□龔　波（廣州醫(yī)科大學(xué) 衛(wèi)生管理學(xué)院，廣東　廣州511436）

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論我國人體器官獲取行為的法律規(guī)制

□龔波（廣州醫(yī)科大學(xué) 衛(wèi)生管理學(xué)院，廣東廣州511436）

［摘 要］器官移植是一種符合倫理道德的善良行為。在人體器官移植中，器官嚴(yán)重短缺將是一個(gè)長期存在的社會(huì)現(xiàn)象。人體器官移植中的器官來源包括活體、尸體以及特別的死刑犯供體。在人體器官移植中，人體器官的獲取主要通過兩種行為方式來實(shí)現(xiàn)，即尊重提供者意志的獲取行為與違背提供者意志的獲取行為?，F(xiàn)行的人體器官移植法律較為合理地規(guī)制了我國人體器官獲取行為，但由于其規(guī)定存在著法律位階低、死亡標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不合理、死刑犯遺體利用不明確、器官合法獲取率低等缺陷，因而其規(guī)制是不全面的，需要我們采取現(xiàn)實(shí)主義的立法來彌補(bǔ)這些缺陷，以提高我國人體器官移植的技術(shù)效益和社會(huì)效益。

［關(guān)鍵詞］器官移植；器官獲取行為；法律規(guī)制

一、人體器官移植概念

器官移植是指器官提供者（donor）將其身體里健康的器官移植到器官接受者（recipient）的體內(nèi)，使器官接受者更換患有疾病的器官、獲得健康的手術(shù)。

該概念包括三層含義：一是器官提供者提供的器官必須是健康的。如果提供的器官攜帶有疾病或傳染病的話，就達(dá)不到醫(yī)治受者（器官接受者）疾病，使其獲得康復(fù)的目的。二是器官接受者本身的器官因患有疾病而喪失其原本應(yīng)有的功能，生命受到威脅。如果不移植到可替代的健康的器官，患者就會(huì)死亡。三是器官移植的目的是救死扶傷，是拯救他人的性命，應(yīng)該是一種符合倫理道德的善良行為。

二、國內(nèi)外人體器官移植現(xiàn)狀

從國際看，世界衛(wèi)生組織的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示：全世界在人體器官移植過程中人體器官來源是嚴(yán)重不足的。其中，能提供器官的供者（即器官提供者）所捐獻(xiàn)的人體器官的數(shù)量與實(shí)際需要器官進(jìn)行器官移植的患者（即器官接受者）的人數(shù)的比例為1:30。［1］而全球每年需要接受器官移植的患者還在以12%的速度快速增長。人體器官移植中的器官供需矛盾日趨嚴(yán)重。更為嚴(yán)重的是，每天世界上約有17位在苦苦等待器官移植的患者因等不到合適的器官進(jìn)行移植而不幸死去。［2］

從國內(nèi)看，我國是世界上僅次于美國的人體器官移植大國。據(jù)統(tǒng)計(jì)，本世紀(jì)以來，我國器官移植取得了令人矚目的進(jìn)展。至2009年，我國器官移植開展的手術(shù)數(shù)目已經(jīng)累計(jì)高達(dá)10萬多例，成為位居前列的人體器官移植大國之一。但是，一直以來，我國的器官移植中器官來源也面臨著嚴(yán)重短缺的現(xiàn)狀。據(jù)衛(wèi)生部門統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明：每年我國有150萬人需要做器官移植手術(shù)，而實(shí)際上只有約1萬人能找到合適的器官，獲得器官移植。能夠獲得器官移植的機(jī)會(huì)的患者僅僅有大約1%。［3］

