河南科技大學(xué) 胡小雅

專利權(quán)商業(yè)維權(quán)訴訟模式的合理性探究
——基于洛陽中院外觀設(shè)計案件的實證分析

河南科技大學(xué) 胡小雅

司法保護是專利權(quán)保護的重要途徑。隨著經(jīng)濟不斷發(fā)展、技術(shù)日趨進步成熟，專利保護當(dāng)然成為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作的重要內(nèi)容，專利權(quán)人的維權(quán)意識日益增強，使得專利權(quán)案件的數(shù)量急劇增長。洛陽市中級人民法院的知識產(chǎn)權(quán)庭自2009年成立以來，一直負責(zé)河南省部分專利案件一審工作。在每年審理的大量專利糾紛案件中，外觀設(shè)計專利糾紛較為突出，其中，以商業(yè)經(jīng)營手段維護專利權(quán)權(quán)益的商業(yè)維權(quán)開始呈現(xiàn)蜂擁之勢。雖然商業(yè)維權(quán)能夠有效打擊侵權(quán)行為，保護權(quán)利人的合法權(quán)益，但部分權(quán)利人的權(quán)利保護出現(xiàn)異化，企圖從規(guī)?；那謾?quán)訴訟中獲取超額收益，把維權(quán)作為盈利的另一種渠道。那么，商業(yè)維權(quán)的存在是否合理？

一、外觀設(shè)計專利權(quán)商業(yè)維權(quán)的基本現(xiàn)象考察

專利權(quán)商業(yè)維權(quán)主要是指，專利權(quán)人為維護自己的合法權(quán)益，以協(xié)議形式授權(quán)專業(yè)組織通過市場調(diào)查、公證取證等手段發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，委托訴訟代理人與侵權(quán)人調(diào)解協(xié)商、或者依法向人民法院提起民事訴訟，由此制止侵權(quán)并獲取經(jīng)濟賠償利益，從而維護自身合法權(quán)益的行為。

經(jīng)濟水平快速發(fā)展下，制造業(yè)和文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的前景欣欣向榮，但外觀設(shè)計糾紛案件也不斷增多，具體見表1。

從表1數(shù)據(jù)看出，洛陽中院在2010年至2015年間審理結(jié)案的87個外觀設(shè)計糾紛案件中，案件多以撤訴結(jié)案，撤訴率高達80%，判賠率只有13.8%，且案件多集中在2011年與2012年。通過案件分析得知，在這些外觀設(shè)計專利糾紛案件中，絕大多數(shù)案件系同一原告以同類侵權(quán)事實針對不同被告提起的侵權(quán)之訴，訴訟理由基本相同，案件間的關(guān)聯(lián)性較大，是典型的商業(yè)維權(quán)訴訟。

從司法實踐中看，專利權(quán)商業(yè)維權(quán)訴訟模式具有以下特點：第一，訴訟雙方不平等性。該類案件中，權(quán)利主體多為大型企業(yè)，擁有相當(dāng)?shù)纳虡I(yè)財富與社會地位，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護整體水平和訴訟意識較高。而涉嫌侵權(quán)一方多為個體工商戶，知識產(chǎn)權(quán)保護意識較弱，經(jīng)營規(guī)模小，難以承擔(dān)較大的賠償責(zé)任。第二，維權(quán)主體專業(yè)性?，F(xiàn)實中，制假售假的現(xiàn)象何時何地都可能出現(xiàn)，權(quán)利人無法將太多的時間與精力放在維權(quán)上，所以通常會以協(xié)議的方式委托具有專業(yè)法律知識和豐富維權(quán)經(jīng)驗的知識產(chǎn)權(quán)代理公司或者律師等專業(yè)維權(quán)團隊，提高維權(quán)效率。第三，訴訟商業(yè)性。專利侵權(quán)現(xiàn)象大量存在，使得維權(quán)產(chǎn)生市場化傾向，或是權(quán)利人委托相關(guān)維權(quán)組織，或是維權(quán)組織主動找到權(quán)利人要求授予其權(quán)利，在授權(quán)區(qū)域內(nèi)調(diào)查尋找同類的大量侵權(quán)行為，從而獲取較大額的維權(quán)收益，同時權(quán)利人也能從中獲得大量經(jīng)濟賠償，二者互利共贏。

