王　晶

(青海師范大學 人文學院,青海 西寧 810000)

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古代“親屬相奸”加重處罰的原因

王晶

(青海師范大學 人文學院,青海 西寧 810000)

親屬之間的性禁忌是人類古老的禁忌之一,中國古代這方面的禁忌更為嚴格,不但包括有血緣關(guān)系的親屬,也包括親屬的配偶在內(nèi)。親屬之間的性行為被認為是亂人倫的禽獸之行,我國古代法律對這種行為處罰極重。通過分析古代法律對“親屬相奸”加重處罰的具體原因,揭示出我國古代親屬間有著嚴格的性禁忌觀念、注重“男女有別”的家內(nèi)倫理以及對家族倫理秩序的嚴格維持。

親屬相奸;加重處罰;性禁忌

DOI:10.13450/j.cnki.jzknu.2016.04.027

我國古代法律將婚姻以外男女的肉體關(guān)系一律視為奸罪,科之以刑。如果是通奸則男女同罪,如果是強奸則加重男子的刑而免除女子的刑。親屬相奸,會成為刑加重的原因[1]493-494。即使是親屬和奸也可能會判處死刑,并被算作“十惡”之一而稱作“內(nèi)亂”[1]16。我國古代法律對“親屬相奸”這種行為處罰極重,折射出古代社會親屬之間有著嚴格的性禁忌觀念。親屬之間的性行為有悖于禮,在以儒家倫理為綱的時代,出禮則入刑,禮所反對的也正是法所禁止的。性的禁忌在父系家族團體以內(nèi)是非常嚴格的,不但包括有血統(tǒng)關(guān)系的親屬,也包括血親的配偶在內(nèi)[2]*古代社會的其他國家,血親之間的性禁忌是普遍存在的,處罰也重于常人之間。但通常,親屬間的性禁忌不包括親屬的配偶。眾所周知,各少數(shù)民族都有妻后母、報寡嫂之俗,是不以此為禁忌。西方國家古代、近代法律中,除去岳母、子媳等特殊個體,親屬間的性禁忌也不包括親屬的配偶。參見魏道明:《秩序與情感的沖突——解讀清代的親屬相犯案件》,中國社會科學出版社2013年版,第55頁腳注。。通過對比我國古代法典中對“親屬相奸”罪與“凡奸”罪的處罰規(guī)定,能清晰地看出古代法律對于“親屬相奸”加重治罪的情形。

一、古代法律對“親屬相奸”的處罰規(guī)定

親屬按親等可以分為五等,分別是:至親、期親、大功、小功、緦麻。至親包括父母、祖父母、曾祖父母、高祖父母,其余者,大體上如《禮記》孔穎達注云:“同父則期,同祖則大功,同曾祖則小功,同高祖則緦麻?！盵3]1495奸緦麻以上親及緦麻以上親之妻,唐宋律處罰為徒三年;強者,流兩千里,折傷者,絞。明清律對此的規(guī)定為,杖一百,徒三年。強者,斬。奸從祖祖母姑、從祖伯叔母姑、從父姊妹、從母及兄弟妻、兄弟子妻者,唐宋律處罰為流兩千里;強者,絞。明清律的規(guī)定為絞;強者,斬。奸父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孫之婦、兄弟之女者,唐宋律罪絞。明清律對此規(guī)定斬;強者,絞*《唐律疏議》二六,《雜律》“奸從祖母姑等”;《宋刑統(tǒng)》二六,《雜律》“諸色犯奸”?！睹髀衫贰坝H屬相奸”;《清律例》“親屬相奸”。。常人相奸,唐宋律中和奸、通奸處罰不過徒刑*《唐律疏議》二六,《雜律》“凡奸”。。明清律和奸、通奸也僅是杖刑,強奸者才絞*《明律例》“親屬相奸”;《清律例》“親屬相奸”。。古代法律對“親屬相奸”加重處罰,折射出古代社會親屬之間有著嚴格的性禁忌觀念。

二、“親屬相奸”加重處罰的原因

親屬之間的性禁忌不但包括同宗親屬,也包括同宗親屬的配偶,親屬之間的性禁忌有著深厚的倫理背景和社會背景。從同宗親屬相奸加重司法處置的原因來看,親屬之間的性行為有悖于禮,在古代倫理性極強的社會,出禮入刑,“親屬相奸”為禮法所不容,因此加重對“親屬相奸”的處罰力度;另外,古人有近同姓之女是不吉的會遭報應的觀念,進而衍生出“男女有別”的家庭倫理。與同宗親屬的配偶相奸加重司法處置主要源于“夫妻一體”觀念和不亂宗族昭穆維護親屬間倫理的目的。古人對于秩序的偏愛和失秩的恐懼,是“親屬相奸”加重處罰的又一原因。

