袁真富

標準涉及的專利默示許可問題研究

袁真富

內(nèi)容提要：通過回顧國內(nèi)外標準化組織的專利信息披露政策，并結(jié)合我國專利默示許可的司法實踐和專利立法，分析了成立專利默示許可的制度邏輯。只有在標準化組織有專利信息披露的要求，而標準參與者未在合理期間內(nèi)披露其擁有的專利或?qū)＠暾埿畔ⅲ艖?yīng)當適用默示許可。不過，專利默示許可適用的標準類型不應(yīng)局限于國家標準，也不應(yīng)局限于強制性標準。標準涉及的專利默示許可原則上應(yīng)當允許專利權(quán)人收取低于正常情形的許可使用費，如果雙方當事人就許可使用費協(xié)商不成時，應(yīng)當直接交由法院而不是行政機關(guān)裁決。

技術(shù)標準 專利 默示許可 適用條件 許可對價

一、問題的提出：標準引發(fā)的專利默示許可爭議

當前，在移動通信、數(shù)字電視等領(lǐng)域，標準與專利相結(jié)合已發(fā)展為不可避免、不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，也帶來了新的法律挑戰(zhàn)。最高人民法院在2015年4月發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告（2014年）》中指出，專利與標準相結(jié)合、默示許可認定等新型法律問題已經(jīng)開始出現(xiàn)。在“張晶廷與子牙河公司案”a張晶廷與衡水子牙河建筑工程有限公司等侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案，最高人民法院（2012）民提字第125號民事判決書。中，就專利默示許可是否構(gòu)成的定性問題，一審法院認定不構(gòu)成，二審法院卻認定構(gòu)成，而最高人民法院再審又認定不構(gòu)成，爭議可見一斑。

事實上，在整個專利默示許可領(lǐng)域，唯獨標準涉及的專利默示許可問題備受寵愛。早在2008年7月，最高人民法院“［2008］民三他字第4號”復(fù)函b《最高人民法院關(guān)于朝陽興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)的行業(yè)標準（復(fù)合載體夯擴樁設(shè)計規(guī)程）設(shè)計、施工而實施標準中專利的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)問題的函》（［2008］民三他字第4號）。（簡稱第4號復(fù)函）首次觸及到標準中的專利默示許可問題；2013年12月，國家標準委、國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》（簡稱標準專利管理規(guī)定），第一次明確了國家標準制定和修訂（統(tǒng)稱標準制定）中的專利信息披露問題，雖然未明確提出卻暗含了專利默示許可成立的可能性；《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》（國家知識產(chǎn)權(quán)局2015年4月公布，簡稱專利法征求意見稿）第82條，以及在此基礎(chǔ)上略有調(diào)整的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（國務(wù)院法制辦公室2015年12月公布，簡稱專利法送審稿）第85條，也首次明確規(guī)定了標準與專利默示許可的問題。

不過，“專利法送審稿”第85條的規(guī)定與最高人民法院“第4號復(fù)函”的態(tài)度有著明顯的差異，并且“專利法送審稿”第85條在是否成立專利默示許可、默示許可是否需要支付使用費，以及使用費爭議如何裁決等方面，本身也飽受爭議。有鑒于此，需要進一步研究標準與專利默示許可的問題，以因應(yīng)專利法的修改和司法實踐的需求。