三、人體器官移植中的器官獲取行為

（一）人體器官來源分類

人體器官移植器官來源包括三類：活體、尸體、特別的供者（死刑犯）。其中，從器官移植醫(yī)學(xué)手術(shù)本身的角度來看，從活體身上摘取的器官質(zhì)量比從尸體身上摘取的器官質(zhì)量具有明顯的優(yōu)勢。但從活體身上摘取器官，畢竟會(huì)對(duì)供者的身體健康造成一定損害，所以不能成為積極提倡的器官移植方式。而從剛心跳死亡特別是腦死亡的尸體上摘取合適的器官進(jìn)行移植，既可以防止已死亡的尸體身上的器官被燒掉而造成資源浪費(fèi)，又可以解決器官資源短缺的問題，挽救更多瀕臨死亡的患者的生命。從死刑犯身上摘取器官來解決器官來源問題，只有在執(zhí)行死刑的國家還有一席之地，難以支撐器官來源的大任。

（二）供移植用人體器官獲取行為的類型

1.尊重提供者意志的獲取行為

尊重提供者意志的獲取行為即尊重具有認(rèn)識(shí)能力和意志能力的器官提供者自己的自由意志，在提供者自愿同意的前提下獲取器官的行為。包括活體自愿無償捐獻(xiàn)、遺體捐獻(xiàn)、通過交易獲取器官的行為三種方式。

（1）通過活體自愿無償捐獻(xiàn)方式獲取器官行為。即供移植的活體器官來源于人們以自愿的方式將自己的活體器官捐獻(xiàn)給需要接受器官移植的患者。雖然這是一項(xiàng)基于高尚目的的來源方式，但如前所述，從活體身上摘取器官，畢竟會(huì)對(duì)供者的身體健康造成一定損害，所以世界不同國家對(duì)摘取活體器官均采取嚴(yán)格的限制條件：即在不能從尸體身上摘取到器官、又沒有其他可替代的治療方案的情況下，才能從活體身上摘取移植器官。同時(shí)醫(yī)院必須得到提供器官者的知情同意，如果此人缺乏給予同意的行為能力，則只有當(dāng)活體器官移植是挽救此人近親屬生命的必要條件、又沒有其他來源的活體器官可替代、同時(shí)要通過法律規(guī)定的程序獲得授權(quán)同意的情況下，才能摘取其身上的活體器官。［4］另外，對(duì)于等待執(zhí)行死刑的死刑犯捐獻(xiàn)活體器官的行為請(qǐng)求，很多國家一般也不予支持。

（2）依照死者生前的意愿獲取遺體器官的行為。這種獲取行為有兩種方式：一是以捐獻(xiàn)者生前明示自愿捐獻(xiàn)為前提的獲取方式。例如，貼在美國公民駕駛執(zhí)照上的器官捐獻(xiàn)卡要注明其在死后是否愿意捐獻(xiàn)器官。在歐洲的荷蘭和英國，由政府或社會(huì)組織進(jìn)行人體器官、組織捐贈(zèng)的調(diào)查工作或是散發(fā)捐贈(zèng)卡。西班牙的器官捐贈(zèng)可能是做得比較好的。二是以推定捐獻(xiàn)者死后自愿捐獻(xiàn)為前提的獲取方式。例如，1987年，新加坡頒布了《人體器官移植法》（The Human Organ Transplant Act），該法體現(xiàn)了推定同意原則。德國、法國、西班牙等其他一些歐洲國家規(guī)定的器官移植法規(guī)中，都采用了推定同意其自愿死后捐獻(xiàn)器官原則，以解決器官來源緊缺問題。

