河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院 詹啟智

知識產(chǎn)權法總論學科建設的若干基本問題研究

河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院 詹啟智

一、知識產(chǎn)權法總論的產(chǎn)生和研究發(fā)展概況

（一）知識產(chǎn)權法總論在我國的產(chǎn)生

“有學者認為：一門學科能否成立，主要看三點：一是要有特定的研究對象和任務，二是要有一個較為完整的體系，三是要有有關專著的出版。”①轉引自詹啟智，陳魁武主編：經(jīng)濟效益學，中國財政經(jīng)濟出版社1991年5月版，第2頁。本書第一篇總論等部分由筆者創(chuàng)作。由于當時對學術規(guī)范注意不夠，引用該論時對創(chuàng)始人未明確署名，僅以“有學者認為”起引，在此深表歉意。在寫就此文過程中，希能查找原文，但因時隔20余年，不得而果，甚為遺憾。因此，學科確立最終以“有關專著的出版”為標志或表現(xiàn)形式。以此而論，知識產(chǎn)權法總論是作為一門新興的學科在我國的確立和產(chǎn)生，應以第一部專門著作出版為標志。從我國學術著作出版來講，最早的具有知識產(chǎn)權法總論性質的學術著作，當屬鄭成思教授1998年1月出版的《知識產(chǎn)權論》（相關各著均簡稱總論）。即使從此開始計算知識產(chǎn)權法總論在我國真正產(chǎn)生起，至今不過16年。因此，知識產(chǎn)權法總論在法律學科發(fā)展進程中屬于剛剛產(chǎn)生的一個新興學科。

（二）我國以專著和教材形式對知識產(chǎn)權法總論進行研究的概況

我國對知識產(chǎn)權法總論的研究，以學術著作或教材名進行分類，大致可分為兩類：

1.以知識產(chǎn)權總論為名進行的研究。該類主要有“北鄭南吳”②鄭成思（1944-2006）先生“是我國知識產(chǎn)權制度的開拓者和奠基人之一”，“是改革開放后最早研究知識產(chǎn)權的探索者之一”，“是版權貿易理論的開拓者和實踐者,鄭成思先生早在1980年即在《法學研究》6月刊發(fā)表代表性論文《論我國建立專利制度的必要性》；在1982年10月即在對外貿易出版社出版了其代表性譯著《專利法基礎》（美Rosenburg著）；在1985年4月即在甘肅人民出版社出版了其代表性著作，也是國內大陸地區(qū)第一部知識產(chǎn)權著作《知識產(chǎn)權法若干問題》。鄭成思先生的《版權法》、《知識產(chǎn)權論》等多部著作多次再版，“對我國知識產(chǎn)權的研究和教學有深遠影響，是我國知識產(chǎn)權研究史上的經(jīng)典著作?！眳菨h東（1951-）是我國最早研究知識產(chǎn)權的學者，讀書、教書、寫書“與知識產(chǎn)權結伴同行已有三十余年?！弊栽倿椤爸袊R產(chǎn)權法學的研究者和傳播者”，“中國知識產(chǎn)權事業(yè)的見證者和推動者（光明日報語）”（吳漢東：知識產(chǎn)權總論，總序：我與知識產(chǎn)權三十年，中國人民大學出版社2013年9月版，第1頁）。早在1986年即與閔鋒教授合作編著了《知識產(chǎn)權法概論》內部發(fā)行，1987年由中國政法大學出版社出版發(fā)行。（吳漢東：知識產(chǎn)權總論，前言，第1頁）。因鄭成思與吳漢東在知識產(chǎn)權制度研究領域取得的重要貢獻，被學界尊稱為“北鄭南吳”。的兩大著作。

（1）鄭成思著《知識產(chǎn)權論》（下稱鄭氏總論）

鄭氏總論初版由法律出版社1998年1月出版，第二版仍由法律出版社于2001年6月出版，第三版由法律出版社2003年10月出版，2007年9月再版。以2007年第三版再版為例，該著作的主要內容涉及知識產(chǎn)權的基本理論和實踐的熱點、難點問題。理論上主要從知識產(chǎn)權產(chǎn)生的歷史、知識產(chǎn)權的特點、知識產(chǎn)權與有形財產(chǎn)權的比較幾個方面，反映它在民法中的地位，以及從工業(yè)經(jīng)濟向知識經(jīng)濟價值的發(fā)展中，它在民法地位的變化。實踐上主要涉及侵權、價值評估與國際保護等問題。該著的許多觀點或更符合各國立法與司法的實際，卻與國內一些傳統(tǒng)看法有差異。鄭氏總論是我國知識產(chǎn)權法總論學科的開山之作，是首開學科發(fā)展之河的起點性標志著作，奠定了學科發(fā)展之基，對于引導讀者和學術界去探究解決實際問題的出路具有重要理論指導意義。

（2）吳漢東著《知識產(chǎn)權總論》（下稱吳氏總論）

吳氏總論初版由中國人民大學出版社2005年3月以《知識產(chǎn)權基本問題研究》為名出版；第二版仍以該作品名稱分為總論分冊和分論分冊由中國人民大學出版社2009年3月版出版；第三版正式將《知識產(chǎn)權基本問題研究》之總論分冊或部分獨立出來命名為《知識產(chǎn)權總論》中國人民大學出版社2013年9月出版。