表1 洛陽中院2010—2015年外觀設(shè)計專利一審案件數(shù)據(jù)匯總表

二、專利權(quán)商業(yè)維權(quán)訴訟模式的成因分析

（一）內(nèi)在原因

首先，中國專利申請數(shù)量呈現(xiàn)激增態(tài)勢，主要在于國家層面的主導(dǎo)。如《中國國家專利發(fā)展戰(zhàn)略（2011—2020）》中規(guī)定，截至2015年，每年專利申請量達到200萬件。在國家級專利量化目標(biāo)下，地方政府和企業(yè)高校出現(xiàn)了專利發(fā)明與申請的熱潮，這也給一些專利維權(quán)機構(gòu)提供了機遇與市場。其次，從法律制度層面上看，在發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計這三類專利中，外觀設(shè)計因沒有較高的技術(shù)要求而更易獲取專利。因為外觀設(shè)計申請適用形式審查制度，注重產(chǎn)品的新穎性，且授權(quán)時間短、費用較低，侵權(quán)判定比較直觀。所以實踐中，規(guī)模較大的企業(yè)的外觀設(shè)計常常是批量申請。此外，我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護包括行政救濟與司法救濟兩種。雖然司法救濟存在訴訟周期長、訴訟成本較高，但知識產(chǎn)權(quán)訴訟每年仍呈上升趨勢，其主要原因是行政救濟的失靈。知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法主體是履行注冊職責(zé)但沒有行政權(quán)力的知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關(guān)，在執(zhí)行時往往采取專項執(zhí)法行動，行政執(zhí)法內(nèi)容廣泛，甚至有些已經(jīng)侵入到司法權(quán)的領(lǐng)域。行政救濟起不到司法救濟的終局性、公示性和警示性作用，而司法救濟具有低風(fēng)險性，只要原告能提供合法有效的證據(jù)，其勝訴機率還是很大的。

（二）外在原因

首先，知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)難度較大。其主要體現(xiàn)在維權(quán)程序繁瑣、取證難度大、維權(quán)成本高。由于知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是一種非物質(zhì)性，專利維權(quán)程序繁瑣的本質(zhì)是程序設(shè)計問題以及法律在確定侵權(quán)時主觀因素較大，認定侵權(quán)的標(biāo)準不夠統(tǒng)一。尤其是在外觀設(shè)計侵權(quán)判定上，除了產(chǎn)品比對之外，法律認定的侵權(quán)是“外觀完全一致或相似”，這就需要法官的主觀判斷，而個人的主觀認識又存在著差異。實踐中案件多涉及復(fù)雜的法律問題和技術(shù)問題，權(quán)利人較難判定行為是否侵權(quán)、取證難度較大，且整個維權(quán)過程要投入大量的時間成本，因此知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)便以規(guī)?；纳虡I(yè)維權(quán)模式出現(xiàn)。其次，商業(yè)維權(quán)獲利空間較大。實踐中，權(quán)利主體通過授權(quán)專業(yè)代理機構(gòu)，把一片地區(qū)的專利糾紛事務(wù)打包給維權(quán)機構(gòu)實現(xiàn)合法權(quán)益的保護，維權(quán)組織通過地區(qū)調(diào)查走訪，公證取證，獲知相關(guān)侵權(quán)行為并握取相關(guān)證據(jù)，與侵權(quán)人或私下協(xié)商解決或依法提起訴訟，達到獲取侵權(quán)賠償?shù)膶嶋H目的。在此過程中，不僅維權(quán)組織可以從大額的訴訟成本中獲取利益，權(quán)利人也可以獲取相關(guān)侵權(quán)人的賠償，這種互利共贏的局面也助長了商業(yè)維權(quán)的熱情。

三、專利權(quán)商業(yè)維權(quán)訴訟模式的合理性分析

從洛陽中院近些年審理的外觀設(shè)計專利糾紛案件來看，就有兩類典型的以商業(yè)維權(quán)訴訟模式進行的案件：一是某動漫文化股份有限公司的外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件，有46起；另一個是某玻璃技術(shù)有限公司的玻璃品外觀設(shè)計專利侵權(quán)的案件，共11起。

