蔡桂生

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

?

刑法中侵犯財產(chǎn)罪保護(hù)客體的務(wù)實(shí)選擇*

蔡桂生

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

侵犯財產(chǎn)罪的研究，是刑法總論、分論相結(jié)合和分論精細(xì)化的典范。我國侵犯財產(chǎn)罪的對象，已納入了財產(chǎn)性利益等越來越多的內(nèi)容。這在客觀上使得以“物”作為前提的本權(quán)說、占有說和中間說，與我國的司法實(shí)踐現(xiàn)狀存在距離。收支計算式的純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說、法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說、機(jī)能的財產(chǎn)說等方案，更適宜用于描述我國刑法中的“財產(chǎn)”。目前較流行的純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說和法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說，在我國的法律規(guī)定、司法解釋或司法案例中，均可找到相應(yīng)的表達(dá)。較之于不考慮金錢利益是否合法的純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說，法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說具有規(guī)范化的考慮，在論理上具有優(yōu)勢。

侵犯財產(chǎn)罪；保護(hù)客體；法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說；規(guī)范化

在新的時代背景下，我國刑法理論的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)一步細(xì)化和具體化，這種追求“具體法治”的努力，不能僅僅體現(xiàn)在總論的深度討論上，而應(yīng)該擴(kuò)展到分論的研究當(dāng)中?？傉摰奶接懝倘挥袉⒌纤季S的意義，但在現(xiàn)實(shí)生活中，更能直接推動個案正義的是分論的理論指導(dǎo)。我國刑法理論研究以往在分論精細(xì)化上做得并不充分，成果也不豐富，這使得眾多總論問題盡管被充分討論，卻無法很好地體現(xiàn)在法治生活中。*在刑法分析精細(xì)化方面做得較好的例子如：張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版；周旋：《我國刑法侵犯財產(chǎn)罪之財產(chǎn)概念研究》，上海三聯(lián)書店2013年版。推動總論與分論相結(jié)合以及分論的精細(xì)化，是我國刑法理論可持續(xù)發(fā)展中無法回避的重點(diǎn)課題。財產(chǎn)犯罪的研究，是總論、分論相結(jié)合和分論精細(xì)化的典范，本文旨在展示該方面研究的探索性成果。

財產(chǎn)犯罪規(guī)定在我國《刑法》分則第五章之中，屬于司法實(shí)踐中的多發(fā)犯罪。判斷某一案件是否可以成立盜竊、搶劫、詐騙、敲詐勒索中的罪名，是刑法理論和實(shí)務(wù)上的常見問題。按照刑法總論的研究成果，在犯罪的認(rèn)定上，相應(yīng)犯罪的保護(hù)客體是否受到侵犯，是判斷和回答該問題的依據(jù)。由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和財產(chǎn)形態(tài)的多樣化，人們對財產(chǎn)的認(rèn)識也處于不斷演化之中。這樣，對財產(chǎn)犯罪的保護(hù)客體問題做一專門梳理，就顯得尤為必要。

以前的理論上較多使用犯罪客體這一概念，主要用來指刑法所保護(hù)的社會關(guān)系。20世紀(jì)90年代以后，法益這一概念逐漸流行，原因之一在于像破壞資源、環(huán)境這樣的罪名，用“保護(hù)社會關(guān)系”來解釋顯得比較牽強(qiáng)。雖然有這種問題，但在大多數(shù)場合，犯罪客體、保護(hù)法益和保護(hù)客體這幾個概念的內(nèi)容還是基本重合的。為了體現(xiàn)這種相通性和有助于吸納以往分則研究中的合理成果，此處使用保護(hù)客體這一相對中庸的概念。