吳氏總論第三版以“基本范疇”、“基礎理論”、“國際保護”的獨特架構，構建了知識產(chǎn)權總論體系，對知識產(chǎn)權研究中最抽象、最一般、最基本的問題進行學術概括和總結。其中，“基本范疇研究”以權利為基本內核，以知識產(chǎn)權的概念、性質、特征、主體、客體、利用、限制、保護等為單元范疇，述及知識產(chǎn)權構成要素與本質屬性、法律關系與運行方式、保護范圍與體系框架；“基礎理論研究”以制度為主要對象，以知識產(chǎn)權的歷史發(fā)展、學理基礎、文化意蘊、價值目標、政策功能等為基本內容，述及知識產(chǎn)權制度構建的科學性、正當性和合理性；“國際保護研究”則從國際視閾出發(fā)，分析知識產(chǎn)權保護體制的成因、發(fā)展與變革，對知識產(chǎn)權國際問題進行“中國解讀”。集作者長期理論思考與近年最新研究成果之大成。

（3）“北鄭南吳”知識產(chǎn)權論發(fā)展脈絡比較

鄭氏總論與吳氏總論的發(fā)展脈絡既有相同之處，又有重大不同之處。其相同之處在于，迄今為止，均出版了3版。除了部分理論觀點的不同外，僅從發(fā)展脈絡看其不同處主要在于：

①發(fā)展時間先后不同。鄭成思先生自1998年起至2003年間完成3版創(chuàng)作、修訂進程；吳漢東先生自2005年3月至2013年9月完成3版創(chuàng)作與修訂進程。

②作品名稱是否存在演變不同。鄭氏總論三版均是以知識產(chǎn)權論為名完成創(chuàng)作、修訂進程，即鄭成思先生自始即開始創(chuàng)立知識產(chǎn)權總論體系；吳氏總論在創(chuàng)作初期的前兩版是以《知識產(chǎn)權基本問題研究》為名創(chuàng)作、修訂而成的，在第三版時作品名稱定為《知識產(chǎn)權法總論》，即吳漢東先生創(chuàng)立知識產(chǎn)權總論是在研究基本問題多年后水到渠成。

③作品創(chuàng)作完成的表現(xiàn)形式不同。鄭成思先生始終都是獨立完成總論三版的創(chuàng)作、修訂工作；吳氏總論之前身，即《知識產(chǎn)權基本問題研究》第1、第2兩版均是多人合作作品，其作品內除了包含鄭氏總論的內容外，還有與總論無關的其他內容，雖然前兩版中總論部分均出自吳氏之手，但在作品表現(xiàn)形式上則為合作作品（可以分割的合作作品）。吳氏三版的發(fā)展脈絡經(jīng)歷了一個合作作品（初版）、逐漸獨立（分冊，第2版）、完成獨立（第三版）的演進過程。

④是否會有未來新版的不同。因鄭成思先生作古其著作已不會再有新的修訂與發(fā)展，鄭氏三版為終版著作。但吳氏總論因吳漢東教授健在且學富五車還會有新的發(fā)展和進步。筆者在此期盼不遠的將來，吳氏總論再有新版問世！

2.以知識產(chǎn)權法總論的為名進行的研究

（1）陶鑫良（1950-），袁真富著《知識產(chǎn)權法總論》（下稱陶袁總論）

該作由知識產(chǎn)權出版社2005年1月出版。該書分以緒論、本論、專論的形式詳細論述了知識產(chǎn)權法的發(fā)展歷史、知識產(chǎn)權的分類與特征、主體與客體、取得與歸屬、行使與限制、權利沖突及保護等方面的知識，同時對知識產(chǎn)權法與民法的關系，以及知識產(chǎn)權法的法典化、全球化等經(jīng)典熱點問題進行獨到的分析并提出了建設性的建議。陶袁總論是我國第一部以《總論》命名的總論性著作，被唐廣良教授稱為“值得敬佩的嘗試”。該書作為研究知識產(chǎn)權法總論的嘗試，具有這樣幾個特色：

①體系獨到。該書以緒論、本論、專論的形式構造知識產(chǎn)權法總論的知識體系，迄今為止尚屬全國特有體例，具有發(fā)展一門新建學科的巨大理論勇氣。

②直面熱點問題，有獨到的理論分析與建議。該書對知識產(chǎn)權法與民法的關系、知識產(chǎn)權法典化、全球化等具有經(jīng)典性的熱點問題不行回避，直面熱點，直抒己見，進行了獨到分析，提出具有建設性的建議。

③該書對隨后出版的《總論》產(chǎn)生了重要影響。如何敏主編的《總論》第九章知識產(chǎn)權權力邊界與限制制度、第十章知識產(chǎn)權權利沖突與沖突解決等就明顯借鑒了本書第十章、第十一章的大致框架設計等。并被多部《總論》引用借鑒。

