□文│王 玲

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信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律適用問題探析

□文│王 玲

［摘 要］當(dāng)前我國已確立了較為完善的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)制度體系，但在法律適用方面，仍存在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任規(guī)定模糊、過錯認(rèn)定方法不一、管轄法院難以界定以及侵權(quán)損害賠償數(shù)額難以計算等問題。立足于司法實踐來對現(xiàn)行立法予以補(bǔ)充和完善，不失為解決信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律適用問題的有效路徑。

［關(guān)鍵詞］信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 法律問題 立法保護(hù)

互聯(lián)網(wǎng)的飛速普及在為人們提供便捷的同時，也在很大程度上對傳統(tǒng)版權(quán)制度提出挑戰(zhàn)。為了適應(yīng)現(xiàn)實社會的發(fā)展變化，我國于2001年的《著作權(quán)法》中明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但由于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在我國確立較晚，加之信息糾紛多、網(wǎng)絡(luò)狀況復(fù)雜，以及域外經(jīng)驗借鑒的不足，致使其在法律適用方面存在諸多問題。本文以我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律保護(hù)歷程為切入點，結(jié)合具體案例對司法實踐中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律適用問題進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上探索完善信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的有效路徑。

一、我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律保護(hù)的歷程

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的一項重要權(quán)利，其在我國的發(fā)展經(jīng)歷了從司法裁判確認(rèn)到司法解釋確認(rèn)、直至法律規(guī)范確立的過程。2000年以前為司法裁判確認(rèn)階段，在此階段我國著作權(quán)法并無信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定，但在陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社侵犯著作權(quán)糾紛案、王蒙訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院均通過裁判承認(rèn)了著作權(quán)人對其作品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播的控制權(quán)。［1］伴隨著網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的日益增多，最高院于2000年發(fā)布了《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋規(guī)定傳統(tǒng)意義上的著作權(quán)適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，并首次提到了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，在司法解釋層面承認(rèn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的存在。2001年至今，為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)范確認(rèn)階段。2001年《著作權(quán)法》明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，標(biāo)志著其在我國立法上的正式確立。此后2006年的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》引入了美國的避風(fēng)港條款，以此來平衡著作權(quán)人、公眾和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商間的利益。2010年的《侵權(quán)責(zé)任法》中對于互聯(lián)網(wǎng)傳播連帶責(zé)任的規(guī)定，引發(fā)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的新一輪討論。在2012年最高院的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中，對案件審理中的若干基本問題作出了細(xì)化規(guī)定。

歷經(jīng)十幾年的發(fā)展，我國目前已形成了以《著作權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》為主干，并包含《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》以及最高院司法解釋在內(nèi)的較為完善的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)制度體系。這一方面迎合了我國經(jīng)濟(jì)、信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的需要，另一方面對于著作權(quán)人合法權(quán)益的維護(hù)，以及規(guī)制各種擅自對受到著作權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播的不法行為都發(fā)揮了積極作用。

二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的若干法律適用問題

我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的相關(guān)立法起步較晚，且多為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的基礎(chǔ)性規(guī)定，較為原則和籠統(tǒng)。在法律適用方面，我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)存在以下問題。

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任規(guī)定模糊

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)主體包含普通用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者兩類。其中，侵權(quán)行為人擅自將作品上傳到互聯(lián)網(wǎng)或從互聯(lián)網(wǎng)下載的行為，都屬于直接侵權(quán)。間接侵權(quán)主要是指侵權(quán)行為人雖未實施直接侵權(quán)行為，但向直接侵權(quán)人提供傳播便利或者誘使、幫助直接侵權(quán)人實施侵權(quán)。

在我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，通過設(shè)置“通知-刪除”規(guī)則、“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”以及借鑒美國的“避風(fēng)港”原則對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任作出了說明。由于立法未對間接侵權(quán)的構(gòu)成要件作出明確規(guī)定，致使各地司法實踐中適用標(biāo)準(zhǔn)不一，引發(fā)較大爭議。2014年快播公司侵權(quán)一案，深圳市市場監(jiān)管局向快播公司處以2.6億元罰款引發(fā)廣泛討論。在本次事件中，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的快播公司主張其并未直接提供侵權(quán)作品，僅提供檢索與加載鏈接服務(wù)，不構(gòu)成侵權(quán)，對本案的裁判結(jié)果提出復(fù)議。而監(jiān)管局則認(rèn)為快播公司構(gòu)成間接侵權(quán)，并對其開出天價罰單。①此外，“通知-刪除”規(guī)則在各地的司法實踐適用中也是意見不一。在對上百件涉及該規(guī)則的案件統(tǒng)計中發(fā)現(xiàn)，約有7.4%的案件依據(jù)“通知-刪除”規(guī)則認(rèn)定被告勝訴，亦即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；而在92%的案件中，法院都認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)提供者間接侵權(quán)且承擔(dān)損害賠償責(zé)任。［2］立法對間接侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的模糊與不完善，造成法官過大的裁量權(quán)，實踐中對侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不一，難以使當(dāng)事人信服，也構(gòu)成對裁判權(quán)威性的挑戰(zhàn)。

