)?；蜻z傳權的產生源于基因醫(yī)學技術的不斷發(fā)展，只有符合法律法規(guī)的基因技術所進行的基因遺傳活動才能受到法律的保護。因此，基因遺傳權的保護還需結合醫(yī)療技術方面的法律規(guī)定才能更加完善。目前我國有關基因的立法都是出自于20世紀90年代，已經遠遠不能滿足現(xiàn)實需要，因此應當對相關基因技術的研究與應用作出法律規(guī)定。目前德國、澳大利亞等國都已出臺了《基因技術法》，我國在制定相關法律時可以加以借鑒［21］。

（2）體外胚胎基因遺傳權受到侵害時的權利救濟

首先，權利救濟主體。基因遺傳權主體的復合性決定了當其遭受非法侵害時，人格權請求權的主體同樣具有復合性。一般來講，在體外胚胎的所有者尚未離世的情形下，由其依據(jù)人格權請求權或者侵權請求權等來行使請求權，以此來實現(xiàn)自己的基因遺傳權；反之，在體外胚胎的所有者已經離世的情形下，則由其親屬行使該請求權；在體外胚胎的所有者及其親屬皆不存在的情形下，則可以由法律明確規(guī)定相關的機構或組織來主張權利的實現(xiàn)。其次，對體外胚胎基因遺傳權的救濟措施?；蜻z傳權作為一種人格權，應當適用有關人格權的救濟措施。目前我國法律對人格權的救濟，主要是通過采用民事責任的方式來實現(xiàn)的。我國《民法通則》第134條規(guī)定了十種承擔民事責任的方式，我國《侵權責任法》第15條也規(guī)定了八種承擔侵權責任的方式且全部包含在前者之中，其中可以適用于人格權的救濟措施主要包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、賠禮道歉、消除影響和恢復名譽。學理上通常認為，前三種為事前救濟措施，稱之為人格權請求權；后三種為事后救濟措施，稱之為侵權請求權［25］。另外，對于賠償損失而言，可以根據(jù)最高院出臺的有關人身損害賠償以及精神損害賠償?shù)乃痉ń忉寔硐蛳鄬θ酥鲝堎r償財產損失與精神損害。因此，對體外胚胎基因遺傳權適用何種救濟措施，應當根據(jù)具體情形具體分析。

2.2對江蘇無錫冷凍胚胎案的評析

筆者認為，通過對體外胚胎的法律地位及其基因遺傳權保護問題的研究，已經具備了對江蘇無錫冷凍胚胎案進行重新審視的條件。因此，針對本案的焦點問題，作出以下簡要評析。

（1）冷凍胚胎屬于人格利益，是基因遺傳權的客體

一是冷凍胚胎屬于人體分離物，而人體分離物的法律地位不能以是否脫離人體作為判斷標準，而應考慮多種因素。該案的冷凍胚胎脫離人體的目的在于重新植入，以繁殖后代，而不是用于銷毀或科研；冷凍胚胎只是改變早期胚胎形成方式的結果，無論是母體或者試管、體內或體外，都不能改變其性質；冷凍胚胎只是暫時脫離人體，一般情況下都會植入母體。

二是冷凍胚胎作為“潛在的人”，因未達到出生的條件，屬于“生物上的人”，具有生物學意義的人格。因此，冷凍胚胎是成為“法律上的人”的前提條件，將其定性為人格利益，給予其人格權法上的保護，有助于實現(xiàn)從權利客體到權利主體的轉變。

三是冷凍胚胎可以成為人格權的客體，即人格利益。同時，該人格利益在實質上表現(xiàn)為基因，其目的在于使基因得以遺傳，后代得以延續(xù)，可以成為基因遺傳權的客體。

（2）揭開監(jiān)管、處置權的“面紗”

一是就監(jiān)管、處置權的概念而言，在我國民法中沒有對此作出明確界定，但可以通過類似的法律概念進行比較分析。首先，監(jiān)管權與監(jiān)護權?！氨O(jiān)管”一詞從字面上講是監(jiān)督管理的意思，“監(jiān)管權”一詞多出現(xiàn)在部門規(guī)章中，且多指行政權力①經北大法律檢索數(shù)據(jù)庫的檢索，“監(jiān)管權”一詞多指行政權力。。而監(jiān)護權是監(jiān)護人對于未成年人和精神病人等非完全民事行為能力人的人身權益、財產權益所享有的監(jiān)督、保護的身份權，本質上是一種權利?？梢?，監(jiān)管權與監(jiān)護權在概念上不能等同，且從對監(jiān)管權的使用情況來看，在本案中使用此概念是錯誤的，它多用于指權力的一種使用方式，不是權利概念。其次，處置權與處分權。處分權指依法對物進行處置，從而決定物命運的權能，可見，處分本身也是一種處置，二者含義基本相同。但處分權屬于對物行使所有權的一種權能，在本案中將其適用于冷凍胚胎這一人格利益是否合適仍值得考慮。

