劉艷紅

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211189)

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無罪的快播與有罪的思維*
——“快播案”有罪論之反思與批判

劉艷紅

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 211189)

厘清快播案的性質(zhì)，首先要?jiǎng)澐旨夹g(shù)層面的快播和管理層面的快播，在快播案的罪與非罪的判斷上，分歧的實(shí)質(zhì)并非自然科學(xué)意義上的技術(shù)本身是否有罪，而在于對(duì)技術(shù)管理行為的刑法學(xué)認(rèn)知差異。快播案折射出了我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)管控重心由網(wǎng)絡(luò)用戶向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)移的動(dòng)向，這賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定范圍內(nèi)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，并使得對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定性帶上了濃厚的先入罪后確定罪名的色彩。此外，擴(kuò)張了傳播淫穢物品牟利罪范圍的快播案，在定性上所體現(xiàn)的出罪禁止思維和類推入罪思維需要認(rèn)真對(duì)待。

快播案； 入罪；出罪； 管理義務(wù)

2016年9月初，北京市海淀區(qū)人民法院以傳播淫穢物品牟利罪的判決為快播案的一審畫上了句號(hào)，*本案案情是：被告單位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以來，基于流媒體播放技術(shù)，通過向國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)安裝程序和快播播放軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。其間，快播公司及直接負(fù)責(zé)的主管人員王欣、吳銘、張克東、劉文舉以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻時(shí)，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。后北京市海淀區(qū)人民法院判決被告單位和4名被告人的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。但由此引發(fā)的爭(zhēng)議并未結(jié)束，甚至可以稱得上熱鬧非凡?？傮w上看，雖然快播案的有罪論持有者之間尚存在一些分歧，但畢竟有罪論是多數(shù)人的觀點(diǎn)，無罪論只是少數(shù)人的觀點(diǎn)，且既有的無罪論存在的問題并不少。實(shí)際上，以傳播淫穢物品牟利罪論處的快播案，折射出了我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)管控重心由網(wǎng)絡(luò)用戶向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)生了轉(zhuǎn)移，這賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定范圍內(nèi)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，并使得對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的定性帶上了濃厚的先入罪后確定罪名的色彩。鑒于此，本文擬圍繞快播案定性的有關(guān)問題進(jìn)行展開，以期裨益于爭(zhēng)議問題的解決。

一、前提性問題：快播究竟是什么

(一)技術(shù)層面的快播

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，網(wǎng)絡(luò)色情在我國(guó)一直都是一個(gè)法律界關(guān)注的問題，此次與色情有關(guān)的快播案竟然能引起軒然大波，必然不會(huì)缺少它自身的獨(dú)特性。實(shí)際上，要解決快播案的定性問題，首先要直面的問題就是快播究竟是什么？

在技術(shù)層面上，作為一款視頻播放的軟件，快播能夠有效播放諸多格式的視頻文件，這是它與其他許多視頻播放軟件共同的屬性。正因?yàn)槿绱?，快播軟件可以?dú)立播放存儲(chǔ)在客戶自己電腦、手機(jī)等存儲(chǔ)設(shè)備中的視頻文件。但是，快播軟件的功能遠(yuǎn)不只如此?？觳サ靡嬗谝恍┘夹g(shù)的開發(fā)和使用，具有了部分其他視頻播放軟件無法具備的功能，這對(duì)后來的快播軟件使用客戶群的發(fā)展有著不小的推動(dòng)作用。這些技術(shù)中較為受矚目的是基于P2P技術(shù)而添加的緩存、碎片整合等技術(shù)，該類技術(shù)使得快播軟件一舉突破了傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)視頻播放軟件的技術(shù)界限，獲得了資源搜索、推薦等新功能。

實(shí)際上，由于新技術(shù)的開發(fā)和使用，原本在傳統(tǒng)P2P模式下借助播放軟件所形成的資源提供方(如“站長(zhǎng)”、其他網(wǎng)站等)和客戶的直接聯(lián)系開始弱化，播放軟件逐步由單純的介質(zhì)發(fā)展成為獨(dú)立的一方——服務(wù)方。在資源提供方、服務(wù)方和客戶這一三方關(guān)系下，服務(wù)方提供的客戶端軟件由客戶安裝在電腦、手機(jī)等終端，客戶啟動(dòng)客戶端軟件后便自動(dòng)與快播公司的服務(wù)器連接，服務(wù)器向客戶發(fā)送視頻，客戶端軟件播放視頻。不過，盡管服務(wù)方也能夠?yàn)橘Y源提供方提供服務(wù)，但資源提供方仍然是獨(dú)立的一極，服務(wù)方本身并不創(chuàng)設(shè)任何視頻。即使借助緩存技術(shù)，作為服務(wù)方的快播公司因資源“緩存”后對(duì)該資源不再依賴資源提供方，但受信息內(nèi)容的限制，它在本質(zhì)上只是一種中繼性質(zhì)。這就是有些學(xué)者提出的：“雖然快播不是淫穢信息的內(nèi)容提供者，但是客觀上實(shí)現(xiàn)了不特定用戶人群分享視頻?！?毛玲玲：《傳播淫穢物品罪中“傳播”行為的性質(zhì)認(rèn)定》，《東方法學(xué)》2016年第2期。也就是對(duì)客戶來說，服務(wù)方可以成為已經(jīng)上傳資源的“二次來源”，但相較于“一次來源”的資源提供方，快播公司在資源的內(nèi)容上至多是做減法。此外，快播的客戶端必須與服務(wù)器端連接在一起才能播放網(wǎng)絡(luò)視頻文件。