商業(yè)維權(quán)雖然呈現(xiàn)出較強的經(jīng)營性特點，但這種維權(quán)表達方式仍具有一定的合理性。第一，訴訟主體適格。專利權(quán)的權(quán)利主體是依照法律規(guī)定通過申請取得專利權(quán)或者通過權(quán)力轉(zhuǎn)讓、繼承、企業(yè)合并等原因繼受取得合法權(quán)利的權(quán)利人，其權(quán)利在法定范圍內(nèi)受到法律保護，訴訟主體有權(quán)在權(quán)利受到侵害時自我救濟或者委托他人進行法律救濟。第二，訴訟程序正當(dāng)。專利權(quán)人與商業(yè)維權(quán)代理機構(gòu)簽訂維權(quán)協(xié)議，維權(quán)機構(gòu)在授權(quán)地域范圍內(nèi)進行市場調(diào)查，尋找侵權(quán)產(chǎn)品，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品后，在公證人員的公證下購買侵權(quán)產(chǎn)品，并出具公證書，完成證據(jù)保全工作。而后，律師向侵權(quán)人發(fā)送律師函，協(xié)商和解解決，和解不成的，直接向當(dāng)?shù)氐娜嗣穹ㄔ浩鹪V，實現(xiàn)訴求。第三，證據(jù)取得合法。權(quán)利人通過市場調(diào)查，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后，通常會向公證機關(guān)提出申請，對購買侵權(quán)產(chǎn)品的過程及購得的侵權(quán)產(chǎn)品進行公證，取得公證書，從而證明被告存在侵權(quán)行為。在公證取證的過程中，權(quán)利人會主動向銷售者索取產(chǎn)品宣傳冊、銷售侵權(quán)產(chǎn)品人員的名片、購貨發(fā)票或收據(jù)等，以進一步的明確，產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者。購得的侵權(quán)產(chǎn)品由公證人員封存，并拍照。第四，訴訟專業(yè)化。從事商業(yè)維權(quán)的多為具有扎實的法學(xué)理論和豐富的維權(quán)經(jīng)驗的專業(yè)化單位和個人，他們擅長如何合法有效的維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，不會出現(xiàn)基礎(chǔ)性的實體或程序上的錯誤，從某個角度來講，也有利于法院對糾紛案件順利展開和審理。第五，訴訟規(guī)?；?。商業(yè)性維權(quán)可以在較短時間內(nèi)在授權(quán)市場范圍內(nèi)大規(guī)模調(diào)查侵權(quán)行為、公證取證，然后通過和解或者起訴解決侵權(quán)現(xiàn)象，節(jié)約時間成本、提高訴訟效率。第六，維權(quán)效果顯著。通過地區(qū)范圍內(nèi)大規(guī)模有效的制止侵權(quán)行為，還可以在一定范圍內(nèi)起到威懾作用，制止侵權(quán)現(xiàn)象的萌芽。維護權(quán)力主體的合法權(quán)益，提高侵權(quán)一方的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)意識。

