賈媛媛

(桂林電子科技大學法學院，廣西桂林 541004)

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公法視野下勞動關系的轉(zhuǎn)型再思考*

賈媛媛

(桂林電子科技大學法學院，廣西桂林 541004)

來自規(guī)范與個案的雙重觀察顯示，在現(xiàn)行的法律框架下，中國并不存在“個別勞動關系”和“集體勞動關系”概念的“土壤”。西方學界所稱的“個別勞動關系”在中國實為勞務關系，“集體合同”本身不創(chuàng)設勞動關系。勞動法學界關于勞動關系轉(zhuǎn)型命題的討論失真于中國法治實踐的原因在于“以西釋中”的研究范式。立足我國的司法實踐，以公法理論為分析工具，中國勞動關系呈現(xiàn)的真實轉(zhuǎn)型趨勢是：從“管制”轉(zhuǎn)向“自治”，即從對政府外部管制力量的依賴轉(zhuǎn)向社會組織自治的加強。為順應這一趨勢，政府對勞動關系的干預范圍和強度將日愈縮小和弱化，回歸到民事政策對私主體民事活動的“導引和規(guī)制”功能，實現(xiàn)現(xiàn)代行政法意義上的“導航式政府”職能。

勞動關系；集體合同；民事政策；社會組織；社會公權力

一國的概念、原理通常具有很強的實踐品格，對本土的制度和問題具有極強的回應性和社會根基依賴性，倘若移植時缺乏對“輸入國”的對應性關照，便極易淪為空洞的概念，無法與中國現(xiàn)實社會相勾連。作為以《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱：《勞動合同法》)為對象的中國問題研究，一個基本的前提性基調(diào)當是中國的法律語境和實踐。然而，當前勞動法學界在勞動關系轉(zhuǎn)型命題的討論中由于過分倚重域外概念、理論，面臨失真于中國實踐的風險。為此，筆者嘗試在中國語境下，對勞動關系之基本概念和轉(zhuǎn)型命題正本清源，并跨越部門法的界域，以公法理論為分析工具，探尋中國勞動關系的實然形態(tài)、發(fā)展趨勢及轉(zhuǎn)型特征，以期為勞動關系的社會治理提供有益的思考。

一、概念質(zhì)疑與邏輯反思

“法律學術用語應當是規(guī)范的，該學術用語應為不同屬性法律都能夠運用或不同法學領域?qū)W者都樂于運用的規(guī)范用語?！?鄭尚元：《社會法的定位和未來》，《中國法學》2003年第5期。就論證勞動關系的轉(zhuǎn)型命題而言，其底色是中國法律語境中的勞動關系用語。然而，當勞動法學研究者們集體圍繞“中國勞動關系的結構和調(diào)整機制”是否“正處于由個別勞動關系向集體勞動關系轉(zhuǎn)型”的命題展開論辯，進而對轉(zhuǎn)型之“過程、起點”和“路徑與特點”展開論證時，*關于勞動關系的轉(zhuǎn)型研究與討論，可參見常凱：《勞動關系的集體化轉(zhuǎn)型與政府勞工政策的完善》，《中國社會科學》2013年第6期；游正林：《對中國勞動關系轉(zhuǎn)型的另一種解讀——與常凱教授商榷》，《中國社會科學》2014年第3期；謝德成：《集體勞動關系的法律目標及規(guī)范重點》，《當代法學》2010年第2期；石美遐：《集體勞動關系與和諧社會構建》，《法學家》2007 年第2 期；段毅、 李琪：《中國集體勞動關系的生成、發(fā)展與成熟——一個自下而上的分析視角》，《中國人力資源開發(fā)》2014年第23期；廖少宏：《集體勞動關系規(guī)制：問題與挑戰(zhàn)——中國人力資源開發(fā)研究會勞動關系分會第4屆年會觀點綜述》，《中國人力資源開發(fā)》2011年第12期；張力富：《中國和美國勞動關系轉(zhuǎn)型的比較分析》，《中國人力資源開發(fā)》2010年第4期。需要明確的一個基本問題是：在現(xiàn)行的法律框架下，中國存在勞動法學者們所稱的“個別勞動關系”和“集體勞動關系”嗎？

(一)個別與集體勞動關系的概念質(zhì)疑

根據(jù)《布萊克法律詞典》定義，勞動關系是雇主與雇員之間就勞動管理、工作條件、工資、津貼和獎懲作出的約定。*黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第19頁。國際勞工組織對其的描述是：“勞動者與勞動力使用者之間在實現(xiàn)勞動過程中結成的社會利益關系。作為現(xiàn)代社會最重要的社會經(jīng)濟關系之一，勞動關系一直是并將繼續(xù)是勞動者賴以在勞動法和社會保障領域獲得與就業(yè)相關權利的主要載體，也是確定雇主對勞動者的權利和義務的性質(zhì)和范圍的關鍵參照點?！?國際勞工組織：《雇傭關系》，國際勞工局出版社2005年版，第7頁。德國學者將勞動關系定義為：“描述資方與勞方之間的交換關系，包括的是勞資之間及其代表之間旨在構建企業(yè)、行業(yè)、全國層面或跨國層面的勞動狀況與條件之間而存在的各種合作形式與沖突關系?！?[德]魯?shù)婪?特勞普—梅茨主編：《勞動關系比較研究：中國 韓國 德國》中國社會科學出版社2010年版，第2頁。由于勞動關系涉及的社會領域較廣泛，不同學科對勞動關系有不同的界定，受西方語境下“勞動關系是生產(chǎn)關系和社會關系中最重要的組成部分”、*顧光青：《勞動關系：理論與不同模式的比較》，《學術月刊》2007年第12期?！吧a(chǎn)關系總合起來就構成所謂社會關系”的研究思路影響，*《馬克思恩格斯文集》，人民出版社2009年版，第724頁。我國大多數(shù)勞動法學研究者側重從社會關系的角度界定勞動關系概念。其中，較有影響力的解釋是關懷主編的《勞動法學》教材，其對勞動關系的定義是：“人們之間在運用勞動能力實現(xiàn)勞動過程時發(fā)生的關系，這種社會關系與勞動有著直接的聯(lián)系，勞動是這種關系的基礎，也是它的實質(zhì)?！?關懷：《勞動法新論》，中國人民大學出版社2000年版，第15頁。另有觀點認為：“勞動關系是在一定的生產(chǎn)資料所有制的基礎上，人們在社會勞動過程中彼此之間發(fā)生的社會聯(lián)系。廣義的勞動關系是指勞動主體在整個生產(chǎn)、交換、分配和消費過程中發(fā)生的社會關系；狹義的勞動關系則是指勞動法所調(diào)整的勞動關系，即勞動者與用人單位之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，另一方有償使用勞動力的社會關系?！?邵芬、趙元松：《勞動關系與雇傭關系研究》，《云南大學學報法學版》2006年第3期?？梢?，“在國內(nèi)外的理論界研究過程中，由于對問題的關注點、分析的出發(fā)點以及研究的方法不同，理論界對勞動關系的概念并沒有一個統(tǒng)一明確的概念”。*王東昱：《構建和諧勞動關系過程中的工會作用研究——以歷史發(fā)展與現(xiàn)實變化為視角》，東北師范大學2012年博士學位論文，第20頁。筆者雖無意否定上述從社會關系角度出發(fā)的概念界定，但認為，勞動法視域下的勞動關系問題研究，應當具有其自身鮮明的法律個性和視角，其基本概念在內(nèi)涵和外延上有別于一般政治學、社會學意義上的勞動關系，其概念或原理的提煉應當來自法學視域下的制度和實踐。