(二)管理層面的快播

當(dāng)新技術(shù)的加入促使快播公司成為資源提供方和客戶之外的第三方時(shí)，資源緩存、搜索、推薦等功能就賦予了快播公司管控播放視頻的能力。這對(duì)于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)視頻播放軟件，是難以想象和企及的。畢竟，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)視頻播放軟件缺乏相同或類似的功能，因此，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)視頻播放軟件的提供者無法管控軟件使用者使用軟件的方式和資源，更遑論實(shí)時(shí)管控。在此意義上，作為資源提供方和客戶之間橋梁的服務(wù)方，快播公司成為了可以管控網(wǎng)絡(luò)交流信息的服務(wù)平臺(tái)，因此，快播的突破不僅僅是技術(shù)上的，更是管理層次上的。

當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)方基于自身的平臺(tái)具有管控信息資源提供方和客戶的能力時(shí)，這樣的能力是創(chuàng)設(shè)了權(quán)利還是義務(wù)，就可能成為相關(guān)行為罪與非罪的分水嶺。的確，自然科學(xué)與社會(huì)科學(xué)有著各自的分工，技術(shù)的開發(fā)以及完善更多的是前者的使命，而某項(xiàng)技術(shù)應(yīng)不應(yīng)該開發(fā)以及如何使用等問題，隨著社會(huì)的發(fā)展可能有不同的評(píng)判，如克隆技術(shù)等。問題的關(guān)鍵在于，社會(huì)科學(xué)介入的范圍有多大和程度有多深。具體到刑法領(lǐng)域，技術(shù)作為人類改造自然和社會(huì)的手段，從來都不是刑法關(guān)注的重點(diǎn)，在行為刑法那里刑法的關(guān)注點(diǎn)只能是人的行為。迄今為止，無論在理論界還是實(shí)務(wù)界，都鮮有人對(duì)快播公司開發(fā)和完善緩存技術(shù)、碎片整合技術(shù)等單純技術(shù)性問題進(jìn)行質(zhì)疑和反對(duì)。這就是說，在快播案的罪與非罪上，分歧的實(shí)質(zhì)不在于自然科學(xué)意義上的技術(shù)本身是否有罪，而在于技術(shù)管理上的刑法學(xué)認(rèn)知差異。

學(xué)術(shù)界有人主張：“快播案件特殊性就在于，快播軟件不是一個(gè)網(wǎng)站，而是技術(shù)中立的播放器軟件，因此對(duì)于這樣的行為是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任存在很大爭(zhēng)議。”*郭澤強(qiáng)、張曼：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任初論》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2016年第2期。顯然，這是混淆了快播案分歧實(shí)質(zhì)的見解。與之不同，張明楷教授認(rèn)為：“快播公司拉拽淫穢視頻文件存儲(chǔ)在緩存服務(wù)器里，并且向用戶提供緩存服務(wù)器里的淫穢視頻文件的行為，則不是中立的幫助行為，而是傳播淫穢物品的正犯行為?！?張明楷：《快播案定罪量刑的簡(jiǎn)要分析》，《人民法院報(bào)》2016年9月14日，第3版。這是在技術(shù)管理的意義上進(jìn)行的分析，無疑抓住了問題的實(shí)質(zhì)。同樣地，快播案一審判決也是在極力證成作為服務(wù)方的快播公司具有管理上的義務(wù)，進(jìn)而完成有罪定性的。該案一審法院認(rèn)為：“快播公司作為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的提供者，作為視聽節(jié)目的提供者，必須遵守相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)其網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)內(nèi)容履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)?！?參見北京市海淀區(qū)人民法院快播案一審刑事判決書。當(dāng)然，能否抓住快播案在技術(shù)與管理層面的分歧實(shí)質(zhì)，固然對(duì)該案的定性有實(shí)質(zhì)性的影響，但抓住了這一實(shí)質(zhì)是否意味著快播案有罪論就是必然的結(jié)論呢？答案似乎是否定的。正如后文將述，快播案的一審判決在定性上，根本性的問題恰恰在于技術(shù)管理層面的認(rèn)識(shí)有誤，是入罪化思維下擴(kuò)張解釋傳播淫穢物品牟利罪以實(shí)現(xiàn)社會(huì)管控目標(biāo)的結(jié)果。

二、網(wǎng)絡(luò)安全管理：法律義務(wù)還是社會(huì)責(zé)任

(一)限制的法律義務(wù)說

由于快播案件發(fā)生時(shí)間的特殊性可能影響案件的定性，因此，在《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱：《修(九)》)增設(shè)拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪之前，作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方的快播公司對(duì)其平臺(tái)交流信息的管控，是一種單純的權(quán)利，還是一種必要的義務(wù)，抑或是其他法律定性呢？這是解決快播案定性問題時(shí)無法回避的問題。

在域外，現(xiàn)有的資料顯示1998年的美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》(DMCA)較早地涉及了這一內(nèi)容。其中，最著名的是“避風(fēng)港”規(guī)則。所謂“避風(fēng)港”規(guī)則，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者很難對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行及時(shí)有效的審查，當(dāng)涉嫌侵犯他人著作權(quán)時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明不存在惡意，并及時(shí)刪除侵權(quán)信息或斷開有關(guān)信息鏈接后，不承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，例外的情形是存在的，即所謂的“紅旗”規(guī)則。當(dāng)侵犯著作權(quán)的事實(shí)顯而易見，就像紅旗一樣飄揚(yáng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者商就不能裝做看不見，或以不知道侵權(quán)的說辭來推脫責(zé)任。然而，依據(jù)《數(shù)字千年版權(quán)法》，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“沒有主動(dòng)尋找紅旗之義務(wù)”。