二、標準涉及的專利信息披露與默示許可成立之關(guān)系

（一）標準制定的專利信息披露政策概述

1.國際上標準化組織的專利信息披露政策

國際標準組織（ISO）、國際電工委員會（IEC）、國際電信聯(lián)盟（ITU）等標準化組織很早就制定有各自的知識產(chǎn)權(quán)政策，并于2006年3月發(fā)布了國際標準化領(lǐng)域首個統(tǒng)一的專利政策——《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策》，前述“共同專利政策”指出，參與ISO、IEC或ITU工作的有關(guān)各方，從一開始便應(yīng)該分別提請前述標準化組織注意任何已知專利或?qū)＠暾?，無論是他們自己組織的還是其他組織的，盡管ISO、IEC或ITU不能核實這些信息的有效性。2007年3月發(fā)布并于2012年4月修訂的《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策實施指南》進一步解釋了“專利”的含義，并限定為“必要專利”（包括專利申請），并指出，“從一開始”意味著應(yīng)在制定標準期間盡早披露這些專利信息，無論該專利是其自己的還是第三方的。這些專利信息應(yīng)該在真誠和盡最大努力的基礎(chǔ)上提供，但是不要求進行專利檢索。任何未參與標準制定的機構(gòu)，可以披露任何已知的必要專利。

歐洲標準化委員會（CEN）和歐洲電工標準化委員會（CENELEC）在2008年決定采用ISO、IEC和ITU制定的“共同專利政策”，并在2009年11月發(fā)布了修訂并更名的《CEN/CENELEC指南8：CEN-CENELEC共同知識產(chǎn)權(quán)政策實施細則》，該細則在專利披露、承諾許可及合理無歧視原則等方面與ISO、IEC和ITU的“實施指南”保持了高度一致。

歐洲電信標準學(xué)會（ETSI）的《ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策》和《ETSI知識產(chǎn)權(quán)指南》同樣關(guān)注進入標準的專利信息披露問題，要求ETSI會員、準會員及其關(guān)聯(lián)公司必須盡合理努力及時向ETSI披露必要專利，如果參與某項標準或技術(shù)規(guī)范的制定過程，則更應(yīng)該履行上述義務(wù)。ETSI的會員、準會員及其關(guān)聯(lián)公司也無需進行專利檢索。c參見王益誼、朱翔華等著：《標準涉及專利的處置規(guī)則》，中國標準出版社2014年版，第17頁。

美國國家標準學(xué)會（ANSI）的專利政策，同樣鼓勵參與標準制定的成員披露專利信息，并在合理非歧視原則的基礎(chǔ)上進行許可。d趙啟杉：《標準化組織專利政策反壟斷審查要點剖析——IEEE新專利政策及美國司法部反壟斷審查意見介評》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第10期，第19-23頁。英國標準協(xié)會（BSI）的專利政策要求其技術(shù)委員會成員應(yīng)該盡合理努力將其所知悉的、與正在制定的標準相關(guān)的任何第三方專利或第三方專利權(quán)利要求通知技術(shù)委員會。e參見王益誼、朱翔華等著：《標準涉及專利的處置規(guī)則》，中國標準出版社2014年版，第19頁。

日本工業(yè)標準調(diào)查會（JISC）在2000年提出了《制定使用受專利權(quán)保護的技術(shù)的日本工業(yè)標準的程序》，并于2012年1月發(fā)布了修訂后的專利政策。JISC的專利政策規(guī)定了日本工業(yè)標準（JIS）項目承包人、提交JIS草案的申請人的披露義務(wù)，但有所不同的是，JIS項目承包人或提交JIS草案的申請人在向JISC提交JIS草案之前，須對JIS草案相關(guān)的專利進行檢索，但沒有要求將專利檢索的范圍擴散到JIS草案制定者所知悉的范圍之外。f參見王益誼、朱翔華等著：《標準涉及專利的處置規(guī)則》，中國標準出版社2014年版，第19-20頁。

可見，國際上主流的全球性、區(qū)域性標準化組織和國家標準化組織對“誰”有義務(wù)在“何時”披露“誰的”必要專利，在不同程度上都進行了相應(yīng)的規(guī)定。g王益誼、朱翔華等著：《標準涉及專利的處置規(guī)則》，中國標準出版社2014年版，第21頁。之所以如此，旨在將標準制定過程中可能存在的專利威脅提前掃除。

2.我國標準化組織的專利信息披露政策

我國于2013年發(fā)布的《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》（簡稱標準專利管理規(guī)定）第5條及第6條首次明確了國家標準制定和修訂中的專利信息披露問題，具體包括以下內(nèi)容：