為此，作為研究的起點，筆者嘗試在現(xiàn)有的法律體系下，勾勒勞動關系作為法律概念或術語時的應有之義。首先，從我國《勞動法》第二條“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法”、《勞動合同法》第二條“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法”的規(guī)定來看，勞動關系應當是建立在勞動者與用人單位之間的法律關系，其中用人單位包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織。那么自然人能否成為用人單位的主體之一呢？1994年勞動部辦公廳《關于如何確認臨時工用工主體的復函》(勞辦發(fā)〔1994〕109號)中曾經(jīng)指出，私人包工負責人也是用工主體，即私人個人也可能成為勞動關系中的用工主體。但是，2002年6月24日勞動和社會保障部在《關于廢止原勞動部辦公廳關于如何確認臨時工用工主體兩個復函的通知》(〔2002〕108號)中明確廢除了上述復函。對此，梁慧星教授亦曾從合同法的視角指出：“現(xiàn)行合同法第二條第一款規(guī)定：‘本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。其中所謂‘自然人’，在勞動合同法上稱為‘勞動者’；所謂‘法人、其他組織’，勞動合同法上稱為‘用人單位’，亦即各類企業(yè)。”*梁慧星：《勞動合同法：有什么錯？為什么錯？》http://www.aisixiang.com/data/29948.html，2016年5月11日訪問。勞動和社會保障部發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》進一步明確“用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格”為勞動關系成立的必備要件。*勞動和社會保障部發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)規(guī)定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！笨梢?，主體適格對于判斷勞動法律關系成立與否至關重要。一方面，作為勞動法律關系不可或缺的主體，勞動者一方只能是自然人，并無“勞動者集體或團體”之說；另一方面，自然人不能以個人名義成為勞動關系中的用工主體，最低限度的要求是必須為經(jīng)過工商登記的個體工商戶或民辦非企業(yè)單位等組織。

有鑒于此，結合《勞動合同法》第七條“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”、第十條“勞動關系自用工之日起建立”的規(guī)定，我們不難從法學的視角獲得一個對中國勞動關系概念的簡單描述，即“勞動關系是自用人單位用工之日起建立在勞動者與企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織之間的法律關系”。

再看勞動法學者所界定的勞動關系：“所謂個別勞動關系是指個別勞動者與雇主所結成的關系。勞動者與雇主是個別勞動關系的主體”；“所謂集體勞動關系又稱團體勞動關系，通常指勞動者集體或團體一方(通常以工會為代表)與雇主或雇主組織，就勞動條件、勞動標準以及有關勞資事務進行協(xié)商交涉而形成的社會關系”。*同前注②，常凱文。根據(jù)上文的分析，僅從勞動法律關系的主體構成要件來看，勞動法學者所稱的“個別勞動關系”和“集體勞動關系”已非中國法律語境中的勞動關系用語。雖然我國現(xiàn)行法律沒有關于勞務合同(關系)的明確界定，但從《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條關于雇傭活動的規(guī)定，*2003 年12月4日, 最高人民法院發(fā)布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9 條規(guī)定：“從事雇傭活動是指從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍,但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的,應當認定為從事雇傭活動。”《侵權責任法》第三十四條第一項、第三十五條對勞動關系主體和勞務關系主體侵權責任的區(qū)別規(guī)定，*我國《侵權責任法》第三十四條第一項將勞動關系主體的侵權責任規(guī)定為：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任?！钡谌鍡l將勞務關系主體的侵權責任規(guī)定為：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十五條關于雇主和雇傭合同的規(guī)定，*《最高人民法院關于適〈用中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十五條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人?！币约白罡呷嗣穹ㄔ骸耙悦穹ɡ碚搶γ袷路申P系的分類為基礎，結合現(xiàn)行立法及審判實踐”*《最高人民法院關于實施〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》第三條第一款。而發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》中將勞務糾紛歸屬于債權糾紛的規(guī)定來看，*在最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》(法發(fā)〔2008〕11號)中，勞務合同糾紛被列在“第四部分債權糾紛”之“第十合同糾紛”之“第110勞務(雇傭)合同糾紛”中，而勞動糾紛則被規(guī)定在“第六部分勞動爭議、人事爭議”之“第十七勞動爭議”之第163項中。我們可以得出一個結論：在我國法律理論體系下，勞務合同由民法、合同法、經(jīng)濟法調(diào)整，并未納入《勞動合同法》的調(diào)整范疇。勞動關系和勞務關系是分屬勞動爭議和債權的兩個不同法律關系，二者系并列關系而非包含關系。當用工主體為自然人時，用工主體和提供勞務者之間建立的系勞務關系，而非勞動關系，雙方的稱謂分別為“雇主”和“雇工”。可見，勞動法學者所稱謂“個別勞動關系”在中國實為勞務關系，“集體勞動關系”則完全是一個并無中國實定法支持的概念。