“雖然這部法律僅針對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的版權(quán)侵權(quán)問題，然而當(dāng)它在世界范圍內(nèi)得到接受時(shí)，已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的一般性原則。該法所確立的‘避風(fēng)港’規(guī)則是美國(guó)版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相互博弈的結(jié)果?！?劉文杰：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)》，《中外法學(xué)》2012年第2期。受《數(shù)字千年版權(quán)法》的影響，德國(guó)法院在經(jīng)歷了一段時(shí)間的搖擺后，在認(rèn)可“避風(fēng)港”規(guī)則的基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行了一定的修正，即將該規(guī)則中的“通知—取下”規(guī)則修改為“通知—取下—掃描(其他可能危險(xiǎn))”規(guī)則，由此，一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者了解到來自第三人的某項(xiàng)侵權(quán)事實(shí)，即在以后針對(duì)同一侵權(quán)主體或同樣侵權(quán)客體或同樣侵權(quán)內(nèi)容負(fù)有主動(dòng)審查義務(wù)。*轉(zhuǎn)引自上注，劉文杰文。這實(shí)際上縮小了“避風(fēng)港”規(guī)則的適用范圍，即對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者科以一定范圍內(nèi)的主動(dòng)審查義務(wù)。盡管如此，在著作權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的網(wǎng)絡(luò)管理行為更多的是一種權(quán)利，而不是法定的義務(wù)。

受其影響，在我國(guó)“避風(fēng)港”規(guī)則一般被認(rèn)為在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條、第22條、第23條等條文中實(shí)質(zhì)性地得到了確立。與此同時(shí)，第23條后半段則體現(xiàn)了“紅旗”規(guī)則。另外，該條例第3條明確規(guī)定：“依法禁止提供的作品、表演、錄音錄像制品，不受本條例保護(hù)?！边@樣，與其說我國(guó)的“避風(fēng)港”規(guī)則接近于美國(guó)的做法，不如說更接近于德國(guó)的規(guī)則。即在著作權(quán)領(lǐng)域，我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被設(shè)定了一定范圍的主動(dòng)審查義務(wù)。

然而，民事責(zé)任邊界的清晰是否意味著刑事責(zé)任邊界的清晰呢？結(jié)合快播案涉及的淫穢、色情內(nèi)容來看，由于它們?cè)诟旧鲜沁`法的，因此，在我國(guó)無論是之前的刑事法律規(guī)定還是之后的規(guī)定，基本上會(huì)與上述立場(chǎng)相協(xié)調(diào)。實(shí)際上，在上個(gè)世紀(jì)，針對(duì)計(jì)算機(jī)在我國(guó)的逐漸普及所引發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)犯罪，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在1997年刑法修訂時(shí)就給予了高度重視。例如，針對(duì)淫穢物品的違法犯罪活動(dòng)，立法強(qiáng)調(diào)：“近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的普及，利用互聯(lián)網(wǎng)從事有關(guān)淫穢物品違法犯罪活動(dòng)的情況變得比較突出。對(duì)此，也應(yīng)當(dāng)按照刑法和有關(guān)法律的規(guī)定予以打擊?！?全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《〈中華人民共和國(guó)刑法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第735頁(yè)。此后，國(guó)家陸續(xù)出臺(tái)法律規(guī)范，避免了網(wǎng)絡(luò)空間成為淫穢、色情內(nèi)容的法外之地?！缎?九)》在增設(shè)拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理義務(wù)被立法機(jī)關(guān)解釋為“落實(shí)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全保護(hù)技術(shù)措施”、“及時(shí)發(fā)現(xiàn)、處置違法信息”和“對(duì)網(wǎng)上信息和網(wǎng)絡(luò)日志信息記錄進(jìn)行備份和留存”等三個(gè)方面。*參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2016年版，第215-216頁(yè)。不難發(fā)現(xiàn)，“避風(fēng)港”規(guī)則的適用范圍在我國(guó)受到強(qiáng)烈擠壓的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)呈不斷擴(kuò)張之勢(shì)，而在涉及網(wǎng)絡(luò)淫穢、色情時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律義務(wù)更是明顯。在此意義上，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)在法律化之余，義務(wù)的內(nèi)容并非全面化，仍然應(yīng)有一定范圍的限制。

由此產(chǎn)生的疑問是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)的法律化及其內(nèi)容的不斷擴(kuò)張，是否會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因不堪重負(fù)而最終阻礙我國(guó)信息網(wǎng)絡(luò)的良性化發(fā)展？筆者認(rèn)為，這樣的擔(dān)心并非多余。事實(shí)上，早有學(xué)者指出，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)海量信息進(jìn)行審查是不現(xiàn)實(shí)的，否則會(huì)導(dǎo)致海量信息“微量化”趨勢(shì)，影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，且迄今為止作為“避風(fēng)港”規(guī)則的最早制定者的美國(guó)也不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動(dòng)尋找明顯的侵權(quán)信息。*參見胡開忠：《避風(fēng)港規(guī)則在視頻分享網(wǎng)站版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中的適用》，《法學(xué)》2009年第12期。類似地，周光權(quán)教授提出：“目前，在實(shí)務(wù)中，相關(guān)監(jiān)管部門的監(jiān)管經(jīng)常越界，處罰標(biāo)準(zhǔn)不明確，處罰依據(jù)不充分，禁止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商開展正常業(yè)務(wù)的指令過多，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如果都執(zhí)行，相關(guān)服務(wù)工作無法開展，也與現(xiàn)代社會(huì)信息量大、傳輸快的特點(diǎn)不符合，刑法上的罪名設(shè)置會(huì)阻礙網(wǎng)絡(luò)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展?！?周光權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍》，《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第2期。在美國(guó)，這樣的擔(dān)憂也是存在的。有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“允許甚至容忍因網(wǎng)絡(luò)用戶的行為使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面臨刑事責(zé)任的可能性，導(dǎo)致了一種不可容忍的局面，會(huì)導(dǎo)致自我審查機(jī)制，以及值錢的商業(yè)向法律更加清晰、更少針對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行法律執(zhí)行的國(guó)家遷徙?！?[美]Lawrence G. Walters：《美國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任理論研究》，楊新綠等譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》2015年第4卷，法律出版社2015年版，第493頁(yè)。不過，反對(duì)的意見認(rèn)為，在以營(yíng)利為目的且有能力監(jiān)控和制止不法行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人之間進(jìn)行權(quán)衡，賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定的審查監(jiān)控義務(wù)更為公平。*參見殷少平：《論互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的基本理念》，《法律適用》2009年第12期。當(dāng)前，考慮到公民言論自由、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展和被害人權(quán)利保護(hù)三者的平衡，一般認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在合理的范圍內(nèi)承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)管理這一法定義務(wù)。*參見涂龍科：《網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容管理義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第3期。因此，如后文所述，為了將不斷擴(kuò)張的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)的不利影響最小化，如果義務(wù)設(shè)定不可避免，那么審查義務(wù)也必須嚴(yán)格限制在一定的范圍內(nèi)。