一、從所有權(quán)說到“價格+損失”的處理方式

在我國《刑法》的“侵犯財產(chǎn)罪”一章中，按照傳統(tǒng)上的說法，財產(chǎn)犯罪的犯罪客體是公私財物的所有權(quán)。*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第491頁。但20世紀(jì)90年代以后，由于計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，物資流轉(zhuǎn)速度的加快，所有者和占有者不一致的現(xiàn)象越來越普遍：這意味著擁有所有權(quán)的人，不一定占有并且使用其所有的財產(chǎn)。比如，土地的所有人和占用人經(jīng)常是不一樣的。再如，租賃業(yè)的發(fā)展使得使用者和所有者不是同一個人，若對使用者租來的財物，比如租來的汽車，加以侵犯，使用一陣子之后又還給他，就只是侵犯了使用權(quán)或者占有權(quán)，而不是所有權(quán)?，F(xiàn)在，快遞行業(yè)也很發(fā)達(dá)，運(yùn)輸過程中快遞方也不是所有權(quán)人。

這些情況，催生了財產(chǎn)犯罪的保護(hù)客體是否只是所有權(quán)這樣的疑問。是否所有權(quán)的一部分，比如使用權(quán)、占有權(quán)，也是侵犯財產(chǎn)罪的客體呢？

雖然傳統(tǒng)的所有權(quán)說認(rèn)為，不同程度地侵犯占有、使用、收益、處分這些權(quán)能，就已經(jīng)可以成立侵犯財產(chǎn)罪，但是，這顯得不夠精確，因?yàn)樗乇芰藘蓚€問題。第一，侵犯這些權(quán)能侵犯到何種程度，可以成立侵犯財產(chǎn)罪？第二，侵犯哪個或哪幾個權(quán)能，可以認(rèn)定財產(chǎn)犯罪？

在我國目前流行的刑法理論中，我們常借用本權(quán)說、占有說和中間說來分析侵財犯罪的法益問題。目前比較常見的是中間說，即侵犯財產(chǎn)罪保護(hù)的首先是財產(chǎn)所有權(quán)及抵押權(quán)、租賃權(quán)等其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀的占有；但在非法占有的情況下，其面對本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為而言，不受侵財犯罪條款的保護(hù)。*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第838頁。這解決了很多疑難問題，具有很大的進(jìn)步意義。

然而，本權(quán)說、占有說和中間說是從日本刑法關(guān)于盜竊罪的討論中發(fā)展起來的，在這種場合下，討論本權(quán)說、占有說和中間說默認(rèn)的前提在于，侵犯財產(chǎn)罪的對象必須是“物”。同時，在語言的使用上，包括“占有說”里面的“占有”這個用詞，都是和“物”相搭配的。這是一種語言學(xué)上的動賓搭配，和人們的語言習(xí)慣有緊密的相關(guān)性，因而是較為固定的。

在我國的司法實(shí)踐當(dāng)中，盡管法條中明文寫有“財物”二字，但可惜的是，這一以“物”作為侵犯財產(chǎn)罪對象的前提，并沒在現(xiàn)實(shí)中貫徹下去。例如，被告人戚道云承包的上海某裝潢公司與江蘇南通市工程承包人施錦良簽訂《建筑安裝工程合同》。合同簽訂當(dāng)日，施錦良與被害人倪新昌各出資五萬元，作為工程質(zhì)量保證金，交付給戚。后因工程未能如期施工，倪新昌多次向戚索要保證金未果。戚因無力償還，遂找他人商量對策。某月某日，被告人戚道云、王榮等人將被害人倪新昌等騙至某小學(xué)。王榮等人將倪隔離后，帶至戚的辦公室，并令倪交出欠款憑證，倪不從。王榮等人用玻璃杯敲擊倪的臉部，致倪面部兩處皮膚裂傷。倪被迫將欠款憑證交出并在由戚道云起草的收到十萬元欠款的收條上簽字。嗣后，王榮等人用車將倪新昌等人分別送至野外。法院認(rèn)為，被告人戚道云的行為侵犯的是倪新昌的合法財產(chǎn)。從行為表面來看，戚道云等人所“搶”的對象是一張欠條，侵犯的僅僅是被害人的債權(quán)性證明文書，而非實(shí)實(shí)在在的財物。但是，刑法規(guī)定的搶劫罪所侵犯的不僅僅是有形的實(shí)實(shí)在在的財物，而且更主要的是侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)。欠款憑證本身雖不是財產(chǎn)，但卻是財產(chǎn)權(quán)利的主要證明憑證，有時甚至是唯一的證明憑證，喪失這種憑證，債權(quán)人就難以甚至根本無法向債務(wù)人主張自己的財產(chǎn)權(quán)利，甚至最終會喪失財產(chǎn)所有權(quán)。因此，可以認(rèn)為，在特定情況下，欠款憑證往往就等于同值的財產(chǎn)。*參見最高人民法院主辦：《刑事審判參考》，第14輯，法律出版社2001年版，第30頁以下?？梢?，在我國，搶劫他人欠條并撕毀，是侵害了債權(quán)(不是“物”)，這時也成立搶劫罪。

