翁　杰

(西北政法大學國際法學院，陜西 西安 710063)

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論涉外民事法律選擇模式的雙重理性架構(gòu)*

翁杰

(西北政法大學國際法學院，陜西 西安 710063)

【內(nèi)容摘要】規(guī)則與方法相統(tǒng)一代表了當今國際私法的發(fā)展方向，探尋涉外民事法律選擇的“第三種進路”是國際私法理論研究的當務之急。規(guī)則與方法的關(guān)系事實上為“體”和“用”的關(guān)系，“用”之研究會導向?qū)Α绑w”之反思，“體”之反思會產(chǎn)生“用”之功能，我們不可能將法律選擇中的規(guī)則和方法徹底地割裂開來。涉外民事法律選擇包含法的發(fā)現(xiàn)和法律選擇正當化兩個層次，其中，沖突法內(nèi)部證立的目的在于保證法律選擇的形式有效性，而沖突法外部證立的目的則是實現(xiàn)法律選擇的實質(zhì)有效性。

【關(guān) 鍵 詞】規(guī)則與方法法律選擇模式法的發(fā)現(xiàn)法律選擇的正當化

一、前言

自改革開放以來，中國國際私法發(fā)展迅猛，然而同時我們也注意到司法實踐中仍存在不少問題，主要表現(xiàn)在：一方面，在認識論上，法官對于法律選擇的認識仍停留在簡單的司法三段論基礎上。另一方面，在方法論上，在我國涉外審判實踐中，不同法院對法律選擇過程和理由的說明情況差別很大，有點令人贊嘆、堪為典范，有的不置一詞、徑行用法，而且后一種情形還占據(jù)了相當大的比例。[1]P146

近些年來，針對實踐中如何認識和適用沖突規(guī)范問題，國際私法學界曾圍繞著沖突規(guī)范是任意性規(guī)范或強制性規(guī)范展開過激烈的討論。在這場討論伊始，就形成了爭鋒相對的兩派觀點：一派采納普通法系的正統(tǒng)立場以及弗萊斯納、德波爾等人的學術(shù)觀點，認為沖突規(guī)則應是任意性適用的。①而另一派堅持大陸法系依職權(quán)適用的正統(tǒng)立場，力證沖突規(guī)則應由法官依職權(quán)適用。②從上述爭論可以看出，實踐中人們在沖突規(guī)范認識上的模糊，某種程度上可歸結(jié)于理論上對于規(guī)則與方法關(guān)系認識上的不統(tǒng)一。規(guī)則主義代表了傳統(tǒng)國際私法的基本立場，認為演繹推理仍然是法律選擇的基本模式；而方法主義則代表了美國現(xiàn)實主義法學者的觀點，認為應當加強法官在法律選擇中的自由裁量權(quán)，弱化沖突規(guī)范在法律選擇中的作用?！爱斀駴_突法中的一個重要問題是我們應當要規(guī)則還是要方法。”[2]P38我們是應該只容納其中的一種模式，還是同時容納兩種模式？當這兩種模式存在矛盾和沖突時，我們又該如何抉擇？本文認為，法律選擇中的規(guī)則與方法并非互相對抗而是互相補充的，規(guī)則與方法的關(guān)系事實上為“體”和“用”的關(guān)系，“用”之研究會導向?qū)Α绑w”之反思，“體”之反思會產(chǎn)生“用”之功能，我們不可能將法律選擇中的規(guī)則和方法徹底地割裂開來，而應該在兩者的基礎上探尋法律選擇中融合“規(guī)則”與“方法”的“第三種進路”。

二、探尋法律選擇中融合“規(guī)則”與“方法”的第三種進路

從法律方法論的角度看，法律選擇中的“規(guī)則”與“方法”之爭實質(zhì)上是一種方法論之爭。傳統(tǒng)的法律選擇模式主要體現(xiàn)為司法三段論推理。它主要是在形式邏輯的支配下意圖賦予沖突規(guī)范以客觀有效的穩(wěn)定性。法官的作用只在于通過對沖突規(guī)范的機械適用，依照大前提(沖突規(guī)則)—小前提(案件事實)—結(jié)論的模式得出準據(jù)法。相應地，人們在研究法律選擇問題時，將更多的精力投入到?jīng)_突規(guī)則的研究中時，對推理的前提則關(guān)注不夠。例如，應當如何選擇可適用的沖突規(guī)則條文？如何正確理解沖突規(guī)則條文？如何依法對案件事實予以定性？對這些選擇、理解及定性的過程應該怎樣評價？諸如此類的問題在傳統(tǒng)的法律選擇方法研究中往往處于受輕視的地位；或者這些問題被作為與法律選擇方法無關(guān)的問題分別予以研究③，以至于最終將法律選擇僅僅理解為形式邏輯規(guī)則在法律選擇領域中的運用。