(二)網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的邊界

如前所述，雖然全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理義務(wù)的進(jìn)行了說明，然而，這樣的說明是否徹底解決了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)的邊界問題呢？答案似乎是否定的。

至少在《修(九)》還處于草案時(shí)期，就有刑法學(xué)者對(duì)“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的明確性提出疑問。例如，劉仁文教授認(rèn)為：“這一義務(wù)范疇的不明確，將直接影響刑事立法的科學(xué)性和司法實(shí)務(wù)工作的開展，而且在嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為、維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全的形勢(shì)下，往往會(huì)將‘信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)’做擴(kuò)大化的理解，容易導(dǎo)致實(shí)踐中刑罰適用的擴(kuò)大化。”*劉仁文、張慧：《刑法修正案(九)草案有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定的完善建議》，《人民法院報(bào)》2015年8月12日，第6版。即使在信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)被細(xì)化為“落實(shí)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全保護(hù)技術(shù)措施”、“及時(shí)發(fā)現(xiàn)、處置違法信息”和“對(duì)網(wǎng)上信息和網(wǎng)絡(luò)日志信息記錄進(jìn)行備份和留存”后，也因它們包含了許多抽象的內(nèi)容，而難謂已經(jīng)明確。例如，因“避風(fēng)港”規(guī)則設(shè)置的審查義務(wù)，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)的重要內(nèi)容，但網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)并不等于審查義務(wù)，那么，審查義務(wù)與上述三項(xiàng)管理義務(wù)內(nèi)容是何種關(guān)系，不能說已經(jīng)清晰明了。

如果以違法信息的出現(xiàn)時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)來劃分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)，那么，它將包括：(1)預(yù)先審查義務(wù)；(2)實(shí)時(shí)監(jiān)控義務(wù)；(3)違法信息出現(xiàn)后的刪除、報(bào)告等義務(wù)；(4)未來同類信息的審查義務(wù)。既然如此，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)的合理邊界在哪里呢？

其一，就預(yù)先審查義務(wù)和實(shí)時(shí)監(jiān)控義務(wù)而言，域外以往的通行做法大多否定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有預(yù)先審查和實(shí)時(shí)監(jiān)控的義務(wù)。例如，在歐洲具有廣泛影響的案件是SABAM v Scarlet一案，針對(duì)此案，歐盟法院判決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有過濾、監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)上非法內(nèi)容的一般性義務(wù)，并明確主管部門不得要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須植入信息內(nèi)容的過濾系統(tǒng)。究其原因，歐盟法院認(rèn)為在設(shè)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)時(shí)，必須兼顧和平衡公民個(gè)人的基本權(quán)利和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)營(yíng)自由，而要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者植入網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容過濾系統(tǒng)，不但會(huì)嚴(yán)重侵犯他們的經(jīng)營(yíng)自由，也會(huì)造成成本的昂貴和復(fù)雜。*See JUDGMENT OF THE COURT(Third Chamber),24 November 2011.當(dāng)前，即便受反恐壓力的影響，尚沒有證據(jù)表明他們的司法機(jī)關(guān)的立場(chǎng)發(fā)生了根本性改變。在美國(guó)，如前所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“沒有主動(dòng)尋找紅旗之義務(wù)”，這實(shí)際上排除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的預(yù)先審查和實(shí)時(shí)監(jiān)控義務(wù)。在刑事領(lǐng)域，“注意到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的困境，這個(gè)法案唯一的意圖就是減少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為第三方行為承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)”。*[美]Lawrence G. Walters：《美國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任理論研究》，楊新綠等譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》2015年第4卷，法律出版社2015年版，第490頁(yè)。

在我國(guó)，由于2012年全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第5條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報(bào)告?！币虼耍绾卫斫膺@里的“發(fā)現(xiàn)”就成了肯定說和否定說的分歧所在?？隙ňW(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有預(yù)先審查和實(shí)時(shí)監(jiān)控義務(wù)的觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更有能力控制和減少不法行為的發(fā)生，賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者嚴(yán)格的審查義務(wù)更為公平。*參見廣東省高級(jí)人民法院(2006)粵高民三終字第355號(hào)判決書。與此迥然不同，否定論的觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)審查義務(wù)的前提是“發(fā)現(xiàn)”，但這并未賦予其必須主動(dòng)“發(fā)現(xiàn)”違法行為和有害信息的義務(wù)，而是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被告知或有證據(jù)證明其確實(shí)知道相關(guān)違法和有害信息的情況下，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。*參見浙江省麗水市中級(jí)人民法院(2011)浙麗民終字第40號(hào)判決書。否定說是多數(shù)說，實(shí)際上即便是快播案判決也沒有偏離這一立場(chǎng)。