但這種高尚的、完全利他的捐獻(xiàn)行為，其社會(huì)心理基礎(chǔ)卻不是十分牢固。期待的社會(huì)心理并不完全等同于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)心理。人們期待這種一般大眾都贊同的捐獻(xiàn)行為的出現(xiàn)，并不等于人們會(huì)捐獻(xiàn)自己的器官。因此，無論國內(nèi)還是國外愿意捐獻(xiàn)器官的人還是比較少的。在一些發(fā)達(dá)國家中，進(jìn)行人體器官移植中的器官主要來源于從尸體身上摘取的器官，其所占的比例高達(dá)90%—95%。然而，即使在這些發(fā)達(dá)國家中，也只有20%的人在生前立下遺囑自愿死后捐獻(xiàn)器官給他人，而80%的人不愿意死后捐獻(xiàn)出自己器官。在歐洲國家中，西班牙的器官捐贈(zèng)是做得比較好的。2008年國際器官捐贈(zèng)和移植情況統(tǒng)計(jì)顯示，西班牙平均捐贈(zèng)人數(shù)所占比例已達(dá)38.1/百萬人，美國平均捐贈(zèng)人數(shù)所占比例為42.4/百萬人，英國平均捐贈(zèng)人數(shù)所占比例為20.5/百萬人，意大利為25.7/百萬人，德國為14.6/百萬人。我國器官捐獻(xiàn)現(xiàn)狀不容樂觀。2008年國際器官捐贈(zèng)和移植情況統(tǒng)計(jì)顯示，我國平均捐贈(zèng)人數(shù)所占比例僅為0.03/百萬人。中國香港2008年平均捐贈(zèng)人數(shù)所占比例為13.3/百萬人，共93人。［5］

這些數(shù)字意味著，絕大多數(shù)需要器官供體的患者由于不能及時(shí)接受器官移植，要么在等待中死亡，要么在等待中痛苦地活著。

（3）通過交易獲取器官的行為。這種獲取行為有兩種方式：一是私下買賣交易活體器官。私下買賣交易活體器官，即器官提供者與器官接受者私下達(dá)成買賣協(xié)議，由提供者出售自己的器官，接受者支付一定價(jià)金的非法交易行為。由于合法的器官供體的嚴(yán)重短缺，私下交易活動(dòng)非?；钴S，在2007年全球有記錄的近9.7萬例器官移植中，腎臟移植有6500多例，估計(jì)5%—10%的腎臟移植的器官來源于非法販運(yùn)活動(dòng)。［6］相關(guān)統(tǒng)計(jì)表明，印度腎臟買賣已達(dá)數(shù)千宗至數(shù)萬宗。有人推測，印度的腎臟買賣占全世界腎臟交易的七成。其中，在孟買基本上以經(jīng)紀(jì)人主導(dǎo)型進(jìn)行腎臟買賣，號(hào)稱器官買賣的“麥加”（圣地）。［7］而中國，光是2012年1—8月，北京、河北等18個(gè)省市公安機(jī)關(guān)共打掉組織出賣人體器官黑中介團(tuán)伙28個(gè)，抓獲犯罪嫌疑人137名。［8］盡管這種人體器官獲取方式在世界上大多數(shù)國家都是被禁止的，然而這種方式卻是全世界人體器官移植手術(shù)中器官來源的主要渠道。

2.違背提供者意志的獲取行為

違背提供者意志的獲取行為有六種表現(xiàn)形式：

（1）利用法律灰色地帶獲取行為。法律上所指的灰色地帶，就是指那些違反了社會(huì)道德的約束，但沒有明確的相關(guān)法律界定是否違法的一些行為。

（2）盜竊活體器官行為。據(jù)報(bào)道，德國一家醫(yī)院的院長阿諾德·P，被指控涉嫌對(duì)69名患者實(shí)施了不必要的手術(shù)，并趁患者麻醉期間，暗中偷摘患者的腸、膽囊、腎、盲腸以及胸膜，進(jìn)行暗中倒賣。［9］中國也經(jīng)常見到類似案件，如2007年5月16日，中國法院網(wǎng)登載的肖慶華、曾照旭《人體器官是否屬于盜竊罪的對(duì)象》文章中，就揭露了犯罪嫌疑人陳某用姿色引誘受害人到其出租房內(nèi)，用迷藥將受害人迷倒后，伙同劉某和徐某將受害人的兩顆腎臟取走的案件。