在盜竊罪案件中，也存在這種情況。例如，在“楊聰慧、馬文明盜竊機(jī)動車號牌”一案中，司法機(jī)關(guān)在承認(rèn)“單純的盜竊機(jī)動車牌照并不具有實(shí)質(zhì)性的意義，機(jī)動車號牌本身沒有什么經(jīng)濟(jì)價值”之后，就明確主張：“盜竊罪屬于侵財犯罪，其盜竊財產(chǎn)的數(shù)額一般就是被害人的財產(chǎn)損失數(shù)額。機(jī)動車牌照本身不能買賣，不具有經(jīng)濟(jì)價值，但其具有使用價值，所有人需支付相應(yīng)辦理牌照的費(fèi)用才能獲取，從這個意義上講，被害人因盜竊所遭受的經(jīng)濟(jì)損失就是需支付的補(bǔ)辦牌照的費(fèi)用?！景钢幸员缓θ搜a(bǔ)辦車牌所需的費(fèi)用作為盜竊數(shù)額符合侵財犯罪的本質(zhì)原理?！?最高人民法院主辦：《刑事審判參考》，第70輯，法律出版社2010年版，第58-59頁。這樣，盜竊他人機(jī)動車號牌，也依照補(bǔ)辦牌照的費(fèi)用認(rèn)定盜竊罪。以補(bǔ)辦號牌費(fèi)用，而不是機(jī)動車牌號那塊鐵皮的價值作為依據(jù)，是以經(jīng)濟(jì)損失作為認(rèn)定依據(jù)，這意味著采取了對被害人整體財產(chǎn)加以侵害作為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以“機(jī)動車牌號”這個物的喪失作為標(biāo)準(zhǔn)。這些都代表著盜竊、搶劫的對象，已經(jīng)不僅限物，而是擴(kuò)張到財產(chǎn)性利益乃至整體財產(chǎn)之上；而對象是客體的外在表現(xiàn)形式，在這種情況下，什么是侵犯財產(chǎn)罪的保護(hù)客體或者說究竟什么是我國刑法中的“財產(chǎn)”，就成為一個問題。

我國司法實(shí)務(wù)對于該問題的處理并不能令人滿意，因?yàn)槿藗兲幚戆讣r主要是采用“價格+損失”的方式來定罪，而不正面回答“什么是財產(chǎn)”的問題。這樣確實(shí)在許多案件中回避了問題，達(dá)到了案件處理的效果。但是，刑事司法不能將有爭議的案件棄之不顧。在現(xiàn)實(shí)的財產(chǎn)犯罪案件中，總會出現(xiàn)一些特殊的對象，使人感到棘手。例如，搶劫、騙取賭資、贓物、毒品、假幣等，就會讓人生疑：可以承認(rèn)假幣的價格嗎？當(dāng)然，司法部門已經(jīng)意識到了這一問題，出臺了一些司法解釋。問題在于有的司法解釋在價值取向上互相不一致，乃至存在和立法的沖突。例如，2005年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰”的規(guī)定與2013年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》“盜竊毒品等違禁品，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑；以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對象，實(shí)施搶劫的，以搶劫罪定罪；搶劫的違禁品數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮”的規(guī)定就存在沖突。