（1）專利信息披露主體，為參與國家標準制定（包括修訂）的組織或個人。

（2）專利信息披露時間，系國家標準制定或修訂的任何階段，但原則上應(yīng)該是標準發(fā)布前。

（3）專利信息披露內(nèi)容，是披露主體擁有或知悉的必要專利（專利申請亦包括在內(nèi)）。所謂“必要專利”是指“實施該項標準必不可少的專利”h《 《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》第4條。，這里排除了非必要專利。

（4）法律責任，如果違反誠信原則，未按要求披露其擁有的專利，應(yīng)當承擔法律責任，但是所謂的“法律責任”并不清晰。

（5）參與國家標準制定的主體沒有披露所知悉（不包括其擁有的）的必要專利，以及未參與國家標準制定的主體沒有披露其擁有或知悉的必要專利（當然亦包括非必要專利），未規(guī)定有法律責任。

（二）專利信息不披露的默示許可后果

1.我國司法實踐的態(tài)度

最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（會議討論稿2003.10.27-29）第36條第2款曾經(jīng)認可標準涉及專利的默示許可，而且是免費實施，但該規(guī)定后來并未被采納。2008年最高人民法院“第4號復(fù)函”則正式指出：“專利權(quán)人參與了標準的制定或者經(jīng)其同意，將專利納入國家、行業(yè)或者地方標準的，視為專利權(quán)人許可他人在實施標準的同時實施該專利”。須注意的是，“第4號復(fù)函”設(shè)定了一個適用前提，即當時我國標準制定機關(guān)還并未建立標準涉及專利的信息披露及使用制度。如果該前提不存在后，該復(fù)函的精神是否繼續(xù)適用，仍然值得觀察。

2016年4月施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋［2016］1號）（簡稱法釋［2016］1號解釋）第24條第1款未正面規(guī)定標準涉及必要專利的默示許可問題，i《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋［2016］1號）第24條第1款規(guī)定：“推薦性國家、行業(yè)或者地方標準明示所涉必要專利的信息，被訴侵權(quán)人以實施該標準無需專利權(quán)人許可為由抗辯不侵犯該專利權(quán)的，人民法院一般不予支持?！钡坪蹩梢苑赐瞥觯喝绻扑]性國家、行業(yè)或者地方標準未能明示其涉及的必要專利信息，被訴侵權(quán)人以實施該標準無需專利權(quán)人許可為由，抗辯不侵犯該專利權(quán)的，人民法院可能會給予支持。

回顧一下最高人民法院2003年“會議討論稿”、2008年“第4號復(fù)函”、“法釋〔2016〕1號解釋”，可以認為，最高人民法院對于涉及標準的專利默示許可，至少經(jīng)歷了三個重要的轉(zhuǎn)變：（1）從正面規(guī)定默示許可的成立，到只能反推默示許可的成立；（2）從免費實施到應(yīng)支付使用費（但低于正常許可費），再到不置可否；（3）從默示許可覆蓋所有類型的標準，到只明確提及推薦性標準（且只能反推出可能成立默示許可）。

2.“專利法送審稿”的規(guī)定

2015年12月公布的“專利法送審稿”第85條延續(xù)了前述“專利法征求意見稿”第82條的規(guī)定，但有所修改：“參與國家標準制定的專利權(quán)人在標準制定過程中不披露其擁有的標準必要專利的，視為其許可該標準的實施者使用其專利技術(shù)。許可使用費由雙方協(xié)商；雙方不能達成協(xié)議的，可以請求國務(wù)院專利行政部門裁決。當事人對裁決不服的，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴?！睂⒆罡呷嗣穹ㄔ赫嬉?guī)定默示許可且已生效的“第4號復(fù)函”與“專利法送審稿”進行比較，可以發(fā)現(xiàn)：