然而，傳統(tǒng)法律選擇模式對司法三段論的側(cè)重并不能掩蓋其存在的問題，如國際私法發(fā)展過程中識別沖突問題和反致現(xiàn)象的出現(xiàn)就突出反映了傳統(tǒng)法律選擇模式所存在的問題。司法經(jīng)驗表明，對前提的選擇實際上是非常關(guān)鍵的步驟?？梢哉f，法律選擇中推理形式的有效與否是一回事，推理前提的選擇是另一回事。三段論的功能只是表明某個法律選擇過程是正確的，而不是確定這一過程結(jié)果的實質(zhì)有效性或可接受性。一個三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性，實際上它只不過是其大小前提及大小前提的邏輯關(guān)系而已。至于前提本身則未予充分考慮。例如，在具體案件適用“侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法”這一沖突規(guī)范時，到底是應該選擇侵權(quán)行為實施地法還是侵權(quán)行為結(jié)果地法，這不是邏輯推理所能解決的問題。傳統(tǒng)司法三段論之缺陷還在于，三段論中的小前提也難以滿足法律格式化的要求。按照形式邏輯，需要強制將事實削足適履適于相關(guān)沖突規(guī)范之中，但同一事實可能在不同國家有不同的理解，例如，蜂房在有些國家認為是不動產(chǎn)，而在另一些國家認為是動產(chǎn)。

實際上，傳統(tǒng)法律選擇模式注意到的，只是法律選擇過程的最后行為，即涵攝，而它使得所有在涵攝之前的一切程序都陷入迷霧混沌不清。其實，法律選擇過程的科學性不在于把這個過程化約為涵攝的邏輯推論，相反地，它的科學性只在于澄清這個過程的復雜性，而且合理地反思所有在該過程中的不是以形式邏輯得出的一切事物。正如考夫曼所言，法律發(fā)現(xiàn)的過程依其本質(zhì)并非邏輯的推論，而是一種比較、等置。法律發(fā)現(xiàn)絕非單純只是一種邏輯的三段論法，而是一種逐步進行的，從存在的領域探索進至當為的領域，以及從當為的領域探索前進至存在的領域，是一種在事實中對規(guī)范的再認識，以及在規(guī)范中對事實的再認識之過程。[3]P95考夫曼的觀點對于我們思考法律選擇過程的真實結(jié)構(gòu)具有重要的啟示作用。