其二，就違法信息出現(xiàn)后的刪除、報(bào)告等義務(wù)而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)該義務(wù)的承擔(dān)是附條件的。在我國(guó)，依據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第5條規(guī)定，在“發(fā)現(xiàn)”違法信息后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者產(chǎn)生了刪除、報(bào)告等管理義務(wù)。通常認(rèn)為，附加的條件就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被告知不法信息的存在或滿足“紅旗”規(guī)則的適用條件。究其原因，一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“明知或應(yīng)知”，或者“知道”網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容存在侵權(quán)事實(shí)(通常情況下是掌握了相關(guān)信息)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為“私人監(jiān)控者”的優(yōu)勢(shì)就會(huì)顯現(xiàn)，因?yàn)樗幍奶厥獾匚?為網(wǎng)絡(luò)信息安全提供技術(shù)支持)，決定了由其采取刪除、屏蔽、斷開連接等補(bǔ)救措施，不僅行之有效，而且可謂是“舉手之勞”，這也是它能夠順利進(jìn)入“避風(fēng)港”的條件。域外的情形大抵相當(dāng)，其原因恰恰在此。例如，在美國(guó)，除特定領(lǐng)域外，《通訊規(guī)范法》對(duì)那些為第三方生成的或者“用戶生成”的內(nèi)容提供訪問的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供了免責(zé)條款，從而實(shí)質(zhì)性地否定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)。盡管如此，但需要注意的是，對(duì)于用戶生成的色情信息，美國(guó)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是受憲法規(guī)定的言論自由原則保護(hù)而免責(zé)，還是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，其法律邊界并不清楚，但在寬泛的共犯責(zé)任等的助推下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)并不低。*參見[美]Lawrence G. Walters：《美國(guó)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任理論研究》，楊新綠等譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》2015年第4卷，法律出版社2015年版，第494頁(yè)。

其三，就未來同類信息等的審查義務(wù)而言，所謂未來同類信息等的審查義務(wù)，是指一旦網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者了解到來自第三人的某項(xiàng)侵權(quán)事實(shí)，即在以后針對(duì)同一侵權(quán)主體或同樣侵權(quán)客體或同樣侵權(quán)內(nèi)容負(fù)有主動(dòng)審查的義務(wù)。如果承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有這一義務(wù)，那么就意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必然要承擔(dān)事先審查義務(wù)、實(shí)時(shí)監(jiān)控義務(wù)等。顯然，這是前述德國(guó)聯(lián)邦法院判例的立場(chǎng)。但是，與此相伴的負(fù)面效應(yīng)較為明顯，因此，它受到了嚴(yán)格的限制。除德國(guó)之外，很少有國(guó)家或地區(qū)的立法和判例支持這一立場(chǎng)。應(yīng)當(dāng)說，以防止恐怖、暴力性犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪為由，試圖將刑法的防衛(wèi)線前置化，本身的合理性就值得深究，*參見劉艷紅：《我國(guó)應(yīng)停止犯罪化的刑事立法》，《法學(xué)》2011年第11期。而以它們?yōu)榻杩谠俑郊泳W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以未來同類信息等的審查義務(wù)，無異于飲鴆止渴。

在明確了上述內(nèi)容后，可知作為信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的“落實(shí)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全保護(hù)技術(shù)措施”、“及時(shí)發(fā)現(xiàn)、處置違法信息”和“對(duì)網(wǎng)上信息和網(wǎng)絡(luò)日志信息記錄進(jìn)行備份和留存”，與上述預(yù)先審查義務(wù)和實(shí)時(shí)監(jiān)控義務(wù)、違法信息出現(xiàn)后的刪除與報(bào)告等義務(wù)以及未來同類信息等的審查義務(wù)之間，并非一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，而是存在一定的交叉重合。實(shí)際上，整個(gè)快播案的罪與非罪都是圍繞信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的有無及其范圍展開的。

三、犯罪的擴(kuò)張：快播案有罪思維之批判

(一)中立幫助行為的出罪禁止思維批判

刑法上所謂的中立幫助行為，又稱外部的中立行為、日常行為、職業(yè)上的相當(dāng)行為、中性幫助行為等，一般是指在日常生活中表面上無害但實(shí)質(zhì)上有助于正犯實(shí)施犯罪的行為。在類型上，有德國(guó)學(xué)者將其歸納為交易行為的類型、業(yè)務(wù)上的協(xié)力類型、民法上的義務(wù)履行類型和脫離自己關(guān)心的追求類型四種。*Vgl. Marcus Wohlleben, Beihilfe durch ?usserlich neutrale Handlungen, 1996, S. 7 ff.隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的到來，便利的信息使得法益侵害變得簡(jiǎn)單，由此，作為中立幫助行為中不可或缺的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為，逐漸引起了刑法理論和實(shí)務(wù)的關(guān)注。