2.行為人侵權(quán)過錯的認(rèn)定方法不一

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條確立了以過錯責(zé)任原則為基礎(chǔ)、以過錯推定原則為補(bǔ)充的歸責(zé)原則。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為一項民事權(quán)益，在侵權(quán)要件上也應(yīng)遵循侵權(quán)責(zé)任法的主觀歸責(zé)原則的規(guī)定。對于直接侵權(quán)行為來說，只要行為人實施了具體的侵權(quán)行為，就可以推定其具備主觀過錯。而對于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的間接侵權(quán)行為來說，行為人主觀心理狀態(tài)的認(rèn)定較為困難。在間接侵權(quán)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯和其是否明知他人的侵權(quán)行為以及是否盡到應(yīng)知的合理注意義務(wù)緊密聯(lián)系。明知與應(yīng)知都是存于內(nèi)心的主觀心理狀態(tài)，不能直接加以認(rèn)定，而只能依據(jù)所表現(xiàn)出的外在行為予以判斷，較為復(fù)雜。在我國的司法實踐中，對于間接侵權(quán)人的主觀過錯就存在一定程度上不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

在北京慈文影視制作公司訴中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司海南分公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，原告訴稱被告公司擅自將電影《七劍》在其經(jīng)營的網(wǎng)站上提供在線播放服務(wù)，侵犯了原告對于電影《七劍》在大陸地區(qū)的著作權(quán)。本案的一審法院?？谥性汉投彿ㄔ汉Ｄ细咴壕鶎徖碚J(rèn)為，被告提供的是鏈接服務(wù)，其無法對網(wǎng)站使用者的信息內(nèi)容逐一審查，已盡到一定的注意義務(wù)，故無過錯，因此并未侵犯原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而最高院再審認(rèn)為，在線點擊被告網(wǎng)站首頁的“影視頻道”，即可觀看電影《七劍》，因此被告應(yīng)對該頻道的內(nèi)容負(fù)有審核義務(wù)。本案中被告疏于審查，未盡到合理的注意義務(wù)，主觀上存在過錯，故判決被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。②該案的爭議焦點即在于被告侵權(quán)過錯的認(rèn)定，一審、二審和再審法院也因?qū)^錯認(rèn)定的不同而作出了截然相反的裁判。

3.管轄法院難以界定

依民事訴訟法和相關(guān)司法解釋規(guī)定，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件由被告住所地、實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器和計算機(jī)終端設(shè)備所在地以及發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機(jī)終端等設(shè)備所在地法院管轄。但在司法適用中，該類案件仍存在一定的級別管轄和地域管轄模糊與不明的情形。

在級別管轄方面，由于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛涉及表演、作品以及錄音錄像制品等載體，十分復(fù)雜，而現(xiàn)行立法并未對該類案件的級別管轄法院做出規(guī)定，致使各地的司法實踐中出現(xiàn)由基層法院和中級、高級法院分別初審的情況。在地域管轄方面，由于立法并未規(guī)定在出現(xiàn)若干個行政區(qū)域均符合管轄依據(jù)時由哪個法院享有優(yōu)先管轄權(quán)，因此造成各地域管轄位階間的混亂。在世紀(jì)龍信息網(wǎng)絡(luò)公司訴中國電信襄樊分公司、廣州津虹網(wǎng)絡(luò)傳媒公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案中，由被告之一的住所地襄樊中院受理。由于實施被訴侵權(quán)行為的服務(wù)器和終端設(shè)備以及涉案影片存儲的服務(wù)器均在廣州市天河區(qū)，故被告提出管轄權(quán)異議，請求將案件移送至廣州市天河區(qū)法院。但本案的一審、二審法院均駁回了被告的管轄權(quán)異議。③