如前所述，在國際私法的理論研究中，一直存在兩種不同的主張，傳統(tǒng)國際私法理論傾向于關(guān)注法律選擇的演繹重構(gòu)，而不考慮法律選擇中的對話過程；而美國現(xiàn)代法律選擇方法則側(cè)重論辯的理論，強調(diào)法律選擇的裁量性，涉及對可選擇方案的合理評價，并由此批判那種試圖強行將法律選擇過程當作邏輯演繹的結(jié)構(gòu)。上述兩種不同的主張在邏輯與論辯兩個方向長期以來的不同發(fā)展同時也造成了二者的對立?，F(xiàn)在擺在我們面前的問題是能否找到一種方法將二者兼容起來，以消解彼此間的對立？對于這一難題，我們似乎可以換個視角，從阿列克西等人的觀點中找到解決問題的答案。阿列克西在近年來的一篇論文中指出，法律適用中有兩種基本性的運作，即涵攝(subsumption)和平衡(balancing)。在過去的幾十年里，涵攝已在很大程度上被人研究，而對于后者，依然還有很多問題有待解決。阿列克西認為，法律適用并未被邏輯演繹窮盡。對此有兩個原因：一是，經(jīng)常有可能適用另一個規(guī)范主張的另一種解決方法；二是，涵攝公式關(guān)系到的并非導致不同結(jié)果的不同邏輯演繹之間的關(guān)系，而是這種邏輯演繹本身的結(jié)構(gòu)。為了對某一判斷進行證立，僅僅對合乎邏輯地得出這些判斷的某些前提予以展示是不夠的。這些前提本身尚需進行證立。在此也表明了，可以對法律判斷之證立的兩個階段或?qū)哟?即內(nèi)部證成和外部證成)進行區(qū)分。[4]P433-439更重要的是，確有一些論者試圖通過區(qū)分法律判斷的內(nèi)部證成(主要旨在從連貫的法律公理進行演繹)，和對此公理的外部證成(非形式的論辯程序在此起到關(guān)鍵作用)，來避免邏輯和論辯的對立和沖突。[5]P177-211在上述背景下，如今人們對三段論推理的理解發(fā)生了深刻的變化。簡言之，即從將其作為法律發(fā)現(xiàn)的最后階段，轉(zhuǎn)變?yōu)閷Υ?、小前提的確定；從對確定性結(jié)論的探求，轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ω鼮榫碌耐评斫Y(jié)構(gòu)和過程的關(guān)注。傳統(tǒng)的形式邏輯學三段論作為一種論證圖式，依其自身的邏輯推理結(jié)構(gòu)，即便能實現(xiàn)其所欲保障的推理過程的合法性和確定性，但是這種論證圖式以其刻板的形式，實際上過分簡化了實際進行的論證，隱蔽了論證的復雜性。

從上述阿列克西等學者關(guān)于法律適用結(jié)構(gòu)和層次的分析，我們可以得到的啟示是，法律選擇中的規(guī)則與方法之間的緊張關(guān)系并非不可調(diào)和，前者強調(diào)法律選擇中的涵攝，而后者強調(diào)法律選擇中的平衡，我們可以將兩者結(jié)合起來，這樣就可以探索出法律選擇的“第三種進路”，即法律選擇既不能簡單地沿襲沖突法革命的理論，更不能簡單地回復到?jīng)_突法革命前的理論狀態(tài)，而應該在保持傳統(tǒng)法律選擇基本理論框架的同時，吸收和融合了美國現(xiàn)代法律選擇方法的合理因素，也即在按傳統(tǒng)法律選擇方法進行法律選擇的同時，加重考慮實體規(guī)則的內(nèi)容、立法目的和政策?，F(xiàn)今的國際私法應該將法律選擇從形式邏輯學的框架中釋放出來，引入20世紀以來的強調(diào)論辯和對話的修辭學、商談理論等思想資源，以此來處理法律選擇中出現(xiàn)的識別沖突以及沖突規(guī)范的解釋等法律難題問題。具體而言，本文認為，當代法律選擇模式的重構(gòu)亦可依此思路展開，即將法律選擇過程區(qū)分為法的發(fā)現(xiàn)過程和法律選擇的正當化過程，其中法律選擇的正當化又可進一步區(qū)分為沖突法內(nèi)部證立和沖突法外部證立兩部分。這樣的區(qū)分不僅可以深化和提升人們對法律選擇過程與環(huán)節(jié)的理解，同時也為我們重新認識法律選擇的結(jié)構(gòu)奠定了理論基礎。

三、法的發(fā)現(xiàn)過程

鑒于我們的基本出發(fā)點是將法律選擇過程劃分為“法的發(fā)現(xiàn)過程”——法官如何得到一個準據(jù)法，以及“法律選擇的正當化過程”——法官是如何證明該法律選擇行為是正當?shù)?，因此，以廣義的“法律發(fā)現(xiàn)”概念，將作為法律應用方法的法律選擇，界定為“尋找適用于具體案件之解決方案和沖突規(guī)范的過程”；并將作為這一過程成果的法律選擇，界定為“針對個案得出的可證立的法律判斷”。其中第一層含義采前述第三種法律發(fā)現(xiàn)觀，所依托的是德國考夫曼的見解：“法律適用并不是‘單純的包攝’，而且法律適用與法律發(fā)現(xiàn)并沒有本質(zhì)上的不同，而只是法律擴張的程度的區(qū)別而已……，‘法律適用’，只是法律發(fā)現(xiàn)的一種情形；后者是上位概念。[8]P70