（1）制定背景發(fā)生了變化?！暗?號復(fù)函”出來時，我國標準制定機關(guān)尚未建立標準中專利信息披露的制度。而“專利法送審稿”公布時，“標準專利管理規(guī)定”已經(jīng)發(fā)布且對專利信息披露作了明文規(guī)定。

（2）適用的標準類型不同?！暗?號復(fù)函”適用于國家、行業(yè)或者地方標準，而“專利法送審稿”只適用于國家標準。

（3）標準涉及的專利不同?！暗?號復(fù)函”未明確限定為標準必要專利，但“專利法送審稿”僅限于“標準必要專利”。

（4）使用費的支付標準不同?！暗?號復(fù)函”和“專利法送審稿”均贊同標準實施人應(yīng)向?qū)＠麢?quán)人支付使用費，但“第4號復(fù)函”指出，支付的使用費數(shù)額應(yīng)當“明顯低于正常的許可使用費”，“專利法送審稿”則對此未置可否。

（5）使用費爭議解決機制不同?！皩＠ㄋ蛯徃濉痹谒痉ú脹Q之外還設(shè)置了行政裁決程序，即“可以請求國務(wù)院專利行政部門裁決”，但該行政裁決程序是否為司法解決的必要前置程序，尚不明確。

由此可見，關(guān)于標準涉及的專利默示許可問題，不僅最高人民法院的態(tài)度在不斷轉(zhuǎn)變，而且與“專利法送審稿”的規(guī)定也并不一致，因此，針對這些差異和主要分歧，本文在后面會有詳細的討論。

（三）標準涉及的專利默示許可成立邏輯

自2015年“專利法征求意見稿”規(guī)定標準必要專利默示許可制度以來，國內(nèi)一直存在的反對聲音更加強烈。本文認為，標準涉及的專利默示許可問題的確應(yīng)當謹慎規(guī)范，充分論證，但也無需視其為“洪水猛獸”，過度擔心。理由如下：

1.有利于保護標準實施者的信賴利益

正如國家知識產(chǎn)權(quán)局在“專利法征求意見稿”說明中指出的，防止參與標準制定的專利權(quán)人“在標準實施后又通過專利‘挾持’標準實施者，損害標準實施者和消費者利益”。標準作為共同遵守的準則和依據(jù)，依其性質(zhì)通常是鼓勵實施，甚至是強制實施該標準的。因此，標準的實施者通過標準化組織發(fā)布的技術(shù)標準，可以合理地期待能夠不被拒絕使用標準中的技術(shù)，即使他知道存在某項專利，都可能合理地信賴專利權(quán)人愿意放棄標準涉及的專利權(quán)。jSee Mark A.Lemley， Intellectual Property Rights and Standard-Setting Organizations，California Law Review， Vol.90， No.2， 2002， pp.1889-1904.

2.有利于激勵專利權(quán)人的信息披露

根據(jù)“標準專利管理規(guī)定”第9條，標準參與者在披露其必要專利信息后，應(yīng)當作出專利實施許可聲明，并作出以下任一選擇：（1）同意在公平、合理、無歧視基礎(chǔ)上，免費許可實施其專利，或（2）在前述基礎(chǔ)上，收費許可實施其專利；或者（3）不同意按照前述兩種方式進行專利實施許可。如果標準參與者作出第（3）項選擇，根據(jù)“標準專利管理規(guī)定”，此時標準參與者的專利要么不能進入標準，要么經(jīng)過協(xié)商后又回到第（1）或第（2）項選擇。如果標準參與者拒絕披露甚至隱瞞其專利信息，他當然不應(yīng)獲得比主動披露其專利信息的標準參與者更為自主的選擇權(quán)，即有選擇同意或不同意許可的權(quán)利。否則，還有誰愿意主動披露專利信息呢？因此，直接適用默示許可，剝奪其專利許可與否的決定權(quán)，更能彰顯出對標準參與者不披露其專利信息的懲戒，并激勵標準參與者積極披露專利信息。