（2）齊愛民（1970-）著《知識產(chǎn)權法總論》（下稱齊氏總論）

該作由北京大學出版社2010年1月出版。該書旨在構建大陸法系的知識產(chǎn)權法總論，在理論上促進知識產(chǎn)權法體系化的實現(xiàn)，為知識產(chǎn)權基本法乃至知識產(chǎn)權法典的制定奠定基礎。知識財產(chǎn)本質為思想，法律性質為財產(chǎn)，是知識產(chǎn)權法體系大廈的邏輯起點。本書確立了知識產(chǎn)權擔保權和知識產(chǎn)權用益權制度，剪斷了知識產(chǎn)權殘留在物權體內的臍帶(權利質)，明確了被許可人的權利(區(qū)別于債權)，建立了完善的知識產(chǎn)權體系，為知識產(chǎn)權法的體系化奠定了基礎。該作重點分析了財產(chǎn)法基本原則和知識產(chǎn)權法的特有原則。除此之外，本書闡釋了作為一個體系的知識產(chǎn)權法的全部核心內容：知識產(chǎn)權變動模式理論、知識產(chǎn)權行為理論、知識產(chǎn)權權能理論、知識產(chǎn)權行使理論、知識產(chǎn)權請求權理論、權利限制與知識產(chǎn)權濫用理論以及反對知識霸權的法律理論等基礎理論。

齊氏總論第一次嘗試構建復雜而完善的知識產(chǎn)權法基本原則體系，在現(xiàn)有同類著作中是一部理論性較強的高層次著作，在完全知識產(chǎn)權理論，定限知識產(chǎn)權理論等方面獨樹一幟。

（3）何敏（1956-）主編《知識產(chǎn)權法總論》（下稱何氏總論）

該作由上海人民出版社2011年11月出版。該書是一部試圖通過對知識產(chǎn)權法律現(xiàn)象、規(guī)律和原理進行系統(tǒng)歸納和總結基礎上，建立一個總論性學科理論體系的大膽探索，是目前國內研究職務發(fā)明最為深入、最為全面的著作，具有很高的學術價值，對知識產(chǎn)權方法論和認識觀的研究，在知識產(chǎn)權法總論著作與教材中獨樹一幟。本書對知識產(chǎn)權法總論學科的建立，進行了積極而有益的探索。

（4）楊雄文（1970-）編著《知識產(chǎn)權法總論》（下稱楊氏總論）

該書由華南理工大學出版社2013年4月出版。該書是關于知識產(chǎn)權法的一般原理，論述了知識產(chǎn)權法的發(fā)展歷史、分類與特征、主體與客體、取得與歸屬、行使與限制、權利沖突及保護等方面的知識，對知識產(chǎn)權法與民法的關系、知識產(chǎn)權法的正義性、產(chǎn)業(yè)化、商標的創(chuàng)造性等經(jīng)典熱點問題進行獨到分析并提出建設性建議，是一部較為系統(tǒng)、簡明的知識產(chǎn)權法總論教材。

基于“北鄭南吳”、陶鑫良等和齊愛民、何敏、楊雄文六人對總論發(fā)展的貢獻，以年齡60歲為界限以及下文涉及的理論板塊，本文將“北鄭南吳”和陶鑫良合稱“總論三老”，將齊愛民、何敏、楊雄文稱為“總論三杰”。

（三）以學術論文形式對知識產(chǎn)權法總論的研究概況

學術論文形式的成果數(shù)量，是學科發(fā)展繁榮程度的輔助性標志或指標。2014年2月13日從中國知網(wǎng)以“知識產(chǎn)權法總論”為篇名進行關鍵詞模糊查詢悉，有相關論文598篇，盡管這些文獻中會有不全是知識產(chǎn)權法總論的文獻部分，但也可大致反映我國對知識產(chǎn)權法總論的學術研究概況。研究文獻分布年度曲線大致如下表所示：

知識產(chǎn)權法總論相關研究文獻年度分布表（1989-2013）

上列文獻年度分布曲線表明：

在1989年至1999年期間，自1994年研究文獻呈較為緩慢增長趨勢。該階段時間拐點為1994年。該年度6篇文獻是前一年度的3倍，此后年度文獻量雖有增減但總體呈上升趨勢。增長速度快但絕對數(shù)量少。如1999 年12篇是1994年2篇的2倍，但因基數(shù)過低，僅增加6篇文獻。

2000年至2013年期間，文獻量總體呈現(xiàn)快速增長期，2013年38篇是2000年16篇的約2.5倍。最高年度2012年56篇是2000年的3.5倍。且文獻增長絕對量大。上列數(shù)據(jù)證明，對知識產(chǎn)權法總論的研究，新世紀以來在我國正逐步得到學界的重視并取得了一系列可喜的成果（我們學習和研究總論的豐富營養(yǎng)），對總論的研究方興未艾。

二、知識產(chǎn)權法總論的研究對象

（一）學術界對知識產(chǎn)權法總論研究對象的表述

以學術論文形式對知識產(chǎn)權法總論的研究，未見涉及總論研究對象的文獻。我國第一部知識產(chǎn)權法總論性質的著作權中，并沒有對知識產(chǎn)權法總論的研究對象進行交代與論述。盡管鄭成思本人在研究知識產(chǎn)權法或創(chuàng)作總論之際，可能已應知或明知總論的研究對象，但因原著作者未予交代明示，筆者在此不敢斗膽猜度。

對現(xiàn)有已經(jīng)出版的總論教材和專著的研究，發(fā)現(xiàn)對總論研究對象的表述，依照表達出現(xiàn)的時間先后，大致有四種表達：

1.齊愛民說。2009年11月23日，齊愛民在其著作知識產(chǎn)權法之體系化——代前言中指出，本書的任務是從應用學科的角度對知識產(chǎn)權法進行體系化重構，闡釋的是知識產(chǎn)權法的一般規(guī)則。