將搶劫、盜竊賭資、違禁品等，也認(rèn)定為搶劫、盜竊罪，易給人以這種印象：無論財產(chǎn)是合法還是非法，都屬于刑法保護(hù)的內(nèi)容?？墒牵c之產(chǎn)生價值沖突的，我國《刑法》第92條卻規(guī)定：“本法所稱公民私人所有的財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：(一)公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；(二)依法歸個人、家庭所有的生產(chǎn)資料；(三)個體戶和私營企業(yè)的合法財產(chǎn)；(四)依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)?！币虼耍欠ǖ慕疱X和物品就不是刑法所保護(hù)的財產(chǎn)。另外，1995年最高人民法院《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》也認(rèn)為，騙取賭資，只成立賭博罪(而沒有認(rèn)定詐騙罪)。這也隱含了不承認(rèn)賭資為合法財產(chǎn)的立場。

二、不以“物”為前提的“財產(chǎn)”

筆者注意到一些方案，正在試圖從理論上回答什么是侵犯財產(chǎn)罪所保護(hù)的“財產(chǎn)”。這些方案主要是從德國的詐騙或敲詐勒索罪研究中發(fā)展起來的，在犯罪成立上，它們不以“物”作為其侵犯的對象。在我國刑事司法中，由于盜竊、搶劫的對象已經(jīng)突破了“物”的限制，擴(kuò)張到了財產(chǎn)性利益上。這就使得德國的這些方案也能對應(yīng)地適用于我國侵犯財產(chǎn)的各種犯罪。此處將這些方案梳理如下。

第一種方案(法律的財產(chǎn)說)認(rèn)為，財產(chǎn)是一個人應(yīng)得的財產(chǎn)權(quán)利的總和，而不取決于權(quán)利的對象是否具有經(jīng)濟(jì)上的價值。*Vgl. RGSt 11, 76; Binding, Lehrbuch des gemeinen Deutschen Strafrecht Besonderer Teil, 1902, S. 238 ff.但是，這種方案將“被騙者只是和被告人簽訂了合同，并由此負(fù)擔(dān)給付義務(wù)”的情形，判定為已經(jīng)侵犯到了財產(chǎn)權(quán)利，進(jìn)而可以成立相應(yīng)的侵犯財產(chǎn)罪。這顯得不太合理，因?yàn)檫@時被騙者仍然可以撤銷合同。這種情形至多可認(rèn)為是民事欺詐，按照刑法來認(rèn)定犯罪顯然是為時過早了。所以，法律的財產(chǎn)說支持者甚少。

第二種方案主張，財產(chǎn)不是財產(chǎn)權(quán)利，而必須具有金錢上的利益。*RGSt 44, 230 (232 ff.); BGHSt 2, 364 f.; 3, 99 ff.; 16, 220 (221 f.); 321 (325).這種方案采用收支計算的方式來判定經(jīng)濟(jì)上的損失，顯得更為簡明。只要被告人的欺騙或敲詐勒索行為侵犯了金錢利益的財產(chǎn)，使得對方經(jīng)濟(jì)上變窮，不管受侵犯的金錢利益是否合法，均成立詐騙罪或敲詐勒索罪。這種學(xué)說由于只考慮財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，因此也被稱為純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說。

第三種方案指出，純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說存在缺陷，財產(chǎn)犯罪條款只保護(hù)不違法的經(jīng)濟(jì)利益。這是所謂法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說。*LK-Tiedemann, 2012, § 263, Rn. 132; S/S-Cramer/Perron, 2010, § 263, Rn. 82; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil II, 2012, Rn. 534, 570.相比于純粹經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說而言，法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說出現(xiàn)了某種規(guī)范化的趨勢。按照法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說，需要進(jìn)行一些遴選，不是所有的經(jīng)濟(jì)利益，都是財產(chǎn)犯罪保護(hù)的內(nèi)容，只有法律上認(rèn)可的那些經(jīng)濟(jì)利益才是。