3.有利于減少標準制定或?qū)嵤┏杀?/p>

根據(jù)“標準專利管理規(guī)定”第12條和第15條，如果在國家標準發(fā)布后，發(fā)現(xiàn)標準涉及專利，但未取得專利權(quán)人在公平、合理、無歧視基礎(chǔ)上進行許可的聲明，將有可能導(dǎo)致標準暫?；蛐抻?。如果標準涉及的專利恰是標準參與者擁有的，如此耗費標準重新制定的責任理應(yīng)由其分擔，沒有必要再要求其作出專利實施許可聲明，更無必要當其不同意在公平、合理、無歧視基礎(chǔ)上進行許可時，還進一步暫停、修訂相關(guān)標準。此時直接承認專利默示許可，更符合效率原則，有利于減少標準制定或?qū)嵤┏杀?。同時，如此操作對作為專利權(quán)人的標準參與者亦未有不公平對待，因為是其違反標準化組織的專利信息披露要求在先。

4.限制專利權(quán)人許可的后果并不嚴重

限制專利權(quán)人的許可自由表面上看似乎很嚴重，事實上并非如此。我國相關(guān)司法政策及“專利法送審稿”并未免除標準必要專利默示許可使用人的付費義務(wù)。所以，即使承認標準必要專利的默示許可，對專利權(quán)人影響并不太大。反過來，如果標準參與者未按要求披露專利信息，但在標準公布實施后，還能享有向標準實施者發(fā)放專利許可的決定權(quán)，這相比于主動披露專利信息的標準參與者，豈不是享有了“特權(quán)”？專利默示許可僅僅是否定了此種“特權(quán)”而已，使其享有與遵守專利信息披露要求的標準參與者相近的許可地位，甚至直接給予其“收費許可”的待遇，都不用考慮“免費許可”這個選項。

5.對外輸出知識產(chǎn)權(quán)制度文化的嘗試

經(jīng)過三十余年知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的發(fā)展，我國已然成為知識產(chǎn)權(quán)大國。2015年12月，國務(wù)院提出“加快知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)”。本文認為，中國專利法雖然不必過度領(lǐng)先國際立法，尤其是不能脫離基本國情，但也不必一定只能跟隨立法。中國專利法率先在立法層面承認標準必要專利的默示許可制度，可以為其他國家提供制度借鑒和立法參考，進而成為我國制度文化適當超越和領(lǐng)先的標志，甚至成為我國知識產(chǎn)權(quán)制度文化對外輸出的嘗試，也是知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)的重要體現(xiàn)。

三、標準涉及的專利適用默示許可之條件

（一）標準化組織須要求披露專利信息

對于標準涉及專利的信息披露，大多數(shù)標準化組織并未施以強制性義務(wù)（故本文稱之為專利信息披露的“要求”）。不過，我國“標準專利管理規(guī)定”第5條卻明確給標準參與者施予了披露其擁有或知悉的必要專利的義務(wù)。如果違反誠實信用原則，未按要求披露其擁有（不包括知悉）的專利，還應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。根據(jù)“標準專利管理規(guī)定”第22條，行業(yè)標準和地方標準中涉及專利的，可以參照適用該規(guī)定。

如果標準化組織沒有要求，也沒有鼓勵標準參與者披露其專利信息，而當?shù)氐姆煞ㄒ?guī)也沒有施以標準參與者披露專利信息的強制性義務(wù)，是否需要適用默示許可？有趣的是，最高人民法院“第4號復(fù)函”在相關(guān)案件答復(fù)中支持默示許可的前提，恰恰是國家標準制定機關(guān)當時尚未建立標準涉及專利的信息披露及使用制度。但本文認為，法律法規(guī)和標準化組織均沒有要求（包括鼓勵）專利信息披露的情形下，不宜對專利權(quán)人的專利課以默示許可的負擔。