2.何勤華與何敏的兩何說。2011年10月，何勤華指出，何氏總論是一本對知識產(chǎn)權法律制度及其基本原理進行系統(tǒng)認識的著作。他全面概括了知識產(chǎn)權法制領域中的主要社會現(xiàn)象與基本規(guī)范規(guī)律，是人們深入認識知識產(chǎn)權法律思想體系與制度體系的前序性工具。何敏在其著作后記中指出：本書是“通過對知識產(chǎn)權法律現(xiàn)象、規(guī)律和原理進行系統(tǒng)歸納和總結基礎上所形成的一個總論性學科理論體系?！?/p>

3.楊雄文說。2012年11月29日，楊雄文在其著作前言中指出，知識產(chǎn)權法總論是關于知識產(chǎn)權法一般性規(guī)則的總結。知識產(chǎn)權法總論體現(xiàn)了知識產(chǎn)權法學知識的精髓。

4.吳漢東說。2013年7月，吳漢東在其總論序言（第三版）中指出，知識產(chǎn)權總論，是知識產(chǎn)權研究中最抽象、最一般、最基本的理論概括和總結。

（二）四種學說的要義、對比、歸類和研究

關于知識產(chǎn)權法總論研究對象的四種學說，提出者均未進行詳細的研究論述。下文試圖對四種學說進行簡要研究對比研究。

1.四種學說的要義與歸類

基于總論研究對象，齊愛民說之要義在于“知識產(chǎn)權法的一般規(guī)則”；兩何說之要義在于“知識產(chǎn)權法律制度及其基本原理”；楊雄文說之要義在于“知識產(chǎn)權法一般性規(guī)則”；吳漢東說之要義在于“知識產(chǎn)權的基本理論”。比較而言，齊愛民說和楊雄文說基于總論研究對象之要義是相同的，兩何華說較之齊愛民說和楊雄文說基于總論研究對象之要義有所擴充——如果將兩何說之“知識產(chǎn)權法律制度”理解為齊愛民說和楊雄文說之大意——主要擴展表現(xiàn)為研究對象擴展至“基本原理”。吳漢東說之于兩何說系之一部分。因此，四種學說可概括為狹義說和廣義說。狹義說即指齊愛民說、楊雄文說和吳漢東說。廣義說即指兩何說。其中狹義說又分為兩種學說，其一是“一般規(guī)則說”，即齊愛民說和楊雄文說；其二是吳漢東說，即“基本理論說”。①本文認為，兩何說的基本原理和吳漢東說的基本理論應系同義語。廣義說是對兩種狹義說即“一般規(guī)則說”和“基本理論說”的綜合。

2.對狹義說和廣義說的簡要研究

在狹義說中，齊愛民說與楊雄文說表述雖略有不同，但本質是相同的，即都是“一般規(guī)則說”；吳漢東說則在狹義說中獨樹一幟，具有重要的理論意義。

從時間發(fā)展脈絡言，廣義說是對狹義說即“一般規(guī)則說”的擴展，除上述涵義外還有對“知識產(chǎn)權法律制度”的另外解讀，即“知識產(chǎn)權法律制度”包括知識產(chǎn)權法的一般規(guī)則和具體規(guī)則。作為一般規(guī)則，與狹義說相同；作為具體規(guī)則與狹義說有別。在此基礎上，對狹義說和廣義說進行簡要研究如下：

①對狹義說進行研究。狹義說之“一般規(guī)則說”將總論之研究對象界定為“一般規(guī)則”，似無可厚非，但細究起來，就會發(fā)現(xiàn)“一般規(guī)則”自何而來在狹義說中無解。一般規(guī)則似成了空中樓閣，缺乏建立總論大廈之基礎。由此建立起來的總論，難以經(jīng)得起時間的檢驗和研究者的追問。狹義說之“基本理論說”，雖然解決了“一般規(guī)則說”之理論基礎問題，但缺乏基本理論研究之目的和歸宿，只打下了大廈的基礎，似乎還沒有建立大廈。因此，狹義說之“一般規(guī)則說”和“基本原理說”均不足以支撐總論學科的建立與發(fā)展。

②對廣義說進行研究。可從兩個方面進行。一是要研究廣義說之或應包含之具體規(guī)則是否應當屬于總論的研究對象。筆者認為，具體規(guī)則應屬于各知識產(chǎn)權單行法之研究對象。如若將具體規(guī)則納入總論之研究對象，則在學理上混淆了總論與單行法研究對象的界限。因此，從厘清研究對象之差別見，總論之研究對象不應包含具體規(guī)則之研究。所以，廣義說之“知識產(chǎn)權法律制度”表述不嚴謹，應采用狹義說之一般規(guī)則解釋。二是應當研究廣義說之邏輯建構。廣義說采狹義說之解可表述為“一般規(guī)則+基本原理”，或者先“一般規(guī)則”后“基本原理”。一般規(guī)則是被加數(shù)，基本原理是加數(shù)。一般規(guī)則建立在基本原理基礎上，因此，廣義說表達存在邏輯建構錯位問題。

（三）總論研究對象之見

綜上所述，筆者既不贊同狹義說，又不完全贊同廣義說?？傉撗芯繉ο笾缍ǎ瑧敳杉{狹義說和廣義說之精華，并使之建立在合乎學理研究邏輯基礎上。據(jù)此，筆者認為，總論之研究對象應當表達為“知識產(chǎn)權法的基本原理與一般規(guī)則”。此應為總論研究對象之更為科學的表達。