(二)集體化轉(zhuǎn)型論的邏輯反思

“集體勞動關系”究竟是什么，其又從何而來呢？從文獻資料來看，“集體勞動關系”理論起源于西方資本主義國家，其形成的制度基礎是資本主義國家的獨立工會制度和集體談判制度。例如，在美國，勞動關系概念運用于工會參與下雇傭關系狀況的研究和實踐，被視為是雇傭目標、勞動者和管理者之間的利益平衡系統(tǒng)。*See John W. Budd (2010) Labor Relations: Striking a Balance, 3rd edn. (Boston: McGraw-Hill/Irwin).P3-9.在我國，勞動法學界對“集體勞動關系”的界定也無一例外地是以西方“工會、集體談判制度、三方機制”等所組成的勞動關系模式為藍本，將勞動關系主體一方人數(shù)的增多、集體合同的出現(xiàn)作為“集體勞動關系”的判斷標準，將“集體合同”簽訂率視為“集體勞動關系形成的重要指標”之一。*同前注②，常凱文。持類似觀點的還有以下學者。謝德成認為：“集體勞動關系是以個別勞動關系為基礎，以勞動者團體與雇主或雇主團體之間所形成的以勞動條件為基本內(nèi)容的法律關系?！?同前注②，謝德成文。)石美遐認為集體勞動關系是“由工會為代表的勞動者為一方, 與用人單位(雇主)或企業(yè)組織所構成的集體勞動權利義務關系。包括了那些雖然沒有工會組織, 但勞動者一方主體涉及到多人而產(chǎn)生的勞動關系”。(同前注②，石美遐文。)段毅、 李琪認為集體勞動關系是“工人(勞方)以組織形態(tài)與資方、政府在提高勞動報酬、改善勞動條件、確定權利事項及勞動關系調(diào)整規(guī)則等方面的互動中所形成的關系”。(同前注②，段毅、 李琪文。)更有甚者，直接將美國模式預設為標準模式，認為中國勞動關系“未經(jīng)過美國的逐步演變過程”，“如企業(yè)未經(jīng)過工會組織集體談判機制的充分發(fā)展就開始發(fā)展各種非典型雇傭關系及個體勞動關系”即是不規(guī)范的勞動關系，并據(jù)之主張“集體勞動關系是中國勞動關系發(fā)展不能逾越的階段”，*同前注②，廖少宏文。提倡中國要“解決集體勞動關系缺失及個體勞動關系和非典型雇傭關系的非規(guī)范化發(fā)展問題”。*同前注②，張力富文。可見，中國勞動法學界提出的“集體勞動關系”的實質(zhì)是拿來主義者的泊來之物。那么，這樣的概念移植或觀點“借鑒”，在中國是否可行呢？

鑒于勞動關系是在一定的生產(chǎn)資料所有制基礎上建立的，其本質(zhì)和內(nèi)容取決于國家的性質(zhì)和經(jīng)濟體制，因此，有必要從制度基礎的角度展開對“集體勞動關系”的概念考量。首先，西方“勞動關系”的制度基礎是資本主義國家的獨立工會制度和集體談判制度。工會組織本身亦脫胎于資本主義國家，是其商品經(jīng)濟生產(chǎn)方式下勞動關系的矛盾發(fā)展到一定階段后的產(chǎn)物，與企業(yè)具有天然的對立性和自身的獨立性。“所謂獨立工會，被認為是勞動者利益的唯一代表者和捍衛(wèi)者，而且獨立于政黨、獨立于政府。所謂集體談判，即由工會作為勞動者的代表，就工資報酬、工作時間、福利保險、休息休假、勞動安全等條件，與企業(yè)主定期舉行”的談判。*同前注，梁慧星文。作為當前影響最大的國際工會組織，世界勞聯(lián)把“工會應完全獨立于政黨、政府和教會”作為基本立場之一。*全國總工會：《國際工會運動知識手冊》，中國工人出版社1993年版，第47頁。而在我國《憲法》確立以生產(chǎn)資料公有制為主體的社會主義市場經(jīng)濟制度前提下，我國并未實行資本主義國家所謂的獨立工會制度。*這是由我國的國情和基本社會制度決定的。在社會主義計劃經(jīng)濟條件下，由于整個社會的勞動管理和運行完全由政府負責，工會的重要作用是“配合”和“支持”行政工作，以致在相當長一段時間里，我國絕大多數(shù)的教科書或論著中，甚至見不到“工會”這個字眼。關于工會組織在中國的發(fā)展狀況，可參見前注⑩，王東昱文，第50頁。其次，結合《憲法》關于社會主義制度和中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政地位及我國《工會法》關于工會的性質(zhì)功能和經(jīng)費來源等相關法律規(guī)定來看，*我國《工會法》第二條第一款規(guī)定：“ 工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織。”第四條規(guī)定：“工會必須遵守和維護憲法，以憲法為根本的活動準則，以經(jīng)濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放，依照工會章程獨立自主地開展工作?！贝送?，該法第四十二條第一款第(四)項、第四十五條、第四十六條均對“人民政府”、“國家”為工會提供補助和財產(chǎn)作出了規(guī)定?！霸谖覈?，代表和維護勞動者利益的，絕不僅僅是工會，而首先是居于執(zhí)政地位的中國共產(chǎn)黨、中央人民政府和地方人民政府，其次才是工會、青年團和婦聯(lián)，還有極具中國特色的職工代表大會”。*同前注，梁慧星文。此外，我國的工會是中國共產(chǎn)黨領導下的參與社會管理、協(xié)調(diào)社會利益的群眾組織，其本身即負有化解社會矛盾的職能，而美國的勞聯(lián)—產(chǎn)聯(lián)、法國的五大工會、波蘭的團結工會以及日本的工會、韓國的工會等所謂獨立工會，以改善勞動者的工資福利待遇和勞動條件為追求，為在集體談判中爭得有利地位而常常通過組織各類罷工來對企業(yè)施加壓力，維護勞動者利益。顯然，我國的工會組織與資本主義國家的獨立工會在性質(zhì)和功能上均截然不同。迥異的制度基礎顯示，“集體勞動關系”概念在中國既無符合生長條件的環(huán)境，亦無適宜移植的發(fā)育土壤。倘若僅以全球化背景下，“勞動關系轉(zhuǎn)型的理論和方法各國間仍有借鑒意義” 為由，*同前注②，常凱文。將此“水土不服”的概念移植作為邏輯起點，進而定論中國亦存在勞動關系的集體化轉(zhuǎn)型，無疑忽視了我國社會主義公有制憲法前提下的中國勞動關系實景，所得結論難免有以偏概全之風險。

二、性質(zhì)界定與命題證偽

如上文所言，鑒于大多數(shù)勞動法學研究者將“集體合同”簽訂率視為“集體勞動關系轉(zhuǎn)型”論的主要事實依據(jù)，接下來，筆者關心的一個同樣帶有根本性問題是：“集體合同”能夠創(chuàng)設勞動關系嗎？