另外，在標準化組織有專利信息披露的要求時，不能以專利系公開信息為由不進行披露。在“邕江藥業(yè)與天工藥業(yè)案”k廣西南寧邕（yōng）江藥業(yè)公司與河南天工藥業(yè)公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案，廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2007）桂民三終字第46號民事判決書。中，二審法院認為，“任何人想實施（標準中的）專利均可在專利公報中查詢”。該論斷并不恰當，因為查詢專利畢竟是一個專業(yè)的活動，如果讓標準實施者依據(jù)標準內(nèi)容自行查找專利，既高估了實施者的專利檢索能力，也不恰當?shù)靥岣吡藢嵤┱叩膶＠⒁饬x務(wù)，甚至提高了標準實施的交易成本 。

（二）須未在合理期間內(nèi)披露專利信息

鼓勵標準參與者盡早披露專利信息，是國際上大多數(shù)標準化組織的共識。我國《標準制定的特殊程序 第1部分：涉及專利的標準》（GB/T 20003.1-2014）4.1.1也規(guī)定，參與標準制定的組織或個人對其自身以及關(guān)聯(lián)者（比如標準參與者控股的子公司）所擁有的必要專利，應(yīng)當盡早進行披露。但在實踐中，專利信息越早披露越不準確，因為該專利能否納入標準之中尚不確定，甚至哪些技術(shù)存在專利權(quán)可能也不完全確定。在技術(shù)提案競爭激烈的情況下，在標準提案階段即披露專利的情況不多見。l王斌：《關(guān)于標準必要專利披露問題的理解》，上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院交流會議，2015年9月19日。

專利權(quán)人雖然可以在標準制定的任何階段披露專利信息，但原則上應(yīng)該在標準發(fā)布（或修訂發(fā)布）前。如果標準參與者已在標準制定過程中，對其擁有的專利信息予以充分披露，當然不需要適用默示許可。最高人民法院在2014年判決的前述“張晶廷與子牙河公司案”已經(jīng)認同此點。本文認為，正是要通過對不披露的專利施以默示許可的限制，來鼓勵或促進標準參與者積極地披露其擁有的專利信息，并公平、合理、無歧視地許可他人實施其專利（此即“明示許可”）。

（三）須是標準參與者擁有的專利

1.須是標準參與者自身擁有的專利

根據(jù)“標準專利管理規(guī)定”第5條而有義務(wù)披露專利信息的標準參與者，主要包括：（1）在預(yù)研階段提交項目提案的主體；（2）專業(yè)技術(shù)委員會的全體委員；（3）負責起草完成標準文本的工作組所有成員；（4）提供技術(shù)建議的單位或個人。m王益誼、朱翔華等著：《標準涉及專利的處置規(guī)則》，中國標準出版社2014年版，第33頁。但是，只有標準參與者違反誠實信用原則，沒有按照要求披露其擁有（不包括“知悉”）的專利，才應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。并且，前述法律責任并未針對該等“標準參與者”的關(guān)聯(lián)者。把關(guān)聯(lián)者的專利排除在外，確有可能引發(fā)被惡意規(guī)避的風險，建議未來根據(jù)實踐的發(fā)展變化，再作法律政策上的考量。

2.標準參與者自身擁有的專利范圍

（1）應(yīng)包括標準參與者提交的“非必要專利”?？紤]到技術(shù)的復(fù)雜性或其他因素，標準參與者完全可能將其非必要專利作為“必要專利”提交并被納入標準，且未滿足專利信息披露要求。本文認為，考慮到標準實施者也未必能夠識別該非必要專利，應(yīng)當參照標準必要專利對其同樣課以“默示許可”的負擔，否則非必要專利反而擁有比必要專利更強勢的地位。

（2）應(yīng)包括標準參與者提交的專利申請。“標準專利管理規(guī)定”第3條明確指出：“本規(guī)定所稱專利包括有效的專利和專利申請。”該規(guī)定較為合理，否則將不當縮小專利信息的披露范圍。因為在制訂標準之初，涉及的專利可能大多還在申請階段（甚至尚未公開）。事實上，許多標準參與者正是一邊在參加標準制定，一邊在申請專利。