二是處置權是人格權的權能。在本案中，處置權的客體為冷凍胚胎，也就是人格利益，那么它們也應當屬于人格權的范疇。人格權本身是一種支配權，與物權一致，但物權卻具有占有、使用、收益、處分四大積極權能，而我國法學理論中更多涉及有關人格權方面的消極權能問題，且主要集中于對人格權的侵權問題，對于其積極權能的研究較少。換句話說，就是過于關注對人格權的外在保護，卻忽視了對人格權的內在使用。人格權的商品化實際上是實現(xiàn)人格權積極權能的最佳體現(xiàn)。我國《民法通則》在“人身權”一節(jié)中對各人格權的積極權能也作出了一些規(guī)定，只是沒有明確采用權能的概念，如“使用”“改變”“轉讓”等情形。筆者認為，這里的“改變”“轉讓”類似于“處分”，因此對于人格權而言，可以肯定的是，權利主體對人格利益享有一定的使用、處分權能，但要受到具體人格利益的限制。這些權能最終可以歸結為對人格利益的支配權，包括贈與、使用、轉讓、變更等，正如所有權是對財產利益的支配，包括占有、使用、收益、處分等。那么就本案來看，法院使用處置權概念體現(xiàn)的是對人格利益的支配，這種做法是正確的，它屬于人格權的一項權能。

三是處置權的享有人。根據(jù)上述有關基因遺傳權的特征可以得出，權利主體具有復合性?；谒勒吲c親屬之間的身份關系，體外胚胎應當由原被告雙方共同享有處置權。在案件事實中，同意書約定了冷凍胚胎過期后予以丟棄，沒有約定其死亡后對冷凍胚胎的處置，在胚胎過期之前，法院就需要對冷凍胚胎的處置作出抉擇。在冷凍胚胎的所有者已離世的情形下，顯然應當由其親屬享有處置權。因此，筆者認為，二審法院應當判決由原被告雙方對冷凍胚胎共同享有基因遺傳權，并有權對其進行合法處置。

3　結語

體外胚胎作為現(xiàn)代醫(yī)療科學技術的產物，在給人們帶來便利的同時，也會誘發(fā)新的社會問題，需要采用法律的手段加以解決。本文主張將體外胚胎定性為基因遺傳權的客體，并通過建立體外胚胎基因遺傳權的法律保護體系和完善救濟措施來實現(xiàn)對體外胚胎的法律保護，以期對未來的立法與司法實踐提供一定的幫助。

鑒于我國正處于民法典編纂之際，而人格權法如何制定也成為學者們爭論的焦點之一，筆者在此提出以下幾點建議。

其一，人格權法的制定，關乎著公民最切身的利益，同時某些社會問題可能涉及法學、醫(yī)學、哲學、生物學、人類學等諸多學科，例如器官移植、畸嬰安樂死、冷凍胚胎等特殊情形，因此，人格權法的制定應當緊密結合其他學科對相關問題的研究，協(xié)調好各學科之間的關系，從而制定出符合現(xiàn)實需要的人格權法。

其二，建立完整的人格權制度體系，可先從單行法開始。我國學者對人格權方面的研究相對薄弱，許多法律問題爭議較大，特別是設立獨立的人格權編是否合理仍有待考證，因此在未來的民法典中，先將人格權法中爭議不大的內容規(guī)定在總則部分，而對其中的爭議性問題盡可能采用單行法的方式加以規(guī)定，待相關法學理論成熟后再納入到民法典中，由此可以保證法律的穩(wěn)定性，也符合我國的立法習慣。

其三，在現(xiàn)有相關法律的基礎之上，盡快制定有關人體胚胎的單行法律規(guī)定，且應當包含以下方面的內容：第一，應當明確界定人體胚胎的法律地位，將其作為基因遺傳權的客體；第二，人體胚胎的權利主體應當根據(jù)具體情形來確定，尤其是應對死者的胚胎享有權利的親屬的范圍予以限定；第三，權利主體所享有的人格權權能一般包括有限制的處分權、控制權、使用權、轉讓權等；第四，“有權利必有救濟”，當人體胚胎遭受侵害時，法律應當明確規(guī)定對人體胚胎的權利救濟措施。

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編輯：文彥元

編輯部網址：http：//sk.swpuxb.com

A Discussion on the Protection of Genetic Inheritance Rights of In Vitro Embryos
——A Comment on the Frozen Embryo Case in Wuxi，Jiangsu

Yang Suiquan, Li Zaozao*
College of Law，Sichuan University，Chengdu Sichuan，610207，China

Abstract：As a product of the advancement of modern medical science and technology，in vitro embryo has changed human’s reproduction system but also caused a series of legal problems that need to be solved. Through critical reflections about the theories of subject，object and intermediary，this thesis reveals the personality interests of in vitro embryos from the perspective of ethics，jurisprudence and comparative law. Then，this thesis defines the in vitro embryo as the object of genetic inheritance rights. On such basis，the author concludes that it is necessary to inspect the adjudication of frozen embryo case in Wuxi，Jiangsu. Moreover，we must establish a legal system to protect the inheritance rights of in vitro embryos and improve the remedy measures for the infringement upon the inheritance rights.

Key words：in vitro embryo；human reproduction system；personality interests；genetic inheritance rights；ethics

DOI：10.11885/j.issn.1674-5094.2016.03.12.01

文章編號：1674-5094（2016）03-0064-08

中圖分類號：D923

文獻標志碼：A

*收稿日期：2016–03–12

作者簡介：楊遂全（1957–），男（漢族），河南西平人，教授，博士，研究方向：民商法學、法經濟學。

通信作者：李早早（1990–），男（漢族），河南商丘人，碩士研究生，研究方向：民商法學。