（3）盜取尸體器官行為。美國曾發(fā)生過醫(yī)院內(nèi)部人員與犯罪組織相勾結(jié)，從244具尸體身上盜取1000件人體器官或人體組織在黑市上出售，牟取高額利潤的案件。［10］中國也存在類似的案件，2007年8月13日下午，鄭州市某醫(yī)院眼科主任，撬開門鎖，潛入本院太平間，從陳某尸體上提取角膜以供移植之用就是典型的一例。［11］

（4）騙取活體器官行為。騙取活體器官是指行為人采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式，使得被害人自愿接受摘取器官，其行為實(shí)質(zhì)上是違背了受害人的真實(shí)意思，也在被法律禁止之列。這樣的案件在國內(nèi)外都大量存在。最典型的是《北京晨報(bào)》2010年5月6日《人體器官買賣調(diào)查：器官緊缺催生地下產(chǎn)業(yè)鏈》中揭露的案件：河南省鶴壁市淇縣楊念等十幾位年輕小伙子在中介欺騙下出售自己的肝臟、腎臟，出售器官者楊念只獲得區(qū)區(qū)2.5萬元，其余的被中介拿走。［12］這樣大的利潤差距顯然違背了器官所有人的真實(shí)意思。

（5）暴力摘取人體器官行為。暴力獲取人體器官是指行為人違背被害人的意愿，采取以暴力、脅迫等使被害人及亡者家屬不敢抗拒、不能抗拒的非法手段，強(qiáng)行摘取活體器官或者違背被害人生前意愿和其家屬意愿強(qiáng)行摘取尸體器官供移植使用的行為。其中比較典型的是石家莊市行唐縣人民法院2007年7月3日審理的被告人王朝陽為獲得非法利益故意殺害被害人、販賣其器官案。［13］

（6）國家強(qiáng)制征收死者器官行為。國家通過立法采取強(qiáng)制手段無償征收死者的器官用于器官移植。這意味著不管死者身前及其家屬是否同意，死者可用的尸體器官一律被征收為國家資源而用于器官移植以拯救生者的生命和健康。這個(gè)方法比較有效地?cái)U(kuò)展了器官供體的來源，但嚴(yán)重侵犯了人的尊嚴(yán)和傳統(tǒng)的倫理道德，特別是在中國這個(gè)具有濃厚傳統(tǒng)死亡文化的國度，人們普遍難以從觀念上接受這種做法。

四、國內(nèi)外相關(guān)法律對(duì)器官獲取行為的選擇

（一）國外器官獲取行為法律規(guī)定

到目前為止，世界上已有美國、加拿大、英國、日本、挪威、瑞典等二十多個(gè)國家，先后頒布了一系列關(guān)于器官移植的法律法規(guī)，如《器官移植法》、《器官捐獻(xiàn)法》、《腦死亡法》以及《器官移植倫理指南》等。在這些法律規(guī)定中，一致選擇了自愿無償捐獻(xiàn)的器官作為器官移植的唯一合法器官來源，其余的方式均遭到法律的禁止。在世界主要國家當(dāng)中，只有伊朗才有限地允許器官買賣，交易雙方不能私自或直接買賣，器官提供者賣給國家指定的監(jiān)督管理部門和中介機(jī)構(gòu)，并由國家出錢買下，由國家按照法定原則分配給器官接受者。這種方式比較有效地解決了器官短缺問題。

（二）我國器官獲取行為法律規(guī)定

目前，《人體器官移植條例》是我國制定的位階最高的法律性文件。該條例與世界上主要國家立場一致，只承認(rèn)以自愿捐獻(xiàn)方式獲取人體器官的行為為合法，其余行為為非法。其規(guī)定如下：