(一)“集體合同”的性質(zhì)界定

從國際視野來看，《集體談判國際公約》第二條率先使用了“集體談判”(Collective Bargaining)這個概念，并將由此達成的協(xié)議條款稱為“集體協(xié)議”(Collective Agreement)。國際勞工組織2015年出版的《集體談判——一個政策指引》一書,將“集體談判”進一步明確為“一個或一個以上雇主與一個或一個以上工人組織進行協(xié)商談判的行為”。*See International Labour Office, Governance and Tripartism Department, Conditions of Work and Equality Department, Collective Bargaining A Policy Guide, International Labor Organization, 2015 P2.那么，何謂集體協(xié)議，其與個體合同(individual contract)有何區(qū)別呢？美國學者Archibald Cox分析道：“集體勞動協(xié)議作為集體談判的成果，其本身并不能被視為合同。它的法律效力僅能通過個體雇傭合同對其條款的吸收而實現(xiàn)。在傳統(tǒng)英語概念里，集體協(xié)議僅僅是‘紳士的協(xié)議’或道德協(xié)議，對法院而言并無執(zhí)行力。”*See Archibald Cox, Law and the National Labor Policy 85(1960), as quoted Russell A.Smith et.al, Labor Relations Law cases and materials, 7th edn, the Michie in Company Law Publishers.1979,P703.一些美國學者甚至認為，法院不應當在審判過程中涉及集體協(xié)議，否則會不利于未來當事人之間的持續(xù)勞動關系。*See Shulman, Reason, Contract, and Law in Labor Relations,68 Harv.L.Rev.999(1955).同時，《布萊克法律詞典》對agreement和contract的界定以及我國《合同法》第二條“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”的規(guī)定也與上述觀點相吻合，即只有能影響當事人權利義務、產(chǎn)生法律效力的協(xié)議才是合同。*《布萊克法律詞典》將agreement和contract分別定義為：“A concord of understanding and intention, between two or more parties, with respect to the effect upon their relative rights and duties, of certain past or future facts or Performance”和“A contract is an agreement by which one person obligates himself to another to give, to do. or permit, or not to do.” http://thelawdictionary.org/contract/，2016年9月10日訪問。換言之，協(xié)議的外延要廣于合同，二者的內(nèi)涵并不相同。即便是在集體合同理論的發(fā)源地，歐洲學者們也并未將勞動合同與集體合同做簡單的等同認識。在私法領域，主要存有和解協(xié)議、公司章程、利他合同等不同觀點。*參見吳文芳：《德國集體合同“法規(guī)性效力”與“債權性效力”之研究》，《法商研究》2010年第2期。例如，集體合同預約論者認為，“集體合同只為將來簽訂的合同約定工資或勞動條件，而勞動合同僅僅規(guī)范當下成立的勞動關系的權利義務”，*同上注，吳文芳文。并據(jù)此主張集體合同是勞動合同的預合同。依此觀點，集體合同并非能在用人單位與勞動者之間通過協(xié)商產(chǎn)生的具有權利義務內(nèi)容的生效合同，其本身并不能創(chuàng)設勞動關系。在公法學界，德國1919年魏瑪憲法的勞動條文由于明確規(guī)定了組織工會、勞資談判和產(chǎn)業(yè)民主，而被公法學者視為“由自由法治國轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣ㄖ螄钡闹饕獦酥荆聡惨虼顺蔀椤笆澜珥敿庵鐣＠c工作條件保障國家”。*翁岳生：《行政法》(上冊)中國法制出版社2009年版，第56頁。

就我國而言，盡管在20世紀80年代曾出現(xiàn)過多個勞動者與同一用人單位簽訂一份勞動合同的做法，并曾將此類勞動合同稱為集體勞動合同，但由于“事實上，這種集體勞動合同是對個人權益的一種忽視，也不符合以人為本的理念”，*許慶濤：《集體合同上簽字能否代替簽訂勞動合同》，《人民司法》2013年第4期?，F(xiàn)行《勞動合同法》已擯棄了這一形式。就立法體系而言，《勞動合同法》第二章、第三章、第四章分別以“勞動合同的訂立”、“勞動合同的履行和變更”、“勞動合同的解除和終止”為標題調(diào)整勞動合同關系主體間的權利義務，僅在第五章“特別規(guī)定”中的一節(jié)對“集體合同”作出了規(guī)定。可見，我國當前的勞動立法的確同樣采取了勞動合同與集體合同的區(qū)別論觀點，未將“集體合同”等同于“勞動合同”。其中，二者的一個顯著區(qū)別是，后者以個體為當事人，合同的違約責任由個體承擔，而對于違反“集體合同”的當事人如何承擔、怎樣承擔法律責任，立法并沒有給出清晰的回答。這也導致盡管《勞動合同法 》第五十六條規(guī)定，“用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟”，但司法實踐中尚未有一例單獨就“集體合同”違約提起的仲裁或訴訟。*當然，這也有相當一部分原因是由于集體合同不能單獨創(chuàng)設勞動法律關系。

(二)集體化轉(zhuǎn)型命題的證偽

在我國究竟該如何定性集體合同呢？司法實踐借助北京縱橫環(huán)球科技股份有限公司訴于淼勞動爭議糾紛一案給出了明確的立場——“集體合同性質(zhì)上是勞動合同的條款，其內(nèi)容可能涉及勞動關系的各個方面，也可能只涉及勞動關系中一個或幾個重要方面，其目的是確定一個整體上的勞動標準，而非確定具體的勞動關系，不能代替勞動合同”。*同前注，許慶濤文。湖南省綏寧縣人民法院在秦潘桃與綏寧縣寶慶聯(lián)紙有限公司勞動爭議糾紛一案的判決書中亦進一步明確表示：“不能僅憑公司有了集體合同就確定原、被告間簽訂了集體合同”，企業(yè)的集體合同不能“代替用人單位與勞動者依《中華人民共和國勞動合同法》的規(guī)定必須簽訂的勞動合同。”*詳見湖南省綏寧縣人民法院(2010)綏民初字第 441號民事判決書。http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_117857714.html?match=Exact，2016年6月20日訪問?？梢姡瑏碜砸?guī)范與個案的雙重觀察顯示，在我國，“集體合同”僅是附屬于勞動合同的一部分內(nèi)容或條款，其法律效力需借助勞動者與用人單位間勞動關系的成立而生效，其自身并不能獨立創(chuàng)設勞動關系。

綜上，國內(nèi)外的理論梳理和法治實踐顯示：“集體合同”或“集體協(xié)議”的簽訂與勞動關系的形成并無法律上的因果關系。而當集體合同無法獨立創(chuàng)設勞動關系時，建立在“集體合同”簽訂率是“集體勞動關系形成的重要指標”認識上的論斷 ——“中國勞動關系正由個別勞動關系調(diào)整向集體勞動關系調(diào)整轉(zhuǎn)型”無疑成為了一個偽命題。