第四種方案(機(jī)能的財產(chǎn)說)認(rèn)為，財產(chǎn)指的是個人對于他法律上應(yīng)得的(具有抽象的金錢價值的)利益的合理處分權(quán)。*Vgl. Kindh?user, Strafrecht Besonderer Teil II, 2014, § 26, Rn. 17.在普通的經(jīng)濟(jì)交易類侵財案件中，違背經(jīng)濟(jì)交易的目的、破壞經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)的事實(shí)秩序，即為侵犯財產(chǎn)。而在不能直接訴諸事實(shí)的財產(chǎn)秩序之時，才需訴諸(財產(chǎn)秩序背后)相應(yīng)的社會目的的實(shí)現(xiàn)。例如，在捐贈場合，被告人必須將獲捐的財產(chǎn)用于合適的對象(即社會目的)；如果他將錢財據(jù)為己有，就應(yīng)構(gòu)成詐騙罪，而不能通過被害人同意以排除犯罪的認(rèn)定。這種機(jī)能的財產(chǎn)說興起較晚，目前仍處于完善階段。

目前影響較大的是純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說和法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說。在這兩種方案中，哪種方案更適合用于解釋我國的實(shí)際情況呢？它們在現(xiàn)有立法和司法制度下分別都具有哪些相應(yīng)的實(shí)在規(guī)定呢？

(一)純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說

該方案的論點(diǎn)是，只要被告人的行為侵犯了被害人有金錢利益價值的財產(chǎn)，使得對方變窮，不管該金錢財產(chǎn)是否合法，被告人的行為都成立相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪。

在國外的司法實(shí)踐中，這種經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說較有市場。這主要是因其判斷較為簡單，能夠迎合實(shí)用主義的思維模式。*有德國判例認(rèn)為，麻醉品也有財產(chǎn)價值，如果有人強(qiáng)迫索取麻醉品，也屬于需要依照勒索罪加以處罰的內(nèi)容。Vgl. LK-Vogel, 2010, § 253, Rn. 21. 其學(xué)說中也有人認(rèn)為，既然針對打黑工和違犯公序良俗和違法的交易征稅，那么，在刑事政策上，這些不合法的錢財，也就要列入勒索、詐騙罪條款保護(hù)的內(nèi)容。Krey/Hellmann, Strafrecht Besonderer Teil II, 2005, Rn. 434 f.例如，吸毒人員購買毒品，在交給毒販子相應(yīng)的錢款后，取了一袋毒品回家，結(jié)果回家打開一看，是巧克力。這種情況能認(rèn)定詐騙罪嗎？國外刑法理論多數(shù)情況下是利用經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說中“干凈的錢”的理論，認(rèn)為毒販子此時成立犯罪。*反對觀點(diǎn)認(rèn)為，此時毒資是不法給付，不應(yīng)入罪。參見前注⑨，Kindh?user書，第27節(jié)，邊碼113及以下。這樣的理解，在我國的司法實(shí)踐當(dāng)中也比較流行，像我們經(jīng)常所采取的“計贓定罪”的做法，就體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說的思維。同時，在我國具體的司法解釋和案例中，采納純粹經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說的論據(jù)，也是不難找到的。侵犯違法的金錢利益也構(gòu)成犯罪的例子，即為純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說的相關(guān)例證。

1.純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說的論據(jù)

首先，司法解釋對搶劫賭資、贓物的情況做過規(guī)定。依照2005年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰”?？梢姡谫€資、贓物不合法的前提下，搶劫賭資、贓物，不影響其構(gòu)成搶劫罪。