1.活體摘取器官的基本原則

對(duì)于從活體摘取人體器官行為，我國《人體器官移植條例》作了如下嚴(yán)格限制，并規(guī)定了四項(xiàng)基本原則：（1）捐獻(xiàn)自愿無償原則。根據(jù)我國《人體器官移植條例》第三條、第四條、第七條、第八條及第十條明確規(guī)定，我國人體器官捐獻(xiàn)遵循自愿、無償原則，禁止買賣人體器官。（2）未成年人保護(hù)原則。根據(jù)我國《人體器官移植條例》第九條規(guī)定，任何組織或者個(gè)人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植。（3）保護(hù)器官捐獻(xiàn)人健康原則。根據(jù)我國《人體器官移植條例》第十九條規(guī)定，從事人體器官移植的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員摘取活體器官前，應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)器官捐獻(xiàn)人健康的義務(wù)。（4）保護(hù)器官接受人健康原則。根據(jù)我國《人體器官移植條例》第十六條規(guī)定，實(shí)施人體器官移植手術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對(duì)人體器官捐獻(xiàn)人進(jìn)行醫(yī)學(xué)檢查，對(duì)接受人因人體器官移植感染疾病的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估，并采取措施，降低風(fēng)險(xiǎn)。

2.摘取尸體器官的原則

對(duì)于尸體上摘取人體器官行為，我國《人體器官移植條例》也同樣作了如下嚴(yán)格限制，并規(guī)定了三項(xiàng)基本原則：（1）遵循自愿原則。根據(jù)我國《人體器官移植條例》第八條第2款規(guī)定，公民生前表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，任何組織或者個(gè)人不得捐獻(xiàn)、摘取該公民的人體器官；公民生前未表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿。（2）死亡判定回避原則。根據(jù)我國《人體器官移植條例》第二十條第1款規(guī)定，摘取尸體器官，應(yīng)當(dāng)在依法判定尸體器官捐獻(xiàn)人死亡后進(jìn)行。從事人體器官移植的醫(yī)務(wù)人員不得參與捐獻(xiàn)人的死亡判定。死亡判定回避原則這個(gè)規(guī)定對(duì)于預(yù)防在器官捐獻(xiàn)人未死亡的情況下，因利害關(guān)系，從事人體器官移植的醫(yī)務(wù)人員就摘取其活體器官，進(jìn)行謀殺的行為具有積極意義。（3）尊重死者尊嚴(yán)原則。根據(jù)我國《人體器官移植條例》第二十條第2款規(guī)定，從事人體器官移植的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)尊重死者的尊嚴(yán)；對(duì)摘取器官完畢的尸體，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行符合倫理原則的醫(yī)學(xué)處理，除用于移植的器官以外，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)尸體原貌。

3.違法行為的責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)我國《人體器官移植條例》規(guī)定，有關(guān)違法行為的責(zé)任承擔(dān)具體如下：

（1）行政責(zé)任。根據(jù)我國《人體器官移植條例》第二十六條、第二十七條、第二十八條、第二十九條、第三十條、第三十一條分別詳細(xì)的規(guī)定了對(duì)國家工作人員、醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等各主體所應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任。（2）民事責(zé)任?！度梭w器官移植條例》第二十七條第4款中明確規(guī)定：違反本條例規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。該法條對(duì)于各主體應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任規(guī)定籠統(tǒng)而概括。（3）刑事責(zé)任。根據(jù)我國《人體器官移植條例》第二十五條、第三十一條規(guī)定對(duì)一般主體和特殊主體的刑事責(zé)任分別進(jìn)行立法規(guī)定。此外，根據(jù)我國《刑法》第二百三十四條、第二百三十二條、第三百零二條規(guī)定，定罪為組織出賣人體器官罪、故意殺人罪、故意傷害罪及盜竊、侮辱尸體罪，根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行量刑處罰?？傊?，我國《人體器官移植條例》及相關(guān)法律規(guī)定已經(jīng)初步形成了一個(gè)體系，使器官移植行為有了相對(duì)明確的法律規(guī)范，這體現(xiàn)了我國法律對(duì)人權(quán)保障的逐漸重視。