鑒于勞動法學者討論勞動關系性質(zhì)或轉(zhuǎn)型特征的一個主要意圖在于立法回應，即制定適應勞動關系特征與規(guī)律的“勞工政策”或“調(diào)控措施”，而此類“政策”或“措施”在民法法源的位階譜系中當定位為不成文法源中的民事政策。該政策在“本質(zhì)上講是一種行政措施，具有公法屬性，是國家對民事生活的一種調(diào)控”。*齊恩平：《“民事政策”的困境與反思》，《中國法學》2009年第2期。因此，從公法的角度探究勞動關系的變化、轉(zhuǎn)型乃至立法需求，不失為一條有效路徑。

三、公法視野下勞動關系的真實轉(zhuǎn)型

“社會不是堅實的結晶體，而是一個能夠變化且經(jīng)常處于變化過程中的有機體?！?《馬克思恩格斯文集》第5卷，人民出版社2009年版，第10-13頁。勞動關系不僅是法律關系，同時也是社會關系的有機組成。伴隨社會系統(tǒng)的非線性演化和轉(zhuǎn)型，勞動關系也必然呈現(xiàn)多維的適應性變化。正如游正林教授所言：“我國勞動關系沒有出現(xiàn)‘集體化轉(zhuǎn)型’，并不意味著我國的勞動關系沒有發(fā)生轉(zhuǎn)型?！比欢谓淌陔m然描述了“各級黨委和政府”采取的各種“以積極引導、正面激勵為主，而很少直接采取強制和懲罰的”“軟性調(diào)控措施”及其對勞動關系的影響等現(xiàn)象，卻坦言“很難用一個詞來概括這種轉(zhuǎn)型”。*同前注②，游正林文。筆者以為，在法學的視野下，勞動關系的轉(zhuǎn)型是其內(nèi)、外部法律力量共同作用的結果，要揭開其真容，唯有深入各種紛繁的法律生態(tài)表象背后，掘其內(nèi)在法學機理，方可達致。

(一)政府介入下的外部“管制”

在公私法二分思維下，私法被認為是“關于個人相互間的意思和利益之交涉的法，原則上由那社會本身的力量維持”。*[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，商務印書館1974年版，第32頁?！胺ú唤菇宰杂伞钡乃椒ㄗ灾伪旧砑刺N涵著對政府公權力的天然排斥與制約。然而，私法的前提假設是主體間的人格平等，而勞動關系主體間的平等僅僅是建立在契約自由上的表面平等，對生產(chǎn)資料所有權和勞動力支配權的獨享，使用人單位在與勞動者的權利義務分配中占有“天然”的優(yōu)勢?！凹热粍趧诱卟徽加匈Y本，他們也就不占有社會權力，而只能處于受支配的社會地位?！?李錦峰：《作為社會權力現(xiàn)象的勞動關系》，《社會科學》2014年第6期。用人單位可以通過單方制定“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度”的管理方式，在用工過程中將更多的合同義務及獎懲規(guī)定單方課予勞動者，一旦勞動者違反，用人單位即可向其單方面施加懲罰(私罰)。此種隱蔽的權利義務狀態(tài)幾乎顛覆了私法上意思自治與損害賠償制度的結構與原則，引致了表面平等的主體間的實質(zhì)性利益失衡，使勞動者無法通過契約自由得到真正的權利保障。而當一方當事人的權利存在濫用以至損害他人權利的可能時，政府出于公共利益的考慮，在充分尊重私主體意思自治、個人自由的前提下，以第三人身份干預經(jīng)濟生活、以民事政策的方式對私主體的民事活動進行導引和規(guī)制的行為便具有了正當性。于是，為調(diào)整勞動關系主體間的這種結構性失衡、均衡雙方的權利義務，基于財產(chǎn)權的社會義務性和公共福利追求的現(xiàn)實考量，勞動法突破了私法的傳統(tǒng)特質(zhì)，*此處所稱的勞動法非特指《中華人民共和國勞動法》，而是泛指作為部門法的勞動法。擊穿了契約自由、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯等公力不能介入私人生活領域等準則的堡壘，將政府公權力引入了對勞動關系的調(diào)整，勞動關系也由此被納入了公法和私法之外的“第三領域”——社會法的調(diào)整范圍。*關于社會法在中國特色社會主義法律體系中的地位論述，可參見信春鷹：《中國特色社會主義法律體系及其重大意義》，《法學研究》2014年第6期。

一方面，出于對法律關系中弱勢當事人的傾斜性保護，勞動法通過準用性規(guī)范和禁止性規(guī)范為政府公權力從外部干預勞動關系、管理勞動力市場提供正當性途徑。以《勞動合同法》第七十二條第一款為例，“非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準”的規(guī)定既是準用性規(guī)范也是禁止性規(guī)范，通過該規(guī)范，“用人單位所在地人民政府”享有了以制定“最低小時工資標準”的公權力方式“管制”私法領域中勞動關系主體間權利義務的權力和途徑，同時，用人單位也被課予了在與勞動者的私法關系中不得違反該公權力設置之標準的強制性義務。如《勞動合同法》第五十五條規(guī)定“集體合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于當?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標準；用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于集體合同規(guī)定的標準”；第七十二條規(guī)定“非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日”。此外，該法第六章還直接規(guī)定了各級政府對勞動合同制度實施的監(jiān)督管理權。可見，在強制性規(guī)范的調(diào)整下，就干預的手段、方式和效力而言，公權力調(diào)整下的勞動關系呈現(xiàn)出典型的政府主導性，具有明顯的“管制”色彩。