三、總論與其他相關學科的關系

知識產(chǎn)權法學是一個較為龐大的學科體系，又是法學龐大體系的一個分支。在法學體系中的不同專業(yè)如民商經(jīng)濟法專業(yè)、刑事司法專業(yè)、行政法專業(yè)、知識產(chǎn)權法專業(yè)等對知識產(chǎn)權法學的教學與科研需求具有巨大差別。市場上大體流行三種不同類的知識產(chǎn)權法學教材與專著，一是知識產(chǎn)權法總論類，如本文研究涉及的鄭氏總論和楊氏總論等；二是知識產(chǎn)權法（學）概論類，如吳漢東主編的《知識產(chǎn)權法》，張玉敏主編的《知識產(chǎn)權法學》，王遷著的《知識產(chǎn)權法教程》，李玉香著《知識產(chǎn)權法學概論》，曾培芳、王鴻主編的《知識產(chǎn)權概論》，曲三強主編的《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法概論》等；三是單行知識產(chǎn)權法（學）類，包括著作權法分類、專利法分類、商標法分類等，如馮曉青著《著作權法》，馮曉青、劉友華著《專利法》，胡開忠著《商標法教程》，王肅、李尊然主編的《國際知識產(chǎn)權法》等。

界定和區(qū)分總論與知識產(chǎn)權法相關的其他學科的關系，包括他們間的聯(lián)系和區(qū)別，是正確把握總論的學科地位的重要方面，是總論作為學科獨立存在的基礎。在知識產(chǎn)權法學體系中，與總論關系密切且易于混淆的主要有下列問題：

（一）總論與概論的關系

正確處理總論與概論的關系，是總論能否確立為一個獨立學科的重要基點。概論的基本體系為“‘總論’+分論”式。分論系指“總論”之下對各單行知識產(chǎn)權法之論。其“總論”部分，有以知識產(chǎn)權法總論稱者，如前述張玉敏主編、吳漢東主編、王遷著之著作；有“總論”部分但并未明確劃分，學界人士根據(jù)常識即可確定其為“總論”部分者，如前述曲三強之著作；有以導論形式稱者，如來小鵬著《知識產(chǎn)權法學》；有以概述形式稱者，如孫國瑞、楊淑霞主編的《知識產(chǎn)權法學》等。筆者掌握的近百種知識產(chǎn)權法概論類著作、教材，幾乎全部采用該模式?！翱傉摗笔歉耪摰臉嫵刹糠?，或者說，“總論”包括在概論之中。在此，似乎表明總論作為學科不具有獨立性。但該證據(jù)并不具有證明完整性結論的意義。這個結論只有在概論中才是正確的。此處反映了概論和總論具有深刻的聯(lián)系性和共同性。但是兩者還具有重大差別：

1.適用范圍的區(qū)別

概論和總論的適用范圍，除了廣大社會讀者系共同者外，兩者具有重大區(qū)別。概論之適用范圍張玉敏之著作為“法學規(guī)劃課程”，吳漢東主編之著作為“普通高等教育國家級規(guī)劃教材”，王遷之著作為“民商法學系列教材”，孫國瑞等之著作為“多科性大學法學應用規(guī)劃教材”，其他如吳道霞主編的《知識產(chǎn)權法學》其“總論”部分采用“概述”形式，為公安高等教育系列之“法學（本科）”教材，唐超華主編的《知識產(chǎn)權法學》和周艷敏等著的《知識產(chǎn)權法教程》采用分編“總論”形式，分別為“高等院校法學系列教材”和“高等學校法學教材”等?？傊?，概論屬于普通高等學校法學類專業(yè)的“通識”教材或著作。

鄭氏總論是“根據(jù)中國自己的實際，加強研究與立法”“借鑒國際上已有的成例”“考慮到知識產(chǎn)權保護及研究均較晚的我國，在研究中既缺少歷史回顧又缺少對國際成例借鑒的弱點，并由這些弱點所致的一些偏差?！倍珜懙难芯啃院推占靶约婢叩膶W術著作。陶袁總論是在“知識產(chǎn)權法以漸次完備”之時“歸納知識產(chǎn)權法之共性，發(fā)掘知識產(chǎn)權法之個性，梳理知識產(chǎn)權法之體系，闡明知識產(chǎn)權法之原理，推進知識產(chǎn)權法之適用”“上下而求索”下誕生的，是為上海大學知識產(chǎn)權學院研究生開設“‘知識產(chǎn)權法總論’之課程”的基礎上，兩位作者“共同致力”研究的成果。吳氏總論三版逐步從其《知識產(chǎn)權基本問題研究》中獨立出來，在于其有“研究對象”，是研究深化的結果，同時，也是學科獨立的需要。何氏總論系華東政法大學科學研究院的研究成果，系對知識產(chǎn)權法研究深化的結晶；齊氏總論屬于“法學研究生教學書系”之一種，與陶袁總論共同證明了總論還是在適應法學教育深層次發(fā)展的需要而獨立出來的學科；楊氏總論系“普通高等教育知識產(chǎn)權系列教材”，系適應法學教育之知識產(chǎn)權法專業(yè)獨門需要而建立的學科。因此，知識產(chǎn)權法總論是基于研究深化和對知識產(chǎn)權知識普及，基于法學教育的深化和知識產(chǎn)權專業(yè)教育的共同需要而獨立出來。作為研究深化的需要，他和概論都具有社會讀者對象和市場需要，但其讀者需求層次是有差別的，其專有社會讀者市場定位為對知識產(chǎn)權有深入研究需求者，概論多為初學者；作為法學教育深化和知識產(chǎn)權專業(yè)教育的需要，他有自己獨立的專有市場，滿足法學深化教育和知識產(chǎn)權專業(yè)教育的特別需要，有自己的獨立價值定位，即“專識”教材與著作。