4.侵權(quán)損害賠償數(shù)額難以計算

我國《著作權(quán)法》規(guī)定了三種計算侵權(quán)損害賠償數(shù)額的方法：依權(quán)利人所受實際損失確定；依侵權(quán)人所獲利益確定；依具體情節(jié)由法院酌定在50萬元以下的法定賠償。上述三種計算方法在運用時是依次順位的，只有當(dāng)前種方法無法確定數(shù)額時，才可選擇后者。有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)取證困難這一特點在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件中更為明顯，一方面，權(quán)利人的實際損失不易查清；另一方面，侵權(quán)產(chǎn)品在互聯(lián)網(wǎng)上被下載、復(fù)制的數(shù)量以及侵權(quán)人的違法所得很難查明，因此在司法實踐中常采取第三種計算方法，由法官依侵權(quán)行為的具體情節(jié)自由裁量損害賠償數(shù)額。但法定賠償?shù)倪m用缺乏細(xì)化和量化的標(biāo)準(zhǔn)，法官擁有較大的裁量權(quán)，常會出現(xiàn)相似案件中法定賠償數(shù)額差額巨大的情形，難以使當(dāng)事人信服。

在華納唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案中，原告訴請被告賠償50萬元損失，法院最終判決被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣1.4萬元；而在案情相似的上海優(yōu)度寬帶科技有限公司訴深圳市迅雷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案中，法院支持了原告要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣15萬元的訴訟請求。④上述兩案均是在難以確定原告實際經(jīng)濟(jì)損失和被告違法所得的情況下，由法官綜合考慮各種情形后裁量確定賠償數(shù)額，但最終的判決數(shù)額相差十倍之多。

三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法完善路徑

法律的精髓在于執(zhí)行，我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的若干法律在實際執(zhí)行中出現(xiàn)一系列問題，根源在于目前我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)方面的立法不完善，不足以支持其在司法實踐中的有效執(zhí)行?；诖?，要化解推動我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)進(jìn)程，必須從立法層面對相應(yīng)的法律進(jìn)行完善，為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)執(zhí)法提供科學(xué)、合理的依據(jù)。

1.明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)滿足以下條件：在客觀要件方面，其一，有間接侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施了教唆、幫助等行為，如利用廣告等方式誘導(dǎo)他人實施直接侵權(quán)行為、為侵權(quán)行為提供輔助的設(shè)備和工具等。其二，間接侵權(quán)以直接侵權(quán)行為的發(fā)生為前提。在大多數(shù)情況下，沒有直接侵權(quán)，也就不存在間接侵權(quán)，立法規(guī)定間接侵權(quán)的目的就在于強(qiáng)化對版權(quán)人合法權(quán)益的維護(hù)。其三，間接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)人之間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供地位是相關(guān)聯(lián)的，此為技術(shù)性考量。在主觀要件方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在主觀過錯。主要包括其一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上明知或應(yīng)知直接侵權(quán)行為的存在。其二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者忽略、無視版權(quán)人的主張與異議，在接到通知后未采取中止、防范措施，以此推定其存在過錯。

2.確立侵權(quán)過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在過錯的認(rèn)定上，理論界存在主觀說和客觀說兩種學(xué)說。前者主張過錯為行為人的心理狀態(tài)，故應(yīng)從其外在行為上加以判斷；后者主張過錯應(yīng)建立在注意義務(wù)的基礎(chǔ)上來認(rèn)定。由于主觀說是以侵權(quán)人的具體行為來認(rèn)定的，這對于版權(quán)人來說，要想證明侵權(quán)人的主觀過錯較為困難。而客觀說以普通人的認(rèn)識和常識為標(biāo)準(zhǔn)，能夠較為容易地認(rèn)定主觀過錯，較為可取。

在具體認(rèn)定上，對于直接侵權(quán)人來說，只要傳播作品的行為侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，就推定其主觀存有過錯，除非其證明依普通人的認(rèn)識和社會常識不構(gòu)成侵權(quán)。對于間接侵權(quán)人來說，其過錯認(rèn)定較為復(fù)雜，可以從以下幾個方面綜合考量：第一，行為人是否獲得了著作權(quán)的使用許可。行為人未經(jīng)許可，通過提供搜索引擎、網(wǎng)頁快照，或以推介技術(shù)等獎勵、支持方式誘導(dǎo)普通用戶侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的，認(rèn)定存在主觀過錯。第二，行為人是否在收到通知后斷開、刪除鏈接以防止損害的擴(kuò)大。若行為人知曉他人實施侵權(quán)行為而未采取刪除、斷開、屏蔽等措施的，認(rèn)定主觀存在過錯。第三，行為人的明知與應(yīng)知義務(wù)考量。從行為人互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的方式、性質(zhì)等方面判斷其應(yīng)具備的信息管理能力；行為人對可以預(yù)見的侵權(quán)行為是否采取了預(yù)防措施；行為人對作品、錄音錄像制品等是否主動采取了加工、挑選、推介。［3］第四，行為人是否從他人的侵權(quán)行為中獲利。若行為人從中獲取經(jīng)濟(jì)利益，而未對網(wǎng)絡(luò)用戶履行注意義務(wù)的，認(rèn)定存在過錯。