其次，在我國的司法案例中，設(shè)局騙取他人賭資的，也認(rèn)定為詐騙罪。賭資在我國屬于投入非法活動中的金錢，將騙取賭資作為詐騙罪處理，說明司法機(jī)關(guān)并不關(guān)心金錢利益是否合法，這時判定財產(chǎn)受到侵害，就證明其采取的是純粹的經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說?！袄詈２ǖ仍p騙案”即是例證。被告人李海波等多人，以“租車”為由，將多名被害人騙至預(yù)定地點(diǎn)，誘騙被害人參與賭牌。期間，有專人在旁伺機(jī)借錢給被害人，誘使被害人交出手機(jī)、證件等作為抵押，又有專人以事先排好順序的牌贏走桌上所有錢款并伺機(jī)逃離。之后，由“借錢人”讓對方寫下欠條，且由專人假冒摩托車載客人員送被害人回家取錢，并監(jiān)視被害人。被告人詐騙25次，共騙得人民幣59000余元以及手機(jī)、戒指等物。法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人李海波等人以非法占有為目的，結(jié)伙他人，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為均構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)依法予以處罰。*參見陳興良等主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》，北京大學(xué)出版社2013年版，第772頁。除該案外，我國實(shí)踐中還存在誘騙他人參賭認(rèn)定為詐騙罪(而非賭博罪)、勒索他人賭資構(gòu)成敲詐勒索罪的其他案例，例如，2007年發(fā)布的黃藝等詐騙案、2010年湯某某等人設(shè)假局賭博案(浙杭刑終字第276號刑事判決書)、2011年楊建雄敲詐勒索案。*“楊建雄敲詐勒索案”，參見國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽·2012年刑事審判案例卷》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第381-383頁。騙取毒資的情形，在我國上世紀(jì)90年代的司法實(shí)踐中，也認(rèn)定為詐騙罪。最高人民檢察院《關(guān)于販賣假毒品案件如何定性問題的批復(fù)》(1991年4月2日作出，已經(jīng)失效)和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》(1994年12月20日作出，已經(jīng)失效)支持將販賣假毒品認(rèn)定為詐騙，采取的便是經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說。

再次，還可以找到侵犯違禁品成立財產(chǎn)犯罪的論據(jù)。和賭資、贓物一樣，違禁品是否受到刑法財產(chǎn)犯罪條款的保護(hù)的問題，也是值得重視的。例如，采用盜竊手段拿走、運(yùn)用搶劫手段劫取、憑借欺騙手段騙取以及使用敲詐勒索手段索取假幣、毒品或性服務(wù)，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪和敲詐勒索罪嗎？如果是，便意味著我國刑法采取的是純粹經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說。在盜竊和搶劫違禁品罪問題上，按照最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2013年)第1條和最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(2005年)，盜竊毒品等違禁品，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑；以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對象，實(shí)施搶劫的，以搶劫罪定罪；搶劫的違禁品數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮?？梢?，我國在搶劫罪所侵犯的財產(chǎn)客體上，采取了純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說。在學(xué)理上，有學(xué)者以擾亂了財產(chǎn)秩序，進(jìn)而有保護(hù)必要為由，支持用詐騙罪保護(hù)對違禁品的占有。*參見陳洪兵：《經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說之主張》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2008年第1期。還有學(xué)者則認(rèn)為，他人占有的財物，無論占有是否合法，都可以成為敲詐勒索罪的對象，贓物和違禁物也屬于他人占有的財物，雖然占有人對其沒有合法的權(quán)利。*參見陳興良主編：《刑法各論精釋》(上)，人民法院出版社2015年版，第576-577頁、第581頁。

歸納而言，在我國，搶劫、詐騙乃至敲詐勒索賭資(自己所贏或所輸?shù)某?和違禁品的問題上，均可找到支持成立相應(yīng)財產(chǎn)犯罪的司法解釋論據(jù)或?qū)W者觀點(diǎn)。

2.純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說的疑難

純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說，至少存在三處解釋疑難。第一，難以解釋1995年最高人民法院《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》。該《批復(fù)》指出，行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。而如果按照純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說，這時就應(yīng)定詐騙罪。第二，對違禁品(比如毒品)的占有或持有，按照我國《刑法》第348條等規(guī)定，在法律上是受到禁止的。在侵犯財產(chǎn)罪中，如果依照純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說，保護(hù)毒品的持有免受詐騙或者敲詐勒索，就會出現(xiàn)價值沖突或者出現(xiàn)評價上的自相矛盾，使人懷疑持有毒品不是犯罪。而法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說，則有助于協(xié)調(diào)這一價值沖突，因?yàn)橐涝撜f，這種情況不成立財產(chǎn)犯罪，而只能成立非法持有違禁品罪。第三，我國明文規(guī)定盜竊、搶劫違禁品可以構(gòu)成盜竊罪、搶劫罪的司法解釋，均不認(rèn)定違禁品的具體數(shù)額，而是以違禁品數(shù)量作為量刑情節(jié)加以考慮。這說明，我國司法機(jī)關(guān)在法律上不承認(rèn)違禁品的經(jīng)濟(jì)價值，這就隱含了其只認(rèn)可合法財產(chǎn)的立場。*2000年最高人民法院《全國法院毒品工作座談會紀(jì)要》規(guī)定的參考標(biāo)準(zhǔn)是“認(rèn)定盜竊毒品犯罪數(shù)額，可以參考當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r格”。也有法院在判決書中指出，該紀(jì)要中提出的只是“參考”，《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的精神仍需貫徹執(zhí)行。參見最高人民法院主辦：《刑事審判參考》，第27輯，法律出版社2002年版，第32-33頁。這種不認(rèn)可違禁品經(jīng)濟(jì)價值的做法，已經(jīng)很難用純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說來解釋了。