四、專利默示許可適用的標準類型

（一）專利默示許可不應(yīng)局限于國家標準

結(jié)合“標準專利管理規(guī)定”第5條和第22條，可以認為，國家標準的參與者有義務(wù)披露其擁有的專利信息，否則會承擔相應(yīng)的法律責任；而行業(yè)標準和地方標準中涉及專利的，可以參照國家標準的規(guī)定適用。由此，標準中的專利默示許可應(yīng)適用于所有類型的標準，甚至包括在我國落地實施的國際標準。本文認為，國家標準、行業(yè)標準、地方標準及國際標準均有專利默示許可的適用余地，但由企業(yè)組織制定的企業(yè)標準除外。

（二）專利默示許可不應(yīng)局限于強制性標準

無論是“第4號復(fù)函”還是“專利法送審稿”對于專利默示許可的適用，均未區(qū)分強制標準（依法必須執(zhí)行）與推薦性標準（國家鼓勵企業(yè)自愿采用）?！胺ㄡ專?016］1號解釋”第24條第1款則只明確提及了“推薦性國家、行業(yè)或者地方標準”，且只能從中反推出可以適用默示許可的結(jié)論；而對于對強制標準是否成立、何時成立專利默示許可，卻只字未提，態(tài)度變得不甚明確。本文認為，連非強制性的推薦標準都有可能成立默示許可，強制標準作為必須遵守的技術(shù)法規(guī)，自然更應(yīng)該有適用默示許可的余地?？傊?，無論強制性還是推薦性標準，能否適用默示許可的關(guān)鍵在于標準參與者是否披露了其擁有的專利。

（三）藥品標準能否排除適用專利默示許可

在前述“邕江藥業(yè)與天工藥業(yè)案”中，二審法院認為，權(quán)利人將其專利納入國家標準，系《藥品管理法》規(guī)定的必經(jīng)程序，不能從該行為中推斷出專利默示許可的意圖。但該案關(guān)于藥品標準的例外，并未在最高人民法院此后頒布的“第4號復(fù)函”、“法釋［2016］1號解釋”中得到體現(xiàn)，“專利法送審稿”亦無此特殊規(guī)定。因此，藥品標準并不能享有排除專利默示許可的“特權(quán)”。事實上，“標準專利管理規(guī)定”所設(shè)定的專利信息披露義務(wù)，也沒有為藥品標準網(wǎng)開一面，因此，（1）藥品生產(chǎn)者（專利權(quán)人）在制定或委托他人制定藥品標準時，應(yīng)當披露其專利信息；（2）藥品生產(chǎn)者未在其制定的藥品標準中披露其擁有的專利信息的，該標準的合法實施者可以主張專利默示許可。

五、標準涉及的專利默示許可之對價問題

（一）是否收取許可使用費

當成立默示許可時，標準參與者作為專利權(quán)人還有收費或免費許可的選擇權(quán)嗎？1996年6月，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）認定DELL公司在標準制定過程中違反誠信原則，未披露有關(guān)的專利信息，卻在事后主張其專利權(quán)，構(gòu)成專利權(quán)濫用，從而否決了DELL公司收取專利使用費的權(quán)利主張。n張平、馬驍著：《標準化與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年版，第33-35頁。但是，我國官方機構(gòu)對標準涉及專利默示許可是否免費的問題，還是持保留態(tài)度。