但這種地區(qū)性的商業(yè)維權(quán)也存在著一些弊端?，F(xiàn)實中，商業(yè)維權(quán)多以獲取侵權(quán)賠償為主要目的，制止侵權(quán)其次。權(quán)利人一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)現(xiàn)象，首先會與侵權(quán)方協(xié)商溝通，雙方達成一致的和解或調(diào)解協(xié)議后，就不再通過司法程序解決。而協(xié)議內(nèi)容，主要是權(quán)利人要求侵權(quán)方給予自己一定的經(jīng)濟賠償，這往往不能從根本上制止專利侵權(quán)。此外，在兩年的訴訟時效期間內(nèi)，商業(yè)維權(quán)主體通常會在正式起訴的一年前去調(diào)查取證，等調(diào)查結(jié)束再起訴時，因侵權(quán)方多為以銷售為主的個體工商戶，侵權(quán)產(chǎn)品銷售完畢后侵權(quán)行為可能已不存在，而這種不及時訴訟現(xiàn)象會阻礙訴訟的順利進行。再者，涉嫌侵權(quán)一方多為經(jīng)營規(guī)模較小的個體工商戶，因知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)意識淡薄和快捷粗糙的行業(yè)交易習(xí)慣，證據(jù)方面如進出貨單據(jù)、詳細財務(wù)記載等很少保存，很難舉證證明出直接的侵權(quán)方，且面對微薄的營業(yè)利潤和天價的賠償要求，會因賠償能力弱而難以接受，而這種商業(yè)維權(quán)模式很容易打壓中小企業(yè)，不利于中小企業(yè)的發(fā)展。另外，在案件的處理方式上，當(dāng)事人多以撤訴結(jié)案，不僅是因為撤訴后訴訟費減半收取，也因為被告多為個體工商戶，資產(chǎn)和經(jīng)營規(guī)模等條件不同，雙方協(xié)商的賠償金額也會不同，且當(dāng)事人為保護商業(yè)秘密，不愿意讓其他侵權(quán)方知道具體調(diào)解數(shù)額而選擇撤訴。因為是當(dāng)事人雙方協(xié)商的結(jié)果，撤訴既有利于侵權(quán)方更容易接受賠償數(shù)額，又可以讓權(quán)利人盡快取得賠償數(shù)額，而這種處理最終卻不能從根本上制止侵權(quán)行為。這些弊端，會在一定程度上導(dǎo)致商業(yè)維權(quán)的“異化”，不能很好實現(xiàn)專利維權(quán)的最終目的。

四、規(guī)范專利權(quán)商業(yè)維權(quán)訴訟模式的建議

專利權(quán)商業(yè)維權(quán)是一把雙刃劍，一方面能有效減少侵權(quán)現(xiàn)象的出現(xiàn)，治理和約束知識產(chǎn)權(quán)市場，另一方面如果維權(quán)過度，可能導(dǎo)致權(quán)力“異化”，把維權(quán)當(dāng)成盈利的工具。因此，在以客觀理性的態(tài)度在承認商業(yè)維權(quán)合理性的同時，也要看到商業(yè)維權(quán)的弊端，促進其健康發(fā)展。

首先，從涉嫌侵權(quán)方來講，經(jīng)營者尤其是以銷售為主的個體工商戶，應(yīng)當(dāng)提高知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)意識，注意審查交易方的資質(zhì)證明，提高辨識真假貨品的能力，從合法正規(guī)的渠道購買商品，并且妥善保管交易合同、進出貨單據(jù)和財務(wù)報表等，避免因證據(jù)丟失而承擔(dān)大額賠償。

其次，從權(quán)利主體來講，專利權(quán)人以及維權(quán)主體應(yīng)適當(dāng)使用自己的權(quán)利，把握訴訟維權(quán)的尺度，避免濫用權(quán)力。在主動制止侵權(quán)行為的同時，應(yīng)當(dāng)將打擊的重點從銷售端轉(zhuǎn)移到生產(chǎn)端，避免大規(guī)模的打擊零售小商販而不打擊生產(chǎn)源頭。充分尊重市場規(guī)則和市場交易習(xí)慣，而非一味的通過訴訟來打壓中小企業(yè)，降低中小企業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展活力。且權(quán)利主體應(yīng)以制止侵權(quán)為根本目的，而不是一味追求侵權(quán)賠償。

另外，從司法行政機關(guān)來講，首先工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)督，減少和避免假貨在市場上的流通，加強法制宣傳，提高市場主體的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，注意審查貨品的真假，營造一個公平誠信的市場交易秩序。同時，制備一套完善的侵權(quán)認定標(biāo)準和適宜的賠償標(biāo)準，平衡各方利益，做出適合的評判，正確引導(dǎo)當(dāng)事人行使自己的訴訟權(quán)利與義務(wù)，使得商業(yè)維權(quán)沿著正常軌道發(fā)展。

【本文系河南科技大學(xué)SRTP項目（外觀設(shè)計糾紛類型化實證研究——以洛陽中院審理的案件為例）（2016086）階段性成果?！?/p>