(二)法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說

為了避免純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說帶來的評價上的自相矛盾和闡明司法解釋在不認(rèn)定違禁品數(shù)額時所隱含的態(tài)度，可以考慮的替代性方案，是法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說。

按照法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說的理解，只有被告人的行為侵犯了不違法的經(jīng)濟(jì)利益，被告人的行為才成立相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪。在國外，較流行的是法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說，它比經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說更占優(yōu)勢，司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了放棄經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說的趨勢。而在我國，相對于純粹經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說的強(qiáng)勢，法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說這一方案略顯弱勢。但是，在現(xiàn)實(shí)中也可以發(fā)現(xiàn)該方案的不少支持性例證。

1.法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說的論據(jù)

首先，可以在我國《刑法》條文中找到明確的規(guī)定。我國《刑法》第92條規(guī)定：“本法所稱公民私人所有的財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：(一)公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；(二)依法歸個人、家庭所有的生產(chǎn)資料；(三)個體戶和私營企業(yè)的合法財產(chǎn)；(四)依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)。”該條明文宣示：刑法上的財產(chǎn)不包括違法的財產(chǎn)。

其次，在誘騙他人參加賭博的有關(guān)司法解釋中，也可以找到支撐。1991年最高人民法院研究室《關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣?yīng)如何定罪問題的電話答復(fù)》(已失效)認(rèn)為，誘騙他人參賭的應(yīng)定賭博罪。1995年最高人民法院《關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》指出，行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰。按照前文所述，如果采取純粹經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說，這種騙取賭資的情形，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處；而該批復(fù)并未將其認(rèn)定為詐騙罪。由此可以推知，此處存在法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說的論證空間。

再次，索取高利貸、賭債等方面的司法解釋，也未將強(qiáng)迫索財?shù)男袨檎J(rèn)定為敲詐勒索罪。2000年最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照我國《刑法》第238條(非法拘禁罪)的規(guī)定定罪處罰。可見，索取高利貸、賭債，構(gòu)成非法拘禁罪，從中似乎也可以推導(dǎo)出，此情形不成立敲詐勒索罪。這也可以視為法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說的例證。

最后，實(shí)踐中還有相關(guān)的司法案例。在“黃勇、鄭洪忠、葛發(fā)云搶劫、敲詐勒索案”中，法院指出：“盡管本案各被告人犯罪行為所侵犯的對象是有違法行為的人，所搶得財物系賭資，我們?nèi)砸婪▽ψ锓高M(jìn)行懲處，這并不意味著我們保護(hù)這些被害人的非法行為。因?yàn)?，根?jù)我國法律規(guī)定，公民的人身權(quán)利不受侵犯。對于有違法犯罪行為的公民，只能由國家司法機(jī)關(guān)依法予以處理和制裁。賭場上的賭資，是應(yīng)當(dāng)予以沒收的，但它并不是任何人都可以拿來歸己的無主物，應(yīng)當(dāng)沒收的財物只能由國家司法機(jī)關(guān)依法沒收歸公，而不準(zhǔn)他人任意侵犯。這并不意味著保護(hù)違法犯罪分子對這些非法所得財物的所有權(quán)，而是因?yàn)榉欠◤馁€博犯手中搶劫這些財物，歸根到底是對國家財產(chǎn)權(quán)利的侵犯?！?中國高級法官培訓(xùn)中心、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽》(1992年綜合本)，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第223頁。在這一較為詳細(xì)的解釋當(dāng)中，法院明確指出，賭資系國家所有，所以要保護(hù)，從中也可得出結(jié)論：財物需要合法，才是財產(chǎn)犯罪所保護(hù)的內(nèi)容。