迄今為止，關(guān)于中立幫助行為的可罰性問題，在理論上，被認(rèn)為主要存在全面的可罰說與限制的可罰說兩種學(xué)說。其中，全面的可罰說立足于傳統(tǒng)的幫助犯的成立要件，通常會(huì)認(rèn)定中立幫助行為成立幫助犯。全面的可罰說早已是德國(guó)刑法理論上的少數(shù)說，判例以及多數(shù)說采納的立場(chǎng)是限制的可罰說，即采取某種理論來限制幫助犯的成立范圍，從而將日常的行為從刑罰中解放出來。*參見[日]豊田兼彥：《中立的行為による幇助と共犯の処罰根拠―共犯論と客観的帰屬論の交錯(cuò)領(lǐng)域に関する一考察》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第一卷)》，成文堂2006年版，第552頁(yè)。在德國(guó)，目前圍繞限制的可罰說爭(zhēng)論的問題主要是，應(yīng)當(dāng)采取什么樣的方法來限制中立幫助行為的處罰范圍。日本的情形與德國(guó)基本一致。在德國(guó)，相關(guān)的判例所展現(xiàn)出來的方法主要有三種：一是從主觀方面來限制；二是從行為的客觀要素來限制；三是結(jié)合主觀方面和客觀要素折衷地進(jìn)行限制。*Vgl.Thomas Rotsch, Neutrale Beihilfe Zur Fallbearbeitung im Gutachten, Jura 2004, S. 14ff. [日]曲田統(tǒng)，《日常的行為と從犯——ドイツにおける議論を素材にして》，《法學(xué)新報(bào)》2004年第111卷第3、4號(hào)。在日本，較為著名的限制中立幫助行為入罪的學(xué)說是島田聰一郎的假定的代替條件考慮理論。*參見[日]島田聡一郎：《広義の共犯の一般的成立要件：いわゆる「中立的行為による幇助」に関する近時(shí)の議論を手がかりとしてー》，載《立教法學(xué)》2001年第57卷。

另外，與理論上中立幫助行為的可罰性發(fā)展密不可分的是實(shí)踐中中立幫助行為可罰性的變動(dòng)問題。不可否認(rèn)，無論在德國(guó)還是日本，中立幫助行為的判例并不多見，*[日]西貝吉晃：《中立的行為による幇助における現(xiàn)代的課》，《東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー》2010年第5卷。且為數(shù)不多的判例之間甚至有著不同的判決結(jié)果。然而，如果按照時(shí)間順序來觀察，審判實(shí)踐在中立幫助行為上由主張入罪到主張限制可罰范圍的方向性轉(zhuǎn)變是顯性的。*參見劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第5期。究其原因，將中立幫助行為不加限制地入罪化“在某種程度上是符合刑事政策的”，但它的缺陷是明顯的，即對(duì)于中立幫助行為沒有做實(shí)質(zhì)的考量，“導(dǎo)致了每個(gè)人都充當(dāng)了警察的角色”，由此大范圍的日常行為會(huì)被認(rèn)定為犯罪?！皬慕?jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來看，這無疑讓每個(gè)經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者的消費(fèi)意圖都具有審查的義務(wù)。”*孫萬(wàn)懷、鄭夢(mèng)凌：《中立的幫助行為》，《法學(xué)》2016年第1期。由此，處于日常生活的公民將陷入恐慌，無法正常進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有損社會(huì)的穩(wěn)定。這是德國(guó)和日本對(duì)中立幫助行為可罰性加以限制的邏輯起點(diǎn)和推動(dòng)力，而這對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為同樣適用。

在我國(guó)，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為似乎呈現(xiàn)出了不同的發(fā)展態(tài)勢(shì)，即仍然停留在積極入罪的階段，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的出罪之路被堵死，這在拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪設(shè)立之后更是如此。結(jié)合快播案來看，它基本上可以歸入無正犯的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為類型，并且該案是社會(huì)管控上積極入罪思維的產(chǎn)物。所謂無正犯的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為類型，主要是指在網(wǎng)絡(luò)空間中，存在大量匿名的、不特定的人群利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施一般違法行為，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者雖然對(duì)此有所預(yù)料，但在主觀上持放任態(tài)度的情形。就無正犯的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為類型而言，單個(gè)的違法行為對(duì)于社會(huì)的危害性，往往并不足以引起司法和立法部門的重視，但當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)空間中利用行為人的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為實(shí)施一般違法行為的數(shù)量較多時(shí)，就會(huì)形成較強(qiáng)的聚合力，其社會(huì)危害性便急劇放大。對(duì)此，日本刑法學(xué)者指出：“隨著信息泛濫時(shí)代的到來，信息通信變得極度地簡(jiǎn)易化和高速化，這使得一般違法行為能夠給法益侵害帶來質(zhì)和量的擴(kuò)大化。信息時(shí)代的便利讓法益侵害變得簡(jiǎn)單，因此，我們成為幫助犯被起訴的可能性變得更大?！?[日]西貝吉晃：《中立的行為による幇助における現(xiàn)代的課》，《東京大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー》2010年第5卷。在這類案件中，各類國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施一般性違法行為的行為人很難一一追究，更不可能定罪處刑。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，“網(wǎng)絡(luò)犯罪大約只有1%被發(fā)現(xiàn)，而且其中只有大約4%的案件會(huì)被正式進(jìn)行偵查”。*于志剛主編：《共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究》，中國(guó)方正出版社2010年版，第165頁(yè)。由此，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的案件的處理走向了“變通化”，即對(duì)于存在正犯但難以抓獲的情形以及沒有正犯的情形，實(shí)務(wù)部門往往會(huì)避開幫助犯的探討，在刑法規(guī)范中尋找“既有”的罪名，對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)張解釋，直接將網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為作為分則罪名的正犯行為處理。換言之，快播平臺(tái)上的客戶利用快播軟件進(jìn)行淫穢、色情信息的播放、下載、上傳等行為時(shí)，個(gè)體的行為往往很難構(gòu)成犯罪，大多數(shù)是普通的違法行為，甚至是適法行為，即使構(gòu)成犯罪，受互聯(lián)網(wǎng)空間虛擬屬性的影響，不法行為和犯罪行為的追究相對(duì)困難，更不用說進(jìn)行無遺漏的追究，否則司法機(jī)關(guān)要付出的成本更高，甚至難以承受，因此，將重心轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為上，不但可以抓住問題要害，更可以節(jié)省成本，還行之有效，畢竟要管控快播公司等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商相對(duì)于難以計(jì)數(shù)的用戶明顯簡(jiǎn)單得多。如此一來，對(duì)司法機(jī)關(guān)來說，剩下的問題僅僅是如何通過解釋找尋“合適”的罪名，快播案最終在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的牽引下以傳播淫穢物品牟利罪論，就事出有因并“順理成章”了。不言而喻，這種先對(duì)案件進(jìn)行入罪定性，然后尋找合適罪名的思維和做法，無疑能夠有效地滿足打擊“犯罪”的需要，但由此付出的代價(jià)值得深思。