(一)“親屬相奸”是有悖于禮最初目的

周人就有了“同姓不婚”*這里講的同姓是同宗之下的同姓,同姓即同祖。但是我們知道“同姓不一定同宗,同宗也不一定同姓”,因為有皇帝對于功臣的賜姓、義子的襲姓、為了躲避仇人的改姓以及胡人改漢姓等情況。關(guān)于“同姓不一定同宗,同宗也不一定同姓”的詳細論述,參見(日)滋賀秀三《中國家族法原理》,商務印書館2014年版,第35-37頁。的觀念,“其庶性別于上而戚單于下,昏姻可以通乎?系之以姓而弗別,綴之以食而弗殊,雖百世而昏姻不通者,周道然也”[4]521?！敖袢硕鵁o禮,雖能言,不亦禽獸之心乎!夫唯禽獸無禮,故父子聚[鹿匕]。是故圣人作為禮以教人,使人以有禮,知自別于禽獸?！盵4]7《魏書·高祖紀》中說:“淳風行于上古,禮化用乎近葉。是以夏殷不嫌一族之婚,周世始絕同姓之娶。斯皆教隨時設(shè),治因事改者也?！盵5]認為禮的始源,在制止亂婚也。禮視亂婚為禽獸行,同姓之間的婚姻為禮所不允,禮通過對同姓婚姻的限制,進而達到把同姓男女之間的性行為消滅于未然的目的。也就是說親屬之間的性行為是為禮所不容的,“親屬相奸”是反禮教的行為。在以儒家倫理為綱的時代,出禮則入刑,禮所反對的也正是法所禁止的。禮的始源在制止亂婚,“親屬相奸”是有悖于禮最初目的的行為,為了捍衛(wèi)禮的權(quán)威,顯示禮的不容侵犯性,對違反禮最初目的的行為加重處罰。這樣就不難理解為什么對“親屬相奸”要加重處罰。

(二)古人有與同姓之女相奸是不吉的會遭報應的觀念

《左傳·僖公二十三年》中有“男女同姓,其生不蕃”之語,《國語·晉語》中也有類似之言:“同姓不婚,懼不殖也?！薄安晦薄安恢场迸c現(xiàn)代優(yōu)生學所講的“妊娠率底”“不易懷孕”有類似之處。也就是說同血統(tǒng)的男女的婚姻容易造成不妊,《國語·晉語》:“異姓則異德,異德則異類……男女相及,以生民也?！闭f明了同姓婚姻婦人不妊的理由,即異姓男女為異類,異類男女交配后才產(chǎn)生新的物,同姓男女原本一物,交配后不能產(chǎn)生新的物這一極為樸素的觀念。家族時代的婚姻與個人時代的婚姻有著明顯的不同,它有著明確的目的:“昏禮者,將和二姓之好,上以事宗廟,而下以繼后世也?！盵4]877同姓男女通婚,婦人不妊,婚姻的目的將落空,因此對子孫斷絕的恐懼,是同姓婚被禁止的根本理由。同姓婚被禁止無非是這種婚姻所包含的同姓男女的肉體交合本身是應該禁忌的。古人有與同姓之女相奸是不吉的會遭報應的觀念,“不蕃”“不殖”也應當看作是不吉感的一種表現(xiàn),從語境上來看,“子孫興旺”是一種吉祥的征兆，而“子孫不振”“人丁單薄”則含有命運的不吉感?！敖窬齼?nèi)實有四姬焉,其無乃是也乎?若由是二者,弗可為也已。四姬有省猶可,無則必生疾矣?！盵6]子產(chǎn)問候生病的晉平公,指出晉平公竟然在后宮納有四個同姓的姬姓之女,以此作為平公發(fā)病的原因。在古人心中近同姓女子,疾病、災難、厄運會降臨在自己身上或家族中。因此,“取妻不取同姓,故買妾不知其姓則卜之”[4]23。卜者,卜吉兇,既不知其姓,但卜吉則娶之。子孫斷絕的恐懼,不吉的或遭報應的后果,衍生出“男女有別”的家內(nèi)倫理。命運不吉感的存在使人們堅守“男女有別”的家內(nèi)倫理,同樣對有血統(tǒng)關(guān)系的親屬相奸,極其厭惡,認為是家族敗類、家門不幸,在司法處置時加重處罰。