2.法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說的疑難

前文列出了法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說的相應(yīng)例證，然而，法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說也并非全無疑點(diǎn)。在前述“黃勇、鄭洪忠、葛發(fā)云搶劫、敲詐勒索案”中，裁判理由提到：“賭場上的賭資，是應(yīng)當(dāng)予以沒收的，……非法從賭博犯手中搶劫這些財物，歸根到底是對國家財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。”此處司法機(jī)關(guān)通過主張賭資要充公，因而也是保護(hù)的對象，理由顯得不夠充分，因?yàn)橘€資雖然是要被充公的，但在搶劫、敲詐勒索的當(dāng)時，它們畢竟尚未充公，因此仍然屬于違法財產(chǎn)，而且我國《刑法》第91條中的“國有財產(chǎn)”，也并未列出有賭資、違禁品等內(nèi)容。有學(xué)者在援引我國《物權(quán)法》第23條動產(chǎn)物權(quán)以交付作為生效要件后指出：“國家在沒收之前對毒品并不享有所有權(quán)，認(rèn)為竊賊侵犯了國家的毒品所有權(quán)甚為牽強(qiáng)。果真如此的話，則買賣毒品、淫穢物品的人在買賣國有資產(chǎn)，持有毒品、淫穢物品的人在持有國有資產(chǎn)，吸毒的人在吞噬國有資產(chǎn)。這太奇怪了！”*同前注，陳洪兵文。這樣的質(zhì)疑并非無稽之談。

歸納而言，純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說和法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說這兩者，都具有其各自的優(yōu)缺點(diǎn)，也都可以找到各自的支撐性證據(jù)，但是，相比之下，后者引入了法律評價這一規(guī)范化的視角，能夠避免前者內(nèi)在的自相矛盾，且疑難之處明顯更少，因而，更適宜于用來闡明什么是我國刑法上的“財產(chǎn)”。

三、結(jié) 語

在我國的侵犯財產(chǎn)罪中，無論是司法解釋還是具體案例，都已經(jīng)突破了“物”的前提性限制。這種“突破”是否可以積極評價，并非本文討論的主題；但是，這在客觀上使得以“物”作為前提的本權(quán)說、占有說和中間說，顯得不太符合實(shí)際情況。因此，在德國刑法學(xué)中發(fā)展起來的、不以“物”作為前提的純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說、法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說、機(jī)能的財產(chǎn)說等方案，更適合用來(描述性地)解釋我國的侵犯財產(chǎn)犯罪保護(hù)客體。其中，純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說和法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說較為流行。前者不考慮金錢利益是否合法，符合實(shí)用主義的思維方式，容易操作。后者具有規(guī)范化的考慮，注意到了法律評價上不應(yīng)互相抵觸，違法的利益不受刑法財產(chǎn)犯罪條款的保護(hù)，矛盾較少。該方案更具有理想色彩。在理論上，不應(yīng)絕對化地認(rèn)為，純粹的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說和法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說這兩者何者必然正確或者錯誤，它們都有一定的理由、證據(jù)，也都占據(jù)了相應(yīng)的實(shí)在立法表達(dá)和司法審判對相關(guān)立法的適用理念。但在筆者看來，在這兩種方案中，法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說更為合理。因?yàn)樵谇址高`禁品的場合，認(rèn)定持有違禁品的犯罪和故意傷害等侵犯人身自由犯罪即可，沒有必要糾結(jié)于是否認(rèn)定財產(chǎn)犯罪。這也可以明確國家取締違禁品和賭博行為的態(tài)度。在強(qiáng)調(diào)打擊犯罪要精準(zhǔn)發(fā)力的條件下，法律·經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說更有優(yōu)勢。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

蔡桂生，中國人民大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文受到中國博士后科學(xué)基金項(xiàng)目“敲詐勒索罪的理論與實(shí)踐”(2015M570870)的資助。

DF625

A

1005-9512-(2016)12-0033-07