另一方面，勞動法通過任意性規(guī)范以從勞動關系內(nèi)部賦予勞動者參與經(jīng)營管理的自治性權利的方式，保護其在勞動關系中的生存權。如規(guī)定勞動者享有通過工會、職工大會、職工代表大會、監(jiān)事會等途徑參與企業(yè)的民主管理，就高級管理人員的任免、經(jīng)營決策、職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險等事項行使批準、提議或發(fā)表意見等權利。*如我國《勞動法》第八條規(guī)定：“勞動者依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協(xié)商?！薄冻擎?zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第八條規(guī)定：“集體企業(yè)的職工是企業(yè)的主人，依照法律、法規(guī)和集體企業(yè)章程行使管理企業(yè)的權力。集體企業(yè)職工的合法權益受法律保護?！钡诰艞l規(guī)定：“集體企業(yè)依照法律規(guī)定實行民主管理。職工(代表)大會是集體企業(yè)的權力機構，由其選舉和罷免企業(yè)管理人員，決定經(jīng)營管理的重大問題。集體企業(yè)實行廠長(經(jīng)理)負責制。集體企業(yè)職工的民主管理權和廠長(經(jīng)理)依法行使職權，均受法律保護?！?第二十五條規(guī)定：“職工依照法律、法規(guī)的規(guī)定，在集體企業(yè)內(nèi)享有下列權利：(一)企業(yè)各級管理職務的選舉權和被選舉權；(二)參加企業(yè)民主管理，監(jiān)督企業(yè)各項活動和管理人員的工作；……”第二十八條規(guī)定：“集體企業(yè)的職工(代表)大會在國家法律、法規(guī)的規(guī)定范圍內(nèi)行使下列職權：(一)制定、修改集體企業(yè)章程；(二)按照國家規(guī)定選舉、罷免、聘用、解聘廠長(經(jīng)理)、副廠長(副經(jīng)理)；(三)審議廠長(經(jīng)理)提交的各項議案，決定企業(yè)經(jīng)營管理的重大問題；(四)審議并決定企業(yè)職工工資形式、工資調(diào)整方案、獎金和分紅方案、職工住宅分配方案和其他有關職工生活福利的重大事項；(五)審議并決定企業(yè)的職工獎懲辦法和其他重要規(guī)章制度；(六)法律、法規(guī)和企業(yè)章程規(guī)定的其他職權?！钡谌l第一款規(guī)定：“廠長(經(jīng)理)由企業(yè)職工代表大會選舉或者招聘產(chǎn)生?！薄吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第八十七條規(guī)定：“合營企業(yè)董事會會議討論合營企業(yè)的發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營活動等重大事項時，工會的代表有權列席會議，反映職工的意見和要求。董事會會議研究決定有關職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險等問題時，工會的代表有權列席會議，董事會應當聽取工會的意見，取得工會的合作?！薄锻赓Y企業(yè)法實施細則》第六十八條第二款規(guī)定：“外資企業(yè)研究決定有關職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險問題時，工會代表有權列席會議。外資企業(yè)應當聽取工會的意見，取得工會的合作?！逼渲校w合同的簽訂即為勞動者通過集體組織行使此項自治性權利的方式之一。從我國《勞動合同法》、《勞動法》及《集體合同規(guī)定》有關集體合同效力的規(guī)定來看，*例如《集體合同規(guī)定》第六條規(guī)定：“符合本規(guī)定的集體合同或?qū)ｍ椉w合同，對用人單位和本單位的全體職工具有法律約束力。用人單位與職工個人簽訂的勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等標準，不得低于集體合同或?qū)ｍ椉w合同的規(guī)定?！奔w合同與勞動合同的效力范圍亦有所不同：勞動合同的效力僅及于簽訂合同的勞動者與用人單位，集體合同的效力則不僅可及于簽訂集體合同的集體組織成員即工會會員，還包括用人單位的非工會成員，且在適用上具有一定的強制性。特別是當集體合同的簽訂層次為行業(yè)性或區(qū)域性時，這種效力范圍的擴大更為明顯。顯然，在現(xiàn)有私法原理及體系下，無論是利他合同還是預合同都難以解釋集體合同在簽訂主體、效力特征等方面所具有的特殊性，當前民法學者或在德國“法規(guī)性效力”與“債權性效力”理論間徘徊或詬病立法的盲目和草率，*參見前注，吳文芳文。勞動法學者們則對之“集體失語”。

(二)社會組織自治模式的興起

筆者以為，從國家與社會二元治理的視角、以“社會公權力”原理為分析工具，或許有利于解釋集體合同的這一特殊性征。在公法視域下，社會與國家“代表了兩種不同的集體整合方式”。*鄭杭生、楊敏：《社會與國家關系在當代中國的互構——社會建設的一種新視野》，《南京社會科學》2010年第1期。狹義上的國家是公權力的聯(lián)結系統(tǒng)，而社會則反映的是社會成員間的自組織體系。國家之治側重于政府主導下具有管制色彩的統(tǒng)一性國家管理，社會之治則承認包括公權在內(nèi)的多元治理力量和治理方式的有效性并更加仰賴社會自治。*參見江必新、王紅霞：《法治社會建設論綱》，《中國社會科學》2014年第1 期。二者既對立又相互依賴，形成在力量上此消彼長的互動模式，如“強國家弱社會”、“小政府大社會”等。隨著社會發(fā)展的多元化、后現(xiàn)代化、復雜化與快速動態(tài)化，社會公眾權利意識、參與意識日益增長，傳統(tǒng)而單一的政府獨攬型、管制型社會管理難以為繼，現(xiàn)代社會公共領域治理正在由單純的國家之治轉(zhuǎn)變?yōu)閲遗c社會合作治理，利用市場和社會的力量實施社會治理已成為不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。這一新治理的目標不僅在于效率效能，已擴及憲政民主等更進一步的價值追求。在此新治理模式下，“政府的功能不在于自己單方、片面、高權為各種鉅細靡遺的調(diào)查與決定，而系強調(diào)共享與合作，并依賴第三者團體之有效溝通”。*翁岳生：《行政法》(上冊)中國法制出版社2009年版，第102頁。在這一發(fā)展背景下，國家行政機關已不是唯一行使公權力的主體，社會公權力作為國家之外、由社會組織行使的一種新型權力進入了現(xiàn)代行政法的視野。它的發(fā)展源自兩種動力：一是高度工業(yè)化帶來社會與政治結構的根本性變遷，市場與政府的失靈要求政府善用民間力量，“分權”與“還權”給社會；二是在資訊社會動態(tài)性、復雜性、多樣性及利益多元化的背景下，公民參與社會治理的需求、能力和愿望加強。社會公權力作為來自“第三者團體”的社會組織力量，以公民權利保障為基本職責，以對組織成員產(chǎn)生影響力與支配力的方式，實現(xiàn)追求社會利益的宗旨。同時，出于對公共利益的追求，該權力不可避免地與組織體外部的主體發(fā)生公法或私法上的關聯(lián)。*徐靖：《論法律視域下社會公權力的內(nèi)涵、構成及價值》，《中國法學》2014年第1期。