從法律適用的角度看，涉外民事法律選擇中的法的發(fā)現(xiàn)是在沖突規(guī)則與案件事實的互動過程中完成的。德國法學家科殷在論及“法學思維的基本原則”時指出，自康德以來，“什么是合法的東西”以及“在某一個特定的個案里什么是合法的”，就一直是法學思維的思考取向。要回答此類問題，法律家必須把他應該判決的具體個案與組成實在法的各種規(guī)則聯(lián)系起來。規(guī)則與事實是他的思維的兩大界限。他的考慮從案件到規(guī)則，又從規(guī)則到事實，對二者進行比較、分析和權(quán)衡。案件通過那些可能會被拿來適用的、決定著判決的規(guī)則加以分析；反之，規(guī)則是通過某些特定的個案或案件類型進行解釋。[9]P196-197在具體的涉外民事法律選擇操作中，我們可以看出法官在依據(jù)法感獲得初步的法律判斷之后，必須在案件事實和沖突規(guī)范之間反復進行校驗，以使事實和沖突規(guī)則之間形成一種具體、精當?shù)膶P(guān)系。案件事實與沖突規(guī)則的契合，是一個“眼光之往返流轉(zhuǎn)”的過程。[10]P13-14首先，是往返于案件事實與有關(guān)的沖突規(guī)則文本之間；其次則流轉(zhuǎn)于——借前述過程而被縮小范圍的——案件事實與具體的沖突規(guī)則，之后，法官就可以形成適當?shù)臏蕮?jù)法；最后，法官的眼光往返于(透過法律選擇方案及準據(jù)法而研制出來的)實體規(guī)則以及(個別化之后的)案件事實之間。例如，在具體的涉外民事侵權(quán)案件中，法官首先在案件事實與“侵權(quán)的損害賠償適用侵權(quán)行為地法”之間進行反復校驗，然后，當確定適用結(jié)果地法以后，再根據(jù)指向的準據(jù)法，進行實體規(guī)則與案件事實之間的校驗，看是否能達到一種適當?shù)?、具體的對應關(guān)系。這種對應關(guān)系不僅包含事實要件的相互同一，而且還包含價值判斷的相互同一。[11]正如杜威業(yè)已指明的那樣，此過程一開始從一種多少有些混沌的情景出發(fā)的，較之它所指向的結(jié)論而言，它是模糊、含混的，在分析事實情景和既有規(guī)則的進程中，大前提(沖突規(guī)范)和小前提(小前提)其實是試探性地、并且是相互觀照著形成的。[12]P22在法學方法論上，將事實和規(guī)范相互觀照，并在事實和規(guī)范之間來回比較、靠攏的過程，稱為“等置”。具體來說，就是將事實一般化，將規(guī)范具體化。事實總是表現(xiàn)為具體個案，將事實一般化，就是把個案向規(guī)范提升，看其是否存在規(guī)范結(jié)構(gòu)中的事實要件；規(guī)范總是一般性規(guī)定，將規(guī)范具體化，就是把規(guī)范向個案下延，看其是否能包攝或適應個案。[13]這也就是法律選擇中法的發(fā)現(xiàn)過程的“兩個方面”：一方面針對規(guī)范調(diào)適生活事實，另一方面針對事實調(diào)適規(guī)范。但不能因此將其理解為一種分開的行為，即一種歸納與演繹法的先后行為。相反地它是一種同時的行為。它是“同時履行”地進行的、事實向著規(guī)范與規(guī)范向著事實自我開放的過程……。[14]P91在一般情況下，法官只需按照本國的沖突規(guī)范援引確定準據(jù)法就可以了，但是，在一些疑難案件中，如對沖突規(guī)范的解釋或選擇有不同看法時，或?qū)Π讣聦嵖赡苡胁煌睦斫鈺r，則需要通過法律選擇的正當化過程來處理。