2.總論與概論之“總論”要求深度和層次不同

作為“專識”教育的需要，其內容比“通識”教育之概論中的“總論”更為豐富和深刻。概論之“總論”，如吳漢東之《知識產(chǎn)權法》等多在30 000字左右的內容含量。研究與“專識”之需之總論，鄭氏總論為483千字，吳氏總論為469千字，陶袁總論為531千字，何氏總論為370千字，齊氏總論為462千字，楊氏總論為304千字。內容含量是概論之“總論”的10-14倍。研究層次和深度與內容含量呈正相關關系，因此概論之“總論”與研究和“專識”之總論不在同一研究深度和層次上。從具體內容來講，概論之“總論”，大致只是研究和“專識”總論之不完備的大綱或摘要。研究與“專識”之總論是概論之“總論”大綱的完備和內容的大幅擴寫和充實。

3.單行知識產(chǎn)權法在概論和總論中的地位不同

概論與總論之區(qū)別，還在于總論中無“分論”。概論中各單行知識產(chǎn)權法均是作為獨立的篇章構成的?？傉撝幸采婕跋嚓P單行知識產(chǎn)權法，但是總論中涉及單行法是作為總論原理和規(guī)則的論據(jù)，是作為總論原理與規(guī)則的應用。概論中的單行法分論既有一般原理，又有特別原理，既有一般規(guī)則，又有特別規(guī)則，總論中涉及單行法主要涉及各單行法中共同的一般原理和一般規(guī)則，而不及特別原理和特別規(guī)則。

因此，概論與總論是既有聯(lián)系又有重大區(qū)別的適用不同范圍不同層次需要的不同學科，各自具有獨立的學科定位。在現(xiàn)實中就有涉嫌混淆概論與總論區(qū)分邊界的案例出現(xiàn)。如著名知識產(chǎn)權專家李揚著《總論》，立意新穎，體系獨到，別具特色但卻名實不符。該書本質上屬于民商法學系列知識產(chǎn)權法通用教材性質。其知識產(chǎn)權法總論只有序章才是屬于真正的總論應當講授的內容，其他內容則是各專門知識產(chǎn)權法的具體講授，屬于總論指導下的各法分論式知識產(chǎn)權法概論性教材。該書適用范圍是非知識產(chǎn)權專業(yè)法學特別是民商法學專業(yè)大學本科學生，對法學深化教育和知識產(chǎn)權類專業(yè)大學本科學生并不適用。

（二）知識產(chǎn)權法總論與單行法的關系

在教學和研究特別是專識教育中，總論與知識產(chǎn)權單行法學的關系，是一個需要處理好的基本問題。兩者的關系，類似于法律中總則與分則的關系?？傉摵头终摱际侵R產(chǎn)權體系化教學中一個有機組成部分，把握兩者的區(qū)別具有重要意義。

1.研究重點不同與聯(lián)系

總論僅僅研究知識產(chǎn)權各單行法或分論中涉及的共同的最為一般的原理和規(guī)則，是統(tǒng)領全部知識產(chǎn)權專識教育的大綱和理論基礎，是通解各分論中知識產(chǎn)權理論和規(guī)則的通用鑰匙和理論工具。分論既是對總論一般原理和規(guī)則的運用，又是在一般原理和規(guī)則基礎上的演繹，是對特別原理與規(guī)則的運用和解讀。研究的重點在于不同單行知識產(chǎn)權法學的特別原理與規(guī)則?？傉撌欠终撝型愴椀暮喜⒑蜕罨７终撌峭愴椀幕貧w與不同項的加入與融合。

2.教學的方向不同與聯(lián)系

總論重在解讀和學習知識產(chǎn)權法的基本原理和一般規(guī)則，學習的結果是學生掌握了學習知識產(chǎn)權法的通用鑰匙。分論中是運用學習總論中掌握的鑰匙打開單行法學規(guī)則之門，使知識產(chǎn)權法的一般規(guī)則和單行法的特別規(guī)則結合起來，掌握各分論全部基本原理、一般規(guī)則和特別原理、特別規(guī)則?？傉撌枪s數(shù)和公約式，分論是公約數(shù)與余數(shù)的重構。公約數(shù)是原則性，余數(shù)是靈活性。分論是原則性和靈活性的統(tǒng)一。

四、知識產(chǎn)權法總論的理論體系

（一）知識產(chǎn)權法總論涉及的基本問題

1.現(xiàn)有論著（教材）的板塊（內容）構成概括起來，現(xiàn)行有關知識產(chǎn)權法總論的六部著作，研究共涉及三大板塊或內容，一是知識產(chǎn)權的基本理論，二是知識產(chǎn)權法或制度的一般規(guī)則，三是國際知識產(chǎn)權保護規(guī)則。但六部著作中，既有研究體系上明確設計三大板塊者，又有僅涉及兩大板塊者。因此，從現(xiàn)有出版的系統(tǒng)研究著作中，知識產(chǎn)權法總論涉及的問題，概括起來大致有“三大板塊（內容）說”和“兩大板塊（內容）說”。