在日本，晚近的判例顯示，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為，實(shí)務(wù)界在定性上往往并不是孤立地考量每一個(gè)被提供幫助者利用中立幫助的狀況，而是要對(duì)不特定多數(shù)的被提供者利用中立幫助狀況的全體予以衡量，進(jìn)而才能判斷中立幫助行為的可罰性。這就是所謂的“全面性考察”理論。究其根源，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，中立幫助行為往往會(huì)突破一對(duì)一的關(guān)系，而演變成一對(duì)不特定多數(shù)的關(guān)系，即網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為所提供的服務(wù)和便利既可以用于合法的用途，也可以用于犯罪之目的，即向不特定多數(shù)的主體統(tǒng)括性地予以提供。對(duì)此，如果中立幫助行為的所有受助方都實(shí)施合法目的的行為，則顯然無所謂成立幫助犯；相反，如果中立幫助行為人的相對(duì)方都是明確具有利用該幫助實(shí)施犯罪意圖的被提供者，且實(shí)施了侵害法益或使法益陷入危險(xiǎn)狀態(tài)的行為，則極可能成立幫助犯。然而，現(xiàn)實(shí)并非如此簡(jiǎn)單。在這種背景之下，既存在將所提供的幫助用于合法的途徑的被提供者，也存在利用所提供的幫助實(shí)施犯罪活動(dòng)的被提供者。因此，全面性的綜合考量才具有判斷上的科學(xué)性和合理性。遺憾的是，在我國(guó)，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為顯然無法享受司法機(jī)關(guān)“全面性考察”的待遇，快播案中法官就不會(huì)考量該快播軟件的總體利用狀況。最終，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為在域內(nèi)域外必然呈現(xiàn)出不同的發(fā)展態(tài)勢(shì)。

(二)正犯行為的類推思維批判

明確了是為實(shí)現(xiàn)管控上的便捷有效，才出現(xiàn)快播案在定性上存在先入罪后確立罪名問題后，接下來要分析的是快播案定性中存在的類推思維。

由于快播案中行為人的涉案行為都發(fā)生在《修(九)》增設(shè)拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪之前，因此，將該案的定性與拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪掛鉤僅具有學(xué)理上的意義，但將該案的定性與拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)掛鉤并非沒有意義，其最大的現(xiàn)實(shí)意義是可以實(shí)現(xiàn)“名正言順”的入罪，且在刑法教義學(xué)的邏輯上很難說有明顯的硬傷。然而，這并不意味著快播案在定性中不存在應(yīng)受到批判的類推思維問題。

眾所周知，北京市海淀區(qū)人民法院的一審判決將快播案定性為傳播淫穢物品牟利罪，并以不作為犯作為其說理依據(jù)。一審判決出臺(tái)后，我國(guó)著名刑法學(xué)者張明楷教授和陳興良教授分別在《人民法院報(bào)》上撰文《快播案定罪量刑的簡(jiǎn)要分析》*參見同前注④，張明楷文。和《在技術(shù)和法律之間：評(píng)快播案一審判決》，*參見陳興良：《在技術(shù)和法律之間：評(píng)快播案一審判決》，《人民法院報(bào)》2016年9月14日，第3版。對(duì)快播案一審判決進(jìn)行了合法性論證。一般來說，在認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的框架下，經(jīng)告知后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取行動(dòng)是其承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)?？觳グ敢詡鞑ヒx物品牟利罪定罪，在行為上既包括作為，也包括不作為。例如，快播公司因未履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，致使緩存服務(wù)器中的淫穢、色情文件被多數(shù)客戶播放、下載等(被動(dòng)輸出)，就是一種不作為方式的傳播淫穢物品牟利行為。由于以往的刑法教科書對(duì)該罪“傳播”的解釋鮮有對(duì)行為方式進(jìn)行明示的，相關(guān)的司法解釋也沒有對(duì)該罪的行為方式進(jìn)行具體規(guī)定，而我國(guó)審判實(shí)踐中之前尚未出現(xiàn)不作為形式的傳播案例，因此，不作為形式的傳播淫穢物品牟利行為更多的是理論上的存在，*參見陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第232-233頁(yè)?？觳グ甘蛊涑蔀榱爽F(xiàn)實(shí)的存在。

然而，恰恰由于上述原因，理論上對(duì)其質(zhì)疑之聲不絕于耳。例如，高艷東教授主張“不履行管理義務(wù)≠傳播”。*參見高艷東：《質(zhì)疑快播案判決：與陳興良、張明楷教授商榷》，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=97544，2016年10月10日訪問。與此類似，李向陽(yáng)博士也不承認(rèn)不作為形式的傳播淫穢物品牟利行為，但他試圖用間接正犯理論來證成傳播淫穢物品牟利罪的成立。*參見李向陽(yáng)：《無可奈何花落去 似曾相識(shí)燕歸來——評(píng)“快播案”一審判決》，http://www.duyidu.com/a160982037，2016年10月10日訪問。實(shí)際上，在質(zhì)疑或警惕快播案類推入罪的意義上，否定不作為形式的傳播淫穢物品牟利行為并非沒有價(jià)值。