四、法律選擇的正當化過程

法律發(fā)現(xiàn)只是為個案準備一個可證立的法律判斷，驗證這一判斷的正確性并將其轉(zhuǎn)化為準據(jù)法結(jié)論，則須補強一個法律選擇的正當化過程。一方面，任一理性的認知主體，都應當依據(jù)自己在某一特定時間所掌握的全部證據(jù)，來論證其所把持的信念、知識或主觀選擇。[15]P211另一方面，從法治的經(jīng)驗來講，“法治不知道什么無條件的……。一個法院的決定，不可能被歸于那些被稱為是判決人關(guān)于什么是‘正義’的‘主觀意見’的東西；在法院里，‘正義’必須顯示它自己是一個論證的結(jié)論，這個論證設計應盡可能最好地表明‘這是法律就此事件而言’的意義”。[16]P179

在法律選擇中，準據(jù)法的確定首先是法律適用活動的一種結(jié)果，而法律皆以規(guī)范的形態(tài)存在，因而對法律選擇結(jié)果的論證是一種規(guī)范論證。沖突規(guī)范作為一種應然命題，它是對法官的法律選擇行為的一般性規(guī)定。所以規(guī)范論證不是對真相或真理的證明，而是對規(guī)范或法官個別行為是否正確或妥當提出合理的依據(jù)。因此，裁判者欲證明一個法律判斷的正確性和有效性，則“必須至少引入一條普遍性的規(guī)范”，而“法律判斷必須至少能從一條普遍性規(guī)范連同其它規(guī)定中邏輯地推導出來”，并且“必須盡可能多地展開邏輯推導步驟，直至無人質(zhì)疑：相關(guān)陳述的確適用于系爭案件”。[17]P300但是我們都知道，沖突法體系卻都程度不一地為不確定性和不完滿性——規(guī)范語義模糊、規(guī)范沖突、法律漏洞——所困，加之事實問題又形式多樣且變動不居，因此事實和沖突規(guī)范之間并不是總能找到邏輯上的契合或?qū)P(guān)系，換言之，法官針對個案檢索不到適切的準用沖突規(guī)范，或者無法從現(xiàn)有沖突規(guī)范中直接推導出所欲證成的法律判斷。然而法官又不能拒絕裁判或懸置判斷，于此各國法官都會依托各自所處的法律文化和司法傳統(tǒng)，針對個案所需考量的事實因素和參照規(guī)范，運用法律解釋、法律推理和法律論辯等法律方法，并以邏輯的、修辭的或?qū)υ挼恼撟C方式展開法律選擇過程論證。

法律選擇中對法律選擇過程的論證可以采取兩種基本的論證進路，一是沖突法內(nèi)部證立，即“公理取向”的證明的論證，二是沖突法外部證立，即“論題取向”的論辯的論證。證明的論證強調(diào)“必然地得出”，預設沖突法是或者應當被看作是一個完備的體系，它可以構(gòu)成一個幾何學般的公理體系，運用邏輯演繹的方法可以從中必然地得出系爭案件的法律結(jié)論(準據(jù)法)，因而這一論證呈一種“權(quán)威——命令式”的風貌。論辯的論證旨求“有條件地成立”，認為局限于一國沖突法體系之內(nèi)的單純邏輯涵攝是一種誤入歧途的做法，法律選擇問題只能經(jīng)由“論題學”方式得到結(jié)論，即經(jīng)由一種“特殊的問題討論程序”，為結(jié)論找出一些“足以”使其正當化的觀點與依據(jù)，因而該種論證活動較富“論辯——對話”的色彩。沖突法內(nèi)部證成與外部證成區(qū)分的重要意義在于，在法的發(fā)現(xiàn)和法律選擇的正當化二分的基礎上，進一步將法律選擇的正當化這個環(huán)節(jié)加以區(qū)分，由此使得法律選擇具備一個完整的、與法律實踐更相契合的分析結(jié)構(gòu)。這對傳統(tǒng)法律選擇模式明顯是一種超越。傳統(tǒng)理論要么將法律選擇單純理解為一個三段論推理的過程，要么就是法官的直覺、靈感其決定作用。沖突法內(nèi)部證成和外部證成的區(qū)分，并未完全拋棄三段論推理在法律選擇或法律判斷中的合理價值；相反，三段論推理在法律選擇中實際上具有不可替代的作用，這一區(qū)分本身即肯定了三段論在法律選擇中的意義和作用。更重要的是，這個區(qū)分表現(xiàn)了我們將法律選擇過程清晰化與精致化的理論努力。