（1）“總論三老”系“三大板塊（內容）說”者

“三大板塊（內容）說”系指明顯或較為明顯由三個板塊（內容）構成的理論體系。如鄭氏總論一至四問題，即是基本理論的研究；五至六系一般規(guī)則的研究；七至九系國際（包括地區(qū)）知識產(chǎn)權保護的研究。吳氏總論將其分為基本范疇（相當于基本理論）研究：基礎理論（在基礎理論名義下涉及一般規(guī)則）研究和國際保護研究。陶袁總論緒論主要是知識產(chǎn)權法之基本理論，本論主要是知識產(chǎn)權的基本理論和一般規(guī)則，專論主要包括知識產(chǎn)權法的基本理論、發(fā)展趨勢和國際保護趨勢。

（2）“總論三杰”系“兩大板塊（內容）說”者

“兩大板塊（內容）說”系指僅由兩個板塊（內容）構成的理論體系。從現(xiàn)有著作而言，“兩大板塊（內容）說”主要是取“三大板塊（內容）說”之前兩大板塊而形成的理論體系。齊氏總論第一編和第二編之第六章系知識產(chǎn)權法的基本理論，第二編之第五章和第三編系知識產(chǎn)權的基本理論，第一至三編系基本理論，第四至六編系知識產(chǎn)權的一般規(guī)則研究。何氏總論之第六章研究中包含了知識產(chǎn)權的基本理論，包含第六章在內的幾乎全部十三章中主要研究的是知識產(chǎn)權的一般規(guī)則（在一般規(guī)則研究中也涉及部分基本理論研究）。楊氏總論第二至五章主要研究知識產(chǎn)權的基本理論，第一章和第六至十四章主要研究知識產(chǎn)權制度的一般規(guī)則。

“總論三老”和“總論三杰”的具體理論體系并不相同，但無論六者的理論體系如何構建，“總論三老”均涉及三大板塊內容；“總論三杰”均涉及兩大板塊內容。

2.總論應基于兩大基本問題即“兩大板塊（內容）說”構建理論體系

從簡單的時間態(tài)分布看，“三大板塊（內容）說”較“兩大板塊（內容）說”形成要早12年之久。這個時間在知識產(chǎn)權法總論產(chǎn)生僅有16年短暫歷史中其意義非同尋常?！皟纱蟀鍓K（內容）說”，集中形成于2010年至2013年短短三年間。“三大板塊（內容）說”在經(jīng)“北鄭”奠定基礎之后，經(jīng)陶袁改良，至2013年“南吳”從三大篇章中更加明確地回歸到“三大板塊（內容）說”上來。在學術上巧合的是，“南吳”回歸“三大板塊（內容）說”之際，正是“兩大板塊（內容）說”急速形成之初。雖然“三大板塊（內容）說”形成于總論創(chuàng)始之時，但因“北鄭”作古七年有余而幾乎止步，陶袁應屬于包含三大內容的不甚明顯板塊狀態(tài)，在“南吳”總論正式出版之前，“兩大板塊（內容）說”似有獨領總論體系之風騷。于是，在“南吳”總論出版之際，現(xiàn)階段在學術界就形成了一個在全國享有盛譽的“南吳”一老之“三大板塊（內容）說”與“總論三杰”之“兩大板塊（內容）說”鼎力并存的學術現(xiàn)象。學術界總體呈現(xiàn)出來“多花齊放，多家爭鳴”的繁榮景象，這是知識產(chǎn)權法總論發(fā)展與進步的可喜現(xiàn)象。

應當說，“兩大板塊（內容）說”是在借鑒和揚棄“三大板塊（內容）說”的基礎上形成的?！皟纱蟀鍓K（內容）說”并非不要或不涉國際公約等國際保護內容，而是將國際保護規(guī)則有機的融入“基本理論”或“一般規(guī)則”之中的。如何氏總論在第九章“知識產(chǎn)權權力邊界與限制制度”之第四節(jié)“知識產(chǎn)權平行進口制度”中，即以TRIPS協(xié)議為基礎進行論述的。

知識產(chǎn)權保護的國際（公約）規(guī)則，是集中世界上人類大多數(shù)者智慧的結晶，是世界人民對知識產(chǎn)權基本理論達成共識的結晶，是世界人類應當遵守的共同規(guī)則即最具有一般性的規(guī)則，因此，“三大板塊（內容）說”之“國際保護”板塊，是在“基本原理”和“一般規(guī)則”基礎上，以更加具有共識性的“基本原理”和更加具有普世性“一般規(guī)則”對“基本原理”和“一般規(guī)則”的覆蓋。覆蓋者之“基本理論”和“一般規(guī)則”證明前兩大板塊之“基本原理”和“一般規(guī)則”不夠“基本”和“一般”，實質上是對前兩大板塊之所謂“基本”和“一般”之否定。因此，“三大板塊（內容）說”似乎在體系設計上不如“兩大板塊（內容）說”更為科學。