(三)古人“夫妻一體”的觀念

與同宗親屬的配偶之間的性禁忌,主要來源于“夫妻一體”的觀念。《儀禮·喪服·子夏傳》曰:“父子一體也,夫妻一體也,昆弟一體也,故父子首足也,夫妻牉合也,昆弟四體也?！盵3]572-573原本無任何關(guān)系,毫不相干的人,但由于與親屬建立婚姻關(guān)系,因此便產(chǎn)生了親屬關(guān)系,且“夫妻一體”同其榮共其辱矣,在法律上妻作為夫人格的代表,對妻的行為,即被關(guān)聯(lián)地看作對夫的行為。“夫妻一體”妻的人格為夫的人格所吸收、夫的人格由妻所代表,妻無獨立存在之人格,一切依夫而定。即以夫妻一體,使妻無獨立人格之存在,復以此“一體”納入家族組織之下,使夫妻之同居財產(chǎn)等問題,皆家族化,不能純?nèi)粩M為配偶關(guān)系矣[7]?！捌薇灰暈橥ㄟ^婚姻與夫合體,在社會性的意義上已經(jīng)成為夫宗的一員,所以按生于夫宗之人對待,在成了寡婦之后也不能嫁給夫的同族?！盵8]表達了同宗者之妻不能娶之意,另外也表達出與同宗者之妻的性行為是禁止的。與同宗者之妻通奸,除去一般通奸罪的危害外,親屬通奸引起的公憤和危害很廣泛,奸生子女令人類文明極度難堪,親屬的名分難于確定,會出現(xiàn)“亦子亦侄”“亦子亦孫”等現(xiàn)象,親屬通奸的后果是無窮無盡,很難終結(jié)。

(四)古人對于秩序的偏愛和失秩的恐懼

古代倫理要求家族之內(nèi),尊卑有序,男女有別,親屬之間的性行為被認為是亂人倫的禽獸之行?！俄n非子·忠孝篇》:“臣事君,子事父、妻事夫、三者順,則天下治;三者逆,則天下亂?！盵9]三者是否有序,是否各安其分關(guān)系到整個社會的治與亂。家是社會的細胞,也是社會最基本的單位。在古代社會,家國一體,家是國的縮影,國是擴大化的家。由家出發(fā)擴展到國,由己出發(fā)推及與人。所以《大學》說:“一家仁,一國興仁;一家讓,一國興讓?！盵4]872整個社會就是一個大家庭,家族內(nèi)部的秩序關(guān)系到整個社會的秩序,因此無論是出于維護家族內(nèi)部秩序的目的,還是對社會失序的恐懼,一切足以引起破壞秩序的要素都被遏制。作為出妻的理由“淫”的解釋是“亂家”;十惡中的“內(nèi)亂”罪,就足以顯示出人們對于親屬亂倫的厭惡與憎恨。由于“秩序情結(jié)”作祟,在儒家思想支配下的中國文化就把個人的欲望當作賤骨頭一般去防范。特別是對于男女之欲,更加有種近乎歇斯底里的戒懼[10]。“男女不雜坐,不同椸枷,不同圍櫛,不親授。嫂叔不通問,諸母不漱裳。”[4]22表達的就是男女要嚴格分開,男女有別的思想。從儒家的角度看,整個社會就是“放大了的家庭”,成員間盡管地位不同,長幼有別,卻是同心協(xié)力,追求共同利益,一言以概之,是個“有等第卻是和諧的有機體”[10]。對于破壞秩序不利和諧的“親屬相奸”,加重處罰顯示出人們有極其想規(guī)避的目的,進而把不利于家庭秩序的因素全部鏟除。

古代法律對“親屬相奸”行為加重處罰力度,一方面反映出我國古代親屬間嚴格的性禁忌,另一方面也顯示出注重“男女有別”的家內(nèi)倫理以及對家族倫理秩序的嚴格維持。

三、對我國當代立法的啟示

毋庸置疑,倫理親情具有明顯的社會性,是立法者必須正視的基礎(chǔ)和依據(jù)。我國古代法律針對親屬間的犯罪，設(shè)計了不同于普通人之間人身侵犯行為的規(guī)定。在規(guī)定犯奸罪時,親屬關(guān)系成為加重處罰的依據(jù),親等越近,處罰力度越大,折射出了古代社會親屬間嚴格的性禁忌觀念。法律制定者認為,親屬關(guān)系畢竟不同于普通社會關(guān)系,行為人與受害人之間親密程度不同,決定了行為人主觀惡性的程度[11]。

我國現(xiàn)行刑法在堅持“法律面前人人平等”的同時,卻忽視了倫理親情?，F(xiàn)行刑法對通奸行為不處罰,雖然規(guī)定了包括強奸罪在內(nèi)的人身侵害犯罪,但犯罪主體是沒有區(qū)分的,沒有兼顧親屬之間侵害的特殊性。現(xiàn)實生活中,親屬關(guān)系確實影響著犯罪者的主觀惡性,影響著人們對此類犯罪的社會評價。古代親屬相奸加重處罰更能彰顯人文關(guān)懷,對當代立法具有借鑒意義。因此,我國當代的刑事立法應當充分考慮倫理親情的特殊性,萃取并吸收中國傳統(tǒng)法律的合理因素,區(qū)分不同層次和情況,對親屬間的犯罪行為進行處罰。

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2015-11-05

王晶(1992-),女,河南許昌人,碩士研究生,研究方向為法律社會史。

D929

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1671-9476(2016)04-0105-03