(一)沖突法內(nèi)部證立

證明性論證和論辯性論證的進路劃分，最早見諸于亞里士多德的邏輯理論，亞氏謂“推理是一種論證，其中有些命題被設定為前提，另外的判斷則由此必然地得出。當推理據(jù)此出發(fā)的前提是真實的和原初的，或者當我們對于它們的知識是來自于原初的和真實的前提時，這種推理就是證明性的。從普遍接受的意見出發(fā)進行的推理則是論辯的推理”。“證明的前提不同于論辯的前提，證明的前提是在兩個矛盾命題中假定一個(因為進行證明的人不提出問題，只把前提擺出)，但是，論辯的前提則是在兩個矛盾命題之間接受哪一個的問題”。因而，證明性論證與論辯性論證的首要區(qū)別，是推理所依賴的前提不同。

傳統(tǒng)法律選擇方法主要因循笛卡爾的方法。笛卡爾在《方法論》中斷言只有從明晰、確定的觀念出發(fā)的推證，才是合乎理智的，并且通過不容辯駁的證明方法，他把數(shù)學公理的依據(jù)推廣到了所有學科原理之中。笛卡爾還認為，凡只具備或然性的事物，基本上是站不住腳的，理性的知識體系絕不能容忍似是而非的觀點，因此必須建構(gòu)一個由必然命題組成的體系，這些命題適用于所有理性群體，對它們只能一致同意，而異議只代表錯誤。[18]P134-135笛卡爾的理性和推理觀念在隨后數(shù)個世紀一直深刻地影響著傳統(tǒng)的國際私法理論，追求確定性和體系思維的國際私法法學家們，亦希望能通過笛卡爾所推薦的一個趨向幾何學般進行推理的模式，來建立一門具有嚴格科學之尊嚴的國際私法學。

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證明性論證的前提是一些被設定為真的命題，或者說公理。近代西方國際私法法典化的第一目標，就是編撰一部涵蓋生活世界、囊括法律公理的法典。但即便公理性命題也只是證明性論證的前提之一，為獲取結(jié)論之真實性，還必須引入一個有效的推理形式，這就是形式邏輯中演繹三段論。演繹推論分為兩部分，一部分是規(guī)定下來的，另一部分與這一部分不同，是推出來的，它們之間的推論關(guān)系是“必然的”，因此從公理性命題出發(fā)的演繹推論，能夠證明結(jié)論的真實性和有效性。

所有的法律沖突規(guī)則都隱含了行為模式和法律評價，可以將其轉(zhuǎn)述為“如果……那么……”的命題句。因此演繹推論可以用來重構(gòu)法律選擇的論證過程，以證明或者檢驗其法律選擇行為合法性和形式有效性。此外，由于演繹三段論強調(diào)前提和結(jié)論間存在“必然地得出”關(guān)系，能提供“終極的說服力”，[19]P110因此對突出大前提——沖突規(guī)則——的權(quán)威性，進而對落實形式法治來說，有著重要意義。

(二)沖突法外部證立

沖突法外部證立主要由美國現(xiàn)代法律選擇方法所采用，是在對傳統(tǒng)沖突法體系批判的基礎上形成的。美國現(xiàn)實主義法學者認為：事實上從未存在過什么法律選擇之公理體系，籍此可隨時從中為個案推導出一個唯一正確的答案，因為作為推理之大前提的沖突規(guī)范，并不能達致數(shù)學公理那樣的確定性和精確性。⑤此外，以演繹三段論統(tǒng)籌法律選擇論證，不但限制了推理和證明能力的活動領域，還掩蓋了法律選擇問題的復雜性，如利益衡量和價值判斷問題。

法律秩序和法律選擇論證在總體上是個案處理、論題取向的。論題并不具有法律規(guī)則那樣的普遍適用性，但它們契合當時的社會價值觀念和法律目的，因而在一定范圍中得到了承認，或者得到了那些最睿智、最杰出人士的支持(亞里士多德語)。所以在論辯中，它們可以用來支持或反對特定的意見，指示通往真實的途徑，或者說像船錨一樣起到“定位”的作用。論題在論證過程中的作用，可用“椅子腿”和“織成布料的絲線”的比方來描繪，即證明一開始從單個論題出發(fā)，這一論題的證明力可能很弱，但在積聚其它支撐性的論題后，力量逐漸變強。因而從論題出發(fā)的推理和論證，是一個開放的言說過程，整體上完全不同于從限定的命題出發(fā)的演繹推論，即便在言說過程中的某些階段會用到演繹推論。相應地，論辯性論證并非嚴格意義上的“證明”，它不追求“必然地得出”，而只尋求有條件的成立。