在公法視野下，中國工會作為會員和職工利益的代表，其維護職工合法權益的基本職責本身，即是對公共利益的維護，具有公權力的公共屬性職能。就集體合同的簽訂而言，一方面，從我國《工會法》第十四條、第四十二條第一款第(四)項、第四十五條、第四十六條的規(guī)定來看，*我國《工會法》第十四條規(guī)定：“作為集體合同簽訂者的工會，集體組織，中華全國總工會、地方總工會、產(chǎn)業(yè)工會具有社會團體法人資格?；鶎庸M織具備民法通則規(guī)定的法人條件的，依法取得社會團體法人資格?！弊鳛榧w合同簽訂者的工會不僅符合行政法上所稱“社會組織”中的“社會團體”資格，且具備自主管理性、經(jīng)費自籌性和非營利性等社會公權力主體特征；另一方面，我國《勞動合同法》、《工會法》中關于工會代表勞動者與用人單位簽訂集體合同及集體合同的強制效力規(guī)定，不僅使工會簽訂集體合同的行為具有了社會公權力的規(guī)則制定“準立法權”和內(nèi)部管理“準行政權”特征，*關于社會公權力運行規(guī)則要素中的自治性和規(guī)制性內(nèi)容，可參見前注，徐靖文。也為該權力的行使提供了法律依據(jù)，符合現(xiàn)代行政法理論中社會公權力來源要素的“授權說”。也就是說，作為集體合同簽訂者的工會，雖與其成員不是行政機關與行政相對人那樣的行政關系，但通過法律的授權，發(fā)揮著現(xiàn)代行政法視域下“被授權組織”的自治性和規(guī)制性功能*從中科院伍立京訴半導體所工會、長安汽車公司83名農(nóng)民工狀告重慶市總工會等職工以工會為被告提起的民事訴訟均被法院以不屬于民事訴訟受案范圍為由不予受理或駁回起訴的事實，不難捕捉到司法實踐對工會與職工間非平等民事主體法律關系的立場。參見胡肖華、彭超：《論工會權力與會員憲法權利的沖突》，《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2012年第1期?！ㄟ^公權力的行使保護組織體內(nèi)、外部公民的公共利益，同時“也為國家承擔著維護局部社會領域中秩序的職責，是現(xiàn)代國家穩(wěn)定與發(fā)展不可缺少的社會力量”。*章劍生：《現(xiàn)代行政法專題》，清華大學出版社2014年版，第68頁?？梢姡谖覈w合同的發(fā)展實質(zhì)是政府將原本行政管理的“領地”交由作為社會組織的工會等“被授權組織”以社會治理的方式“接管”。

(三)從“管制”到“自治”的真實轉(zhuǎn)型

“現(xiàn)代社會中，進行社會整合的力量不僅僅有法律，還有市場和行政這兩種方式。”*鄭永流主編：《商談的再思》，法律出版社2010年版，第35頁。對于勞動資源的整合而言，這兩種力量以內(nèi)部社會組織“自治”和外部行政干預的“管制”方式來實現(xiàn)，共同影響和形成了中國獨特的勞動關系。上述公法學的研究路徑，不僅化解了民法學無力解釋集體合同效力的困境，也拓展了勞動法學的研究視野。沿襲這兩條路徑，觀察前述游正林所稱的“以積極引導、正面激勵為主，而很少直接采取強制和懲罰的”“軟性調(diào)控措施”的大量出現(xiàn)及前述常凱所稱的集體合同簽訂率的提高等具象，我們不難捕捉到中國勞動關系的一個真實轉(zhuǎn)型趨勢：從“管制”模式轉(zhuǎn)向“自治”模式，即從單純對政府外部管制力量的依賴轉(zhuǎn)向勞動者內(nèi)部自治能力的加強。伴隨職工大會、職工代表大會等勞動者集體組織的成熟及其與用人單位平等協(xié)商、參與民主管理等自治能力與愿望的加強，均衡勞動關系、整合勞動力資源的力量除法律外，不再主要仰賴政府的外部行政權力，而轉(zhuǎn)由國家與社會的合作治理。在這一轉(zhuǎn)型模式下，政府與勞動者集體組織通過資源的相互依賴，達成對勞動力市場共同治理的效果，其精義是一種民主治理，系政府與社會的一種新的互動模式。正如學者所言：“利用市場和社會的力量實施公共管理已成為不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢?！?同前注，徐靖文。在比較法視野下，勞動關系的這一發(fā)展規(guī)律也吻合了包括集體合同理論發(fā)源地德國在內(nèi)的行政法學“社會法治國”轉(zhuǎn)型理論與趨勢。*參見前注，翁岳生書，第55-56頁。順應這一趨勢，中國政府對勞動關系的干預范圍和強度應當也必將日愈縮小和弱化，回歸到民事政策對私主體民事活動的“導引和規(guī)制”功能，實現(xiàn)現(xiàn)代行政法意義上的“導航式政府”職能。*關于導航式的政府論述，參見前注，翁岳生書，第97頁；[英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政法》，楊偉東、李凌波、石紅心、晏坤譯，商務印書館2004年版，第263頁。

中共十八屆三中全會決定指出：“激發(fā)社會組織活力。正確處理政府和社會關系，加快實施政社分開，推進社會組織明確權責、依法自治、發(fā)揮作用。適合由社會組織提供的公共服務和解決的事項，交由社會組織承擔?！?參見中共十八屆三中全會決定“創(chuàng)新社會治理體制”部分?，F(xiàn)代社會不再是以國家為中心的社會，也不再是由原子式個人組成的社會，通過社會組織“創(chuàng)建一個在言說主體之間達成共識的程序”，*鄭永流主編：《商談的再思》，法律出版社2010年版，第6頁。是勞動者與用人單位之間在國家權力體制外自發(fā)形成的市民社會交往理性的行為體現(xiàn)。事實上，也只有多元化的社會力量參與其中，才能構建現(xiàn)代社會和諧的勞動關系。當工會作為現(xiàn)代社會公權力主體之一的社會組織，具有成熟而匹配的交往力量與用人單位充分協(xié)商勞動報酬和勞動條件等標準時，集體合同的簽訂替代的是作為行政干預政策的“當?shù)厝嗣裾?guī)定”而非形成勞動關系的勞動合同本身。中國勞動關系這一從主要仰賴行政權力的“管制”到與社會組織自主運用交往力量“自治”的轉(zhuǎn)型既是勞動力市場中社會組織化、制度化、現(xiàn)代化的成熟標識，也順應了當前我國“改進社會治理方式、激發(fā)社會組織活力”、“實現(xiàn)政府治理和社會自我調(diào)節(jié)”良性互動的社會治理體制的創(chuàng)新需求和“深化基層組織和部門、行業(yè)依法治理，*《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(2013年11月12日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過)第十三部分“創(chuàng)新社會治理體制”。支持各類社會主體自我約束、自我管理”的依法治國措施，*《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(2014年10月23日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議審議通過)第五部分“增強全民法治觀念，推進法治社會建設”。是法治社會建設的一個縮影。