“兩大板塊（內容）說”在體系設計上較為科學，但并不是說其業(yè)已成熟。目前“總論三杰”之不同體系設計，就充分說明了“兩大板塊（內容）說”之體系設計尚在爭鳴之中，還需要更多的學者進行研究，達成較為普遍的共識。

筆者贊同并認為，總論體系應在“兩大板塊（內容）說”統(tǒng)領下，以最為普世的知識產(chǎn)權“基本原理”和最為普適的“一般規(guī)則”為基礎，構建總論的科學體系。“基本理論”主要研究知識產(chǎn)權的普世理論，“一般規(guī)則”研究知識產(chǎn)權法的普適規(guī)則。知識產(chǎn)權普世理論和知識產(chǎn)權普適規(guī)則是知識產(chǎn)權法總論的兩大基本問題。

（三）知識產(chǎn)權法總論的理論體系構建的初步設計

基于上述認知，總論的理論體系初步可由緒論、基本理論、基本規(guī)則與基本理論與基本規(guī)則的融合四編構成。具言之，其大致應當有如下內容：緒論；第一編基本理論，包括第一章知識產(chǎn)權的概念、性質和特征，第二章知識產(chǎn)權的主體與客體，第三章知識產(chǎn)權的學理基礎，第四章知識產(chǎn)權的正義性，第五章知識產(chǎn)權的風險性，第六章知識產(chǎn)權價值的市場決定和資本化，第七章知識產(chǎn)權擴張；第二編基本規(guī)則，包括第八章知識產(chǎn)權的法律文化、法律價值與保護，第九章知識產(chǎn)權的公共利益規(guī)則，第十章知識產(chǎn)權的利用和轉移，第十一章知識產(chǎn)權的權利沖突，第十二章知識產(chǎn)權價值的公權決定；第三編基本理論與基本規(guī)則的融合，主要內容為第十三章知識產(chǎn)權價值實現(xiàn)的市場決定與公權決定的國際通行制度選擇。

五、學習和研究知識產(chǎn)權法總論的意義

在總論者中楊氏是鮮有論及學習和研究總論意義者。楊氏在其前言中用簡要地概括性論述了其在“深刻領悟知識產(chǎn)權法的基本理念、價值、原則”，“整體把握知識產(chǎn)權法的體系框架”，“培養(yǎng)和訓練良好的法律思維方法”，“應對法律空白與漏洞，促進知識產(chǎn)權法的發(fā)展”等四大方面的意義。筆者對此觀點和論述持贊同意見。但還認為，學習和研究總論的意義，還在于：

（一）更好地理解和掌握知識產(chǎn)權法學的精髓

所有知識產(chǎn)權法的精髓，蘊含在知識產(chǎn)權法的基本原理和一般規(guī)則之中。只有掌握了知識產(chǎn)權法總論，才能更好地理解和把握知識產(chǎn)權法學的精髓，為國家進步與發(fā)展服務。

（二）更好地在全社會樹立良好的保護知識產(chǎn)權的意識

知識產(chǎn)權法保護的是社會發(fā)展中最為積極的因素，即人類的各種創(chuàng)新活動應有的權利。沒有知識產(chǎn)權的保護，人類的創(chuàng)新活動就會因其創(chuàng)造性成果難以為創(chuàng)造者帶來應有福利而受到挫傷，影響人類的進步與發(fā)展。因此，知識產(chǎn)權保護的本質就是保護民族發(fā)展與進步的基因。在此高度上對知識產(chǎn)權保護問題進行認識，有利于全社會樹立良好的知識產(chǎn)權意識。

（三）更好地在全社會營造“勞動光榮，創(chuàng)造偉大”的社會氛圍

知識產(chǎn)權的客體，即知識商品是創(chuàng)造性勞動的成果，具有使用價值和價值。知識商品中的創(chuàng)造性勞動集勞動和創(chuàng)造于一體，光榮而偉大。光榮在于其勞動性，偉大在于其創(chuàng)造性勞動作為復雜勞動，“是自乘的或不如說是多倍的簡單勞動，因此，少量的復雜勞動等于多量的簡單勞動”,其創(chuàng)造的價值和社會財富等于多倍的普通勞動創(chuàng)造的社會財富和價值。

（四）提升全社會實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略和推動創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略重大意義的認識

科學技術是第一生產(chǎn)力。創(chuàng)新在科學技術領域表現(xiàn)為各種新的科學發(fā)現(xiàn)、科學理論的提出、技術方案的設計，新產(chǎn)品和新服務的出現(xiàn)等。知識產(chǎn)權制度就是保護創(chuàng)新者合法權利，提升其創(chuàng)新積極性的法律制度。因此，學習總論，把握知識產(chǎn)權法的精髓，對于提升全社會實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，推動創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略意義的認識具有重要作用。

（五）有利于提升我國知識產(chǎn)權法學理論學習、研究層次與高度

總論研究需要在文化、科技、經(jīng)濟、社會各領域的廣闊范圍內，通過知識產(chǎn)權法律現(xiàn)象，運用馬克思主義的唯物辯證法，通過高度和深層次的歸納和演繹等普遍方法和知識產(chǎn)權研究的特殊方法，探求知識產(chǎn)權法的普世規(guī)律、原理、規(guī)則，是對知識產(chǎn)權真理的求索，是具有哲學高度的高端學習和研究活動。因此，加強總論的學習和研究，對于提升我國知識產(chǎn)權法學理論的研究層次和高度，具有重要意義。