沖突法外部證立的結(jié)構(gòu)，呈一種層層遞進、交互論證的枝型構(gòu)造。我們可以借用圖爾敏的論證圖式加以說明。[20]P41-42在貝科克訴杰克遜夫婦案中，根據(jù)圖爾敏的論證圖式，沖突法外部證立構(gòu)造的主張形成步驟可解析如下：(1)提出一個具體“主張”(Claim, C)，如本案應適用紐約州法；(2)提出支持這一主張的“事實根據(jù)”(Ground, G)，相對于法律上的證據(jù)，如雙方的住所在紐約州；(3)當某人質(zhì)問如何能根據(jù)G得出C時，論證者必須補充一個前提或命題，例如一條法律規(guī)則或原則，是謂“保證”(warrants, W)，如紐約州法是當事人的屬人法。這三個步驟構(gòu)成了一個最為基本的論證形式，但如果W的可接受性受到質(zhì)疑后，還需補充支持W的“基礎依據(jù)”(backing, B)，如傳統(tǒng)上世界各國在對待雙方都具有同一國家國籍的人的事務上一般都依其共同的本國法來處理。在某些場合，論證還會涉及作為例外情況出現(xiàn)的“抗辯”(rebuttal, R)，如安大略省是事故的發(fā)生地，以及“限定”(qualifier, Q用來進一步說明W在多大程度上可以適用于系爭個案)，如除了雙方當事人是紐約州人外，車輛的保險地也在紐約州。因此，本案而言，法官適用紐約州法比較合理。

從上述分析，法律選擇正當化的結(jié)構(gòu)可以分為沖突法內(nèi)部證立和外部證立，二者是相互關(guān)聯(lián)和依賴的。其中，在內(nèi)部證立中，某個解釋是根據(jù)所接受的推理規(guī)則和前提推導出來的，前提和推論規(guī)則的有效性被認為是理所當然的。在外部證立中，被證立或需要證立的則是各個前提和推理規(guī)則自身的有效性問題。在法律選擇證立過程中，法律發(fā)現(xiàn)獨立于沖突法內(nèi)部證立的過程，沖突法內(nèi)部證立是法律發(fā)現(xiàn)的一個理性建構(gòu)和重構(gòu)的過程。在內(nèi)部證立的過程中，結(jié)論的真是由前提的真和三段論推論規(guī)則的邏輯有效性來保障的，即當且僅當準據(jù)法從適用于該案的沖突規(guī)則與待決案件的事實之描述推導出來，則該法律選擇就獲得了內(nèi)部證立。根據(jù)經(jīng)典的三段論邏輯，結(jié)論可以從大前提以及小前提中導出：若前提為真，則結(jié)論亦為真。需要強調(diào)的是，在沖突法內(nèi)部證立中，人們對于前提的選擇、法律選擇的結(jié)論能否從實質(zhì)性前提中推出、推論規(guī)則的有效性以及價值選擇等諸多問題的質(zhì)疑是沒有任何意義的，因為前提、規(guī)則和價值等往往是事后建構(gòu)起來的。這些都是由沖突法外部證立過程加以解決，即當人們對內(nèi)部證立的有效性提出質(zhì)疑時，就需要通過外部證立來加以解決。與建立在三段論邏輯基礎之上的內(nèi)部證立不同，沖突法外部證立的過程乃是一個理性商談的過程，也是一個以對話形式展開的論證過程，需要遵循對話的恰當程序，也需要理性論辯的相關(guān)條件來加以保障。沖突法內(nèi)部證立所依據(jù)三段論推論規(guī)則乃是建立在邏輯推論有效性的基礎之上，目標在于從前提推導出一個必然的結(jié)論。沖突法外部證立的目標乃是一種以說服為目的的證立，目標在于通過論辯使人信服和接受。沖突法內(nèi)部證成與外部證成是法律選擇正當化的兩個根本性證成層次。內(nèi)部證立處理的問題是：判斷是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導出來，它涉及的是從既定法律推理前提中推導出作為結(jié)論的法律判斷的有效性問題；外部證立的對象則是這些前提的正確性或可靠性問題。