五、完善我國人體器官移植相關(guān)法律規(guī)定

我國雖然對(duì)于人體器官移植進(jìn)行了一些法律規(guī)定，有了相關(guān)的法律體系，但同時(shí)存在著嚴(yán)重的法律缺陷：一是法律位階不高，缺乏國家層面立法。我國《人體器官移植條例》只是行政規(guī)章，法律位階不高，沒有上升到全國人大及其常委會(huì)立法的層面，缺乏國家最高權(quán)威性，嚴(yán)重影響了其實(shí)施的效益。二是未認(rèn)可和制定腦死亡的標(biāo)準(zhǔn)。我國未制定和認(rèn)可腦死亡的標(biāo)準(zhǔn)，不承認(rèn)國際上通行的腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，而我國的自然人死亡標(biāo)準(zhǔn)又存在著重大缺陷，既影響了患者的生命和生存的質(zhì)量，浪費(fèi)了大量的醫(yī)療資源，也影響了人體移植器官供體的質(zhì)量。三是未制定明確的民事責(zé)任。《人體器官移植條例》第二十七條4款關(guān)于各主體應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任規(guī)定籠統(tǒng)而概括，沒有明確應(yīng)依法承擔(dān)的具體的民事責(zé)任。四是對(duì)捐獻(xiàn)方式的法律規(guī)定沒有解決人體器官嚴(yán)重短缺的問題。由于我國傳統(tǒng)文化的影響和我國捐獻(xiàn)工作的缺位，我國人體器官的捐獻(xiàn)率始終是全世界最低的，幾年來只有區(qū)區(qū)的幾百例，這與150萬需要器官的患者數(shù)字相比，只能是一滴水滋養(yǎng)一片森林，幾乎沒有任何實(shí)質(zhì)性的效果。

因此，我國人體器官移植相關(guān)法律制度需要進(jìn)一步完善：第一，上升到全國人大及其常委會(huì)立法層面，制定出更完善的國家層面立法，使其具有更高的法律權(quán)威性。第二，制定腦死亡標(biāo)準(zhǔn)，提高生命的質(zhì)量和人體器官移植的效益。第三，制定明確的民事責(zé)任，違反《人體器官移植條例》規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法根據(jù)不同的情況，分別確定相關(guān)當(dāng)事人：如醫(yī)療單位、接受器官移植的患者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第四，從現(xiàn)實(shí)主義立場出發(fā)，在充分保障人權(quán)的基礎(chǔ)上，可以參照伊朗的做法，改進(jìn)我國目前唯一依賴捐獻(xiàn)獲取器官的方式，增加人體器官來源，擴(kuò)大合法器官供應(yīng)渠道，切實(shí)解決我國人體器官嚴(yán)重短缺問題，使廣大患者能得到更大的福祉。

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［13］王小波.乞丐之死背后的器官交易［J］.南風(fēng)窗，2007，（14）.

□責(zé)任編輯：周權(quán)雄

［中圖分類號(hào)］D922.16

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A

［文章編號(hào)］1003—8744（2016）01—0064—06

收稿日期：2015—11—29

作者簡介：龔波（1977—），女，法學(xué)博士，廣州醫(yī)科大學(xué)衛(wèi)生管理學(xué)院法學(xué)副教授，主要研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、衛(wèi)生法學(xué)。

*本文系廣州市哲學(xué)社會(huì)科學(xué)發(fā)展“十二五”規(guī)劃項(xiàng)目2015年度《國家義務(wù)視野下的人體器官移植法律制度研究》（項(xiàng)目編號(hào)：15Y56）、廣州醫(yī)科大學(xué)教育科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目2014年度《新型教學(xué)法改革研究——以<衛(wèi)生法學(xué)>為例》（項(xiàng)目編號(hào)：L159009）的階段性成果。