四、代結語：研究范式之檢討

中國法學在大規(guī)模理論和制度繼受的初創(chuàng)期，曾經(jīng)處于偏重學習和借鑒西方法律制度和理論的追仿型，隨著法律體系的逐步形成，各個部門法的逐步完備，中國法學正在轉(zhuǎn)向以適應中國國情、解決中國實際問題為目標的自主研究型?！爸形鲗W術，各有統(tǒng)系，強為比附，轉(zhuǎn)失本真。”*鐘泰：《中國哲學史》，商務印書館1929年版，“凡例”，第1頁。“西方的理論，無論是法學理論還是社會科學理論，對于解釋自己社會的問題，或許是有說服力的，但它們未必就是放之四海而皆準的真理……西方的理論最多只能是我們研究問題的學術背景，或者是一種學術對話的對象。”*陳瑞華：《法學研究方法的若干反思》，《中外法學》2015年第1期。一味地以西方經(jīng)驗或教科書為藍本而將自身的經(jīng)驗拋在一邊的書本研究，只會創(chuàng)造出一種“想象的異邦”。*《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中亦明確提出，“借鑒國外法治有益經(jīng)驗，但決不照搬外國法治理念和模式”。

當前勞動法學關于勞動關系的研究之所以存在失真于中國法治實踐的風險，根本原因即在于其“以西釋中”的研究范式——將西方經(jīng)驗預設為“標準答案”和理想圖景，以西方的概念、原理裁剪中國實踐。在這種重理念、目標輕制度或規(guī)則的研究范式中，“中國”實際上只是理論言說的一個背景，而非真正意義上的問題，其研究的實質(zhì)是對西方理論的運用或驗證，而非對中國實踐的提煉和回應。筆者在本文的寫作過程中，通過對勞動法學的文獻閱讀，發(fā)現(xiàn)此種脫離法學經(jīng)驗和事實的研究范式并非個別，而幾乎是當前“言必及西方”的勞動關系理論研究乃至勞動法學研究的一種“常態(tài)”。社會法作為中國特色社會主義法律體系的有機組成，在調(diào)整對象和方法上雖不同于公法和私法，但其仍然應當具有鮮明的法學特征。無論是自然科學還是人文社會科學，學科間、地域間的碰撞和融合，只能是研究方法和思維方法的啟迪，而不能是理論成果的簡單翻版?！爸挥袕闹贫然蛞?guī)則角度切入，并始終保持這一進路，那才是法學的論文?！?蘇力：《也許正在發(fā)生》，法律出版社2004年版，第121頁。由于馬克思創(chuàng)立社會歷史理論時所面對的社會現(xiàn)實是憑借宏大的經(jīng)濟力量而得以展開的，受其影響，政治學或社會學的理論研究大多關注宏大的經(jīng)濟要素，更多地采用宏觀解讀和宏大敘事的研究范式，較少從事概念、組織內(nèi)部與個別細致行為之討論。然而，今天的社會現(xiàn)實無論是內(nèi)在結構還是運行方式都發(fā)生了重大變化，不僅經(jīng)濟政治文化等社會要素的界限開始模糊，而且任何一個領域、任何一種社會要素，內(nèi)在的宏觀與微觀、中心與邊緣的結構也被打破，尤其在以保護個案中公民權益為主要職責的法學領域，如果我們不以多樣化的微觀解讀和微觀敘事來補充完善歷史唯物主義的宏觀理論范式，那么，其研究結論就很難同今天的社會現(xiàn)實建立起真實的關系。

法學理論是關于法學的理論，本質(zhì)上是對某一特定時期法學實踐的經(jīng)驗總結和規(guī)律梳理，其中的一個應有之義是“問題域”的拓展和思維方式的切換。陳瑞華教授曾指出：“任何開創(chuàng)性的法學研究都應具備兩個基本特征:一是敏銳地發(fā)現(xiàn)中國本土的法制經(jīng)驗,并對這種經(jīng)驗做出深入的總結和概括;二是在總結中國法制經(jīng)驗的基礎上,提出一般性的概念和理論,從而對這種經(jīng)驗的普遍適用性做出令人信服的論證?！?陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社 2008年版，第12頁。當前的勞動法學研究雖然名為法律分析，但在研究范式上卻帶有過于濃烈的政治學或社會學特征，缺乏具有法學個性的視角、方法和思維模式，尤其忽略了對法學實踐的爬梳。這樣的研究不僅使西方理論偏離了思考參照的學術本位，而且由于缺乏對中國問題的真正關注和了解，往往淪為西式坐標下的坐而論道。其結果是，勞動法學研究無關規(guī)范、沒有案例，學科特征晦暗，淪為西方社會學或政治學的話語代言人，難以“無縫對接”于已充分現(xiàn)代化了的中國法治實踐，成為凌空蹈虛的“空心理論”，并不可避免地出現(xiàn)“‘墻內(nèi)開花墻外香’的有趣現(xiàn)象——成果更多地發(fā)表在非法學領域，真正為法學同行認可，對法治實踐產(chǎn)生影響力的理論甚少”。*鞏固：《環(huán)境法律觀的檢討》，《法學研究》2011年第6期。

時代在前進，法治在發(fā)展，方法論也在更新。對于當前的中國勞動法學研究而言，一個不應回避的“更新”，是校正被顛倒的理論和實踐關系，將勞動法理論的建構基點定位于中國法學實踐。在這樣的邏輯定位下，方可將勞動法學的研究從社會學意義上的因果印證拉回法律的視野，根本上拋棄對外來先驗理論的過分倚重，讓學術興奮點由對西方理論的追逐回到對實踐的梳理，讓理論的移植重歸實踐。在這樣的理論生成路徑中，不可或缺的是以法律文本為依托的個案考察——在“個案—規(guī)范”的互動中，通過由個別到一般、由特殊到普遍、由具象到抽象的歸納演繹，發(fā)現(xiàn)和接受法學實踐的規(guī)律，實現(xiàn)法學研究的系統(tǒng)化、理論化，進而構建具有中國特色的勞動法理論體系。與西方現(xiàn)成理論的直接引進相比，這種理論建構方式或許要艱難、遲緩得多，甚至略顯笨拙，但它是最有效、最堅實、最經(jīng)得住歷史考驗的理論。更重要的是，這樣的勞動法理論才能是中國的勞動法理論。

也唯有如此，中國未來的勞動法理論所發(fā)出的，才是中國的聲音。

(責任編輯：姚 魏)

賈媛媛 ，桂林電子科技大學法學院副教授，法學博士。

*本文為作者主持的司法部2014年度國家法治與法學理論研究項目“行政法對民事侵權責任之規(guī)范效應研究”(項目編號：14SFB20012)的階段性成果。

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