五、結(jié)語

研究當代法律選擇模式的雙重理性架構(gòu)對于我國重新認識涉外民事法律選擇問題具有十分重要的意義。一方面，有利于國際私法理論研究的轉(zhuǎn)向，法律選擇不僅僅是演繹推理的過程，同時也是法律選擇的正當化過程，因此在國際私法理論研究中更應當關(guān)注法律選擇正當化的研究。在這一模式下，法律選擇不再是一種概念式思維，而是一種類型化思維。類型化思維對于我們重新梳理國際私法在識別、反致等問題上的理論分歧更具有說服力。另一方面，有利于正確認識法官在法律選擇中的作用，鑒于法官在法律選擇大小前提的把握上具有較大的自由裁量權(quán)，因此應在程序上對法官的法律選擇行為加以嚴格的控制，應當從實體和形式兩方面入手，設定法律選擇所應遵循的基本準則，以盡可能地避免爭議和謬誤，實現(xiàn)法律選擇結(jié)果的合法性、合理性和可接受性。

注釋：

①參見徐鵬：《論沖突規(guī)則的任意性適用——以民事訴訟程序為視角》，載《現(xiàn)代法學》2008年第4期；杜濤：《“任意性沖突法”理論研究》，載孫南申、杜濤主編：《當代國際私法研究——21世紀的中國與國際私法》，上海人民出版社2005年版；杜濤：《法律適用規(guī)則的強制性抑或選擇性——我國涉外民事法律適用法的立法選擇》，載《清華法學》2010年第3期。杜濤博士在其2006年的論文中主張徹底的任意性適用模式，但在2010年發(fā)表的論文中修正了其立場，除了主張區(qū)分自由處分領域和非自由處分領域之外，還強調(diào)任意性適用和法官釋明相結(jié)合。

②參見宋曉：《論沖突規(guī)則的依職權(quán)適用性質(zhì)》，《中國國際私法與比較法年刊》2007年版，第157-158頁；郭玉軍：《近年有關(guān)外國法查明與適用的理論與實踐》，《武大國際法評論》第7卷，武漢大學出版社2007年版。

③實際上在國際私法理論中對這些問題早已有研究，如識別、反致、法律規(guī)避和公共秩序保留，但這些問題通常是與法律選擇方法分開研究的，彼此之間缺乏有機的聯(lián)系。

④此處主要參考了鄭永流先生的研究，參見鄭永流：“法律判斷的形成模式”，載《法學研究》2004年第1期；另可參看陳金釗：《法治與法律方法》，山東人民出版社2003年版，第206-210頁。

⑤我國學者許慶坤就美國現(xiàn)實主義法學者對傳統(tǒng)國際私法理論的批判進行了詳細的分析，具體內(nèi)容見許慶坤：《從法律形式主義到法律現(xiàn)實主義——美國沖突法理論嬗變的法理》，《山東大學2007年博士論文》，第10頁。

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(責任編輯：黃春燕)

On the Dual Rational Framework of Foreign Civil Legal Choice

WengJie

(International Law School of Northwest University of Politics and Law，Xi’an Shaanxi 710063)

【Abstract】The unification of rules and methods represents the development direction of current private international law, and exploring the Third Way is the urgent affairs of private international law practice. In fact, the relationship between rules and methods is not mutually antagonistic, it is impossible for us to separate them in legal choice. Legal choice is not only a process of applicable law discovery, but also the legitimacy of legal choice. The internal justification of conflict of law is to realize the formal validity of legal choice and the external justification of conflict law is to achieve substantial validity of choice of law.

【Key words】mode of legal choice; rules and methods; discovery of applicable law; legitimacy of legal choice

【文章編號】1002—6274(2016)03—115—07

*基金項目：2014年教育部人文社會科學研究一般項目“涉外民事法律選擇模式研究——基于法律方法論的視角”(14YJA820027)的階段性成果。

作者簡介：翁 杰(1966- )，男，浙江慈溪人，法學博士，西北政法大學國際法學院副教授，研究方向為國際私法基礎理論。

【中圖分類號】DF973

【文獻標識碼】A