3.明晰管轄法院

對于級別管轄而言，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件應(yīng)統(tǒng)一由中級人民法院管轄。首先，該類案件的侵權(quán)方式與侵權(quán)內(nèi)容復(fù)雜，不同于普通民事糾紛，在審理中會遇到法律、知識產(chǎn)權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等問題，應(yīng)由較高級別的法院管轄。我國目前有200余個中級法院和30余個高級法院，由于該類案件數(shù)量較多，考慮由中級人民法院初審更為合適。其次，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件通常具有較大社會影響力，處理不當(dāng)會引發(fā)連鎖反應(yīng)，應(yīng)由較高級別法院管轄。結(jié)合我國兩審終審制原則考慮，適宜由中級人民法院管轄。最后，從法官儲備來看，中級人民法院的法官具有豐富的法律知識，且經(jīng)過法律技能鍛煉與培訓(xùn)，較之基層法院的法官更能勝任該類案件的審理。

對于地域管轄而言，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件應(yīng)由最方便法院管轄。在被告住所地和侵權(quán)行為地法院均享有管轄權(quán)時，應(yīng)從當(dāng)事人和訴因的關(guān)系，便于當(dāng)事人參訟和便于法院審理以及費用等方面考慮來確定具體法院。最方便法院管轄亦稱最優(yōu)法院管轄，它能夠有效地解決糾紛，實現(xiàn)司法的公正與效率。

4.確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額

首先，借鑒美國做法，以使用許可費為標(biāo)準(zhǔn)來確定權(quán)利人的實際損失。版權(quán)人有權(quán)許可網(wǎng)站播放其作品并收取作品的使用許可費。在難以計算權(quán)利人的實際損失來確定損害賠償數(shù)額時，可以轉(zhuǎn)換思路，以版權(quán)人的可得利益的損失，亦即使用許可費為標(biāo)準(zhǔn)來計算權(quán)利人的實際損失，并繼而確定賠償數(shù)額。使用許可費作為權(quán)利人本應(yīng)獲得但由于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為而喪失的利益，以其為標(biāo)準(zhǔn)來確定實際損失是可取的。其次，以廣告費、會員費等來確定侵權(quán)人的違法所得。不考慮外在因素，侵權(quán)人的違法所得是易于計算的。依據(jù)單次播放、下載支付的費用乘以播放、下載的次數(shù)，再加上廣告費用，就能計算出涉案網(wǎng)站的非法收益。但困難之處在于，舉證責(zé)任如何分配。由于網(wǎng)站的廣告費、會員費以及點擊量等都屬于商業(yè)秘密，原告較難獲得，因此立法可規(guī)定由原告提供初步證據(jù)證明被告的違法所得，后由被告提供證據(jù)反駁，若被告不舉證或舉證不充分，則法院依原告主張確定賠償數(shù)額。［4］最后，對于法定賠償原則，在適用時應(yīng)綜合考慮網(wǎng)站的性質(zhì)、侵權(quán)作品的市場價值、作品的點擊量以及一定程度的懲罰性賠償?shù)纫?，同時參考我國臺灣地區(qū)的做法，確立侵權(quán)損害賠償?shù)淖畹蛿?shù)額，并依據(jù)具體情節(jié)設(shè)立不同的法定賠償幅度。

（作者單位：西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心）

注釋：

①“快播2.6億元處罰決定正式下達(dá) 不服判決稱將復(fù)議”，中國新聞網(wǎng)，2014年6月29日，http://gx.people.com.cn/n/2014/0629/ c179462-21533149.html

②“北京慈文影視制作有限公司訴中國網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)公司海南省分公司侵犯著作權(quán)糾紛案”，律師維權(quán)網(wǎng)，2012年8月9日，http://www. lawyerwq.com/Item/43670.aspx.

③“廣州津虹網(wǎng)絡(luò)傳媒有限公司與世紀(jì)龍信息網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛管轄權(quán)異議糾紛上訴案”，http://www.pkulaw.cn/ fulltext_form.aspx？ Db=pfnl&Gid=117786303.

④案例分別參見北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第02630號民事判決書；上海市浦東新區(qū)人民法院（2007）浦民三（知）初字第69號民事判決書。

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［4］北京市高級人民法院民三庭.北京市高級人民法院關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題的調(diào)查報告（下）［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2005（6）