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的到來，相較于傳統(tǒng)犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出行為主體離散性、行為方式虛擬性、侵害后果泛化性、違法犯罪成本低廉性等新特征。由此導(dǎo)致了國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)網(wǎng)絡(luò)違法犯罪管控的難度劇增，有限的司法資源無法完成對(duì)網(wǎng)絡(luò)上違法犯罪行為的逐一追究，甚至不少違法行為難以獲得司法資源的有效控制和認(rèn)真對(duì)待。這促使了國(guó)家在網(wǎng)絡(luò)違法犯罪管控模式上的變動(dòng)，即國(guó)家的管控重心由用戶向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者轉(zhuǎn)移。這是一種為實(shí)踐所證明的行之有效的方法，它迅速得到了世界各國(guó)的認(rèn)可和推廣。伴隨著這種有別于以往的管控模式而生的，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)的出現(xiàn)和擴(kuò)張。正因?yàn)槿绱?，才?huì)出現(xiàn)前文所述的，域內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅存在網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)大小之別的量的差異，不存在有無網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的質(zhì)的差別。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)管控的重心由用戶向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，隨之而來的就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的加重化，甚至為達(dá)到管控的目的而借助一定的“解釋”使其入罪?！拔覀?cè)诜▽W(xué)上所稱傳統(tǒng)的類推，它與‘正常的’法律發(fā)現(xiàn)程序，特別是所謂的‘目的論解釋’，區(qū)別只在于其擴(kuò)張的程度，而不在于其適用程序上之邏輯結(jié)構(gòu)?！?[德]Arthur Kaufmann：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司(臺(tái)北)1999年版，第91頁(yè)。在我國(guó)違憲審查制度處于休眠的情況下，擴(kuò)張解釋與類推的邊界極易消解，類推不時(shí)隱現(xiàn)。

在快播案的一審判決中，法官認(rèn)為：“雖然沒有證據(jù)直接顯示涉案4臺(tái)服務(wù)器內(nèi)的淫穢視頻被用戶瀏覽或下載的頻次，但快播公司放任緩存服務(wù)器存儲(chǔ)淫穢視頻并使公眾可以觀看并隨時(shí)得到加速服務(wù)的方式，屬于通過互聯(lián)網(wǎng)陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為?！?同前注⑤。這是典型的類推入罪思維，是違背罪刑法定原則的。具體而言，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，禁止類推是罪刑法定原則的一個(gè)內(nèi)容，立足于形式法治和實(shí)質(zhì)法治，類推的要求經(jīng)歷了由禁止一切類推發(fā)展到只是禁止不利于被告人的類推的過程。*參見張明楷：《刑法學(xué)(上冊(cè))》(第五版)，法律出版社2016年版，第51頁(yè)。其一，當(dāng)沒有證據(jù)直接顯示涉案服務(wù)器內(nèi)的淫穢視頻被用戶瀏覽或下載的頻次時(shí)，因而產(chǎn)生的不利后果理應(yīng)歸入“疑罪從無”的范疇，這也是禁止不利于被告人的類推的當(dāng)然結(jié)論。同時(shí)，在欠缺證據(jù)支持的情況下，認(rèn)定“快播公司放任緩存服務(wù)器存儲(chǔ)淫穢視頻并使公眾可以觀看并隨時(shí)得到加速服務(wù)”，只能是一種主觀推斷，是一種可能性，無論這種可能性是否曾經(jīng)真實(shí)發(fā)生，都不能作為定罪的事實(shí)。問題是，法官恰恰將它作為認(rèn)定“提供淫穢物品的傳播行為”的事實(shí)，并以此進(jìn)行定罪評(píng)價(jià)。其二，將“快播公司放任緩存服務(wù)器存儲(chǔ)淫穢視頻并使公眾可以觀看”的行為視為“互聯(lián)網(wǎng)陳列”行為，也是類推思維使然。對(duì)此，盡管有學(xué)者提出批評(píng)，但批評(píng)的觀點(diǎn)缺乏說服力，而且該學(xué)者也不得不承認(rèn)“陳列方式的傳播行為，并不完全符合實(shí)際”。*肖佑良：《評(píng)述高艷東〈質(zhì)疑快播案〉之荒謬》，法律圖書館http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=26666&page=2，2016年10月20日訪問。

四、結(jié) 語(yǔ)

在快播案的定性上，無論是無罪論還是有罪論，都必須在劃分技術(shù)層面的快播和管理層面的快播上展開。這意味著，在快播案的罪與非罪上，分歧的實(shí)質(zhì)并不是自然科學(xué)意義上的技術(shù)本身是否有罪，而在于相關(guān)技術(shù)管理上的認(rèn)識(shí)分歧。快播案折射出了我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)管控重心由網(wǎng)絡(luò)用戶向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)移的動(dòng)向，這就課予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定范圍內(nèi)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，并使得對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的定性帶上了濃厚的先入罪后確定罪名的色彩。就前者而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不應(yīng)具有預(yù)先審查義務(wù)和實(shí)時(shí)監(jiān)控義務(wù)，但具有違法信息出現(xiàn)后的刪除、報(bào)告等義務(wù)，未來同類信息等的審查義務(wù)僅有極少數(shù)國(guó)家進(jìn)行了規(guī)定。就后者而言，擴(kuò)張了傳播淫穢物品牟利罪范圍的快播案，在定性上所體現(xiàn)出來的出罪禁止思維和類推入罪思維需要認(rèn)真對(duì)待。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

劉艷紅，東南大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文為教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“刑法出罪機(jī)制問題研究”(編號(hào)：15YJA820015)暨最高人民法院2015年度審判理論重大課題“司法解釋的理論與實(shí)踐研究”(編號(hào)：2015SPZD08A)階段成果，同時(shí)為江蘇省社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“把握互聯(lián)網(wǎng)‘最大變量’核心問題研究”(編號(hào)：14ZD003)的階段性研究成果。

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