“標準專利管理規(guī)定”2009年征求意見稿第8條，曾規(guī)定標準涉及的默示許可“視為免費許可”。但國家標準化管理委員會后來刪除了未按要求披露專利信息即視為免費許可的規(guī)定。o王益誼、朱翔華等著：《標準涉及專利的處置規(guī)則》，中國標準出版社2014年版，第142頁。2013年發(fā)布的“標準專利管理規(guī)定”第5條最終回避了免費許可還是收費許可的問題。而如前所述，最高人民法院對標準涉及專利默示許可的態(tài)度，則是從免費許可轉(zhuǎn)向收費許可，再到不置可否。2015年4月，國家知識產(chǎn)權(quán)局在“專利法征求意見稿”說明中指出：“默示許可不等于免費許可，專利權(quán)人仍有權(quán)要求標準實施者支付合理的使用費?！?015年12月“專利法送審稿”第85條同樣支持標準必要專利默示許可仍需付費。

本文認為，考慮到標準必要專利的價值巨大，課以默示許可已經(jīng)剝奪了專利權(quán)人的許可自由，不需要一律強制要求免費許可。但是，如果標準實施人能夠證明標準參與者有惡意不披露其擁有的專利信息，并有妨礙公平競爭的惡劣行為，倒也不妨可課以免費許可的法律后果。

（二）如何收取許可使用費

1.應(yīng)當?shù)陀谡５脑S可使用費

最高人民法院“第4號復(fù)函”指出，標準涉及專利的默示許可仍然可以收取使用費，只是“應(yīng)明顯低于正常的許可使用費”。雖然“法釋［2016］1號解釋”和“專利法送審稿”未再作出明確規(guī)定，但本文認為，有必要在實踐中堅持并執(zhí)行這一見解。如果未披露專利信息而被施以默示許可的專利權(quán)人，仍然可以享有與主動披露專利信息的專利權(quán)人同等（甚至更高）的收費許可待遇，顯然不利于鼓勵標準必要專利信息的主動披露。因此，在保障專利權(quán)人在默示許可情形下仍有收費權(quán)利的前提下，確有必要給予其差別待遇，即標準實施者支付的許可使用費數(shù)額，應(yīng)當?shù)陀谡５脑S可使用費——這可以由專利權(quán)人與標準實施者協(xié)商，或由有權(quán)機構(gòu)結(jié)合各項因素加以酌定。

2.省略許可使用費的行政裁決程序

根據(jù)“專利法送審稿”第85條的規(guī)定，在標準必要專利默示許可的使用費發(fā)生爭議時，可以請求國務(wù)院專利行政部門裁決。相比“專利法征求意見稿”，“專利法送審稿”將裁決機構(gòu)的層級提高到“國務(wù)院專利行政部門”，也未將行政裁決程序作為司法程序前必經(jīng)的前置程序。但本文認為，專利默示許可的使用費爭議本質(zhì)上是合同糾紛，行政機構(gòu)沒有必要介入私法自治領(lǐng)域。更何況，雙方當事人到“國務(wù)院專利行政部門”請求解決許可使用費爭議，并且可能經(jīng)歷行政裁決、法院一審和二審等三道程序，徒增雙方當事人的成本負擔和程序負擔。因此，雙方就使用費協(xié)商不成的，應(yīng)當直接向人民法院起訴，但考慮到該爭議的專業(yè)性，可以交由有專利糾紛管轄權(quán)的法院受理。

By reviewing the patent information disclosure policy of domestic and international standardization organizations， and taking into consideration of the judicial practices and patent legislation concerning implied license in China， the paper analyzes the institutional logic for the establishment of patent implied license. Only when standardization organizations require the patent information disclosure， while the standard participants do not disclose information about their patents or patent applications within a reasonable period， should the implied license be applied. The applicable scope of the patent implied license system， however，should neither be limited to the national standard nor the compulsory standards. The patent implied license involved in the standard should allow the patentee charge a licensing fee that is lower than the normal， but if there is no agreement upon the negotiations， the license fees shall be decided by the court rather than the administrative organ.

technical standard； patent； implied license system； the applicable conditions； the license fees

袁真富，上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授、法學(xué)博士

本文為國家社會科學(xué)基金青年項目“知識產(chǎn)權(quán)默示許可的制度比較與司法實踐研究”（批準號：12CFX085）的研究成果之一。