周漢華　中國社會科學院法學研究所研究員

【學者點評】

準確界定行政機關(guān)法定義務(wù)的邊界

周漢華中國社會科學院法學研究所研究員

《政府信息公開條例》（以下簡稱為《條例》）的制定，改變了行政機關(guān)過去想公開就公開、不想公開就不公開的習慣做法，使政府信息公開成為申請人的權(quán)利、行政機關(guān)的義務(wù)，并由行政復議、行政訴訟提供救濟保障。《條例》實施以來，政務(wù)公開工作邁上新臺階，得到政府與社會各界的廣泛好評，加強了黨和政府與群眾的聯(lián)系。

同時，《條例》實施過程中，也出現(xiàn)了少數(shù)人濫用政府信息公開申請權(quán)的現(xiàn)象。一些人為實現(xiàn)其他目的大量提出信息公開申請，迫使行政機關(guān)出現(xiàn)程序瑕疵；一些人對不同行政機關(guān)反復提出不屬于《條例》規(guī)定范圍的公開申請，糾纏不休，以實現(xiàn)不相關(guān)訴求；一些人以訴諸行政復議、行政訴訟為威懾，迫使行政機關(guān)滿足其不合理要求；一些人先向行政機關(guān)大量提出信息公開申請，然后對行政機關(guān)的答復或者不答復以程序違法、實體違法或者行政不作為為由，提起信息公開行政訴訟，將訴求轉(zhuǎn)入司法程序。由于政府信息公開制度實施時間不長，《條例》的相關(guān)規(guī)定過于簡略，遇到少數(shù)人濫用申請權(quán)，很多行政機關(guān)、人民法院經(jīng)驗不足，窮于應(yīng)付，耗費了大量的行政資源與司法資源，并使申請權(quán)濫用成為《條例》實施中目前最為突出的問題。這樣，從法律上明確政府信息公開義務(wù)的邊界，對于邊界之內(nèi)的申請依法提供救濟保障，對于邊界之外的申請避免浪費行政與司法資源，就顯得尤為重要。

《條例》第2條規(guī)定，本條例所稱政府信息，是指行政機關(guān)在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。本條規(guī)定非常重要，它不僅界定了什么是政府信息，更重要的是它明確了整部《條例》的適用范圍。按照我國立法慣例，第1條規(guī)定立法目的，第2條規(guī)定適用范圍，它們對于分則與整部法律的適用都具有指導意義。按照第2條的規(guī)定，如果申請人申請的不是政府信息，如政策咨詢、法律效力或者規(guī)范性文件相互關(guān)系查詢、信息匯總研究、大數(shù)據(jù)應(yīng)用等，就不在《條例》的適用范圍之內(nèi)，申請人當然也就不能根據(jù)《條例》行使權(quán)利，或者根據(jù)《條例》尋求行政復議、行政訴訟救濟。

本案中，再審申請人孫××的真實目的是要變更其房屋的用途，采用的是申請信息公開的方式，要求行政機關(guān)就一份規(guī)范性文件的效力進行答復。如前所述，該申請的對象并不是政府信息，因此不符合《條例》第2條對于適用范圍的規(guī)定。行政復議機關(guān)根據(jù)《行政復議法》第6條、第17條的規(guī)定，決定不予受理，并得到一審法院的支持。二審法院認為，行政復議機關(guān)以原行政機關(guān)的行為不屬于《政府信息公開條例》第33條第2款規(guī)定的可以申請行政復議的“具體行政行為”為由，作出不予受理決定并無明顯違法、不當之處，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，依法應(yīng)予維持。一審、二審法院上述結(jié)論與法律推理過程都成立，也符合現(xiàn)行法律的規(guī)定和行政訴訟司法實踐的通行做法。但是，仔細推敲仍然存在兩處不足：（1）回避了《條例》對于適用范圍的規(guī)定，等于繞了很大一個彎道才達到目的，法律推理的針對性不夠強。（2）政府信息公開申請的基礎(chǔ)是知情權(quán)理論，不同于確定行政訴訟受案范圍的傳統(tǒng)行政行為理論。行政機關(guān)針對信息公開申請作出的決定基本屬于傳統(tǒng)行政法上的事實行為，套用“具體行政行為”理論解釋信息公開訴訟請求權(quán)會有不完全合體之處，尤其是新《行政訴訟法》用“行政行為”取代“具體行政行為”以后，司法推理的空間會更加受到限制。

最高人民法院提審本案后，維持了二審法院的判決，但在法律推理部分突出強調(diào)了《條例》第2條的意義。最高人民法院認為：根據(jù)《條例》第2條，政府信息應(yīng)當是現(xiàn)有的，以一定形式記錄、保存的信息。為準確把握政府信息的適用范疇，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見》（國辦發(fā)［2010］5號）第2條明確規(guī)定：“行政機關(guān)向申請人提供的政府信息，應(yīng)該是現(xiàn)有的，一般不需要行政機關(guān)匯總、加工或者重新制作（作區(qū)分處理的除外）”。本案中，孫××向原行政機關(guān)申請了解的是規(guī)范性文件的效力問題，并非申請公開“以一定形式記錄、保存的”政府文件本身，在性質(zhì)上屬于咨詢，不屬于《條例》調(diào)整的范疇，況且針對咨詢作出答復以及答復與否，不會對咨詢?nèi)说臋?quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響。因此，行政復議機關(guān)作出不予受理決定，符合《行政復議法》第6條、第17條的規(guī)定。孫××認為行政復議機關(guān)違反《條例》及相關(guān)法律規(guī)定，請求人民法院依法撤銷不予受理決定的理由不能成立，不予支持。原一、二審法院維持行政復議機關(guān)作出的不予受理決定，并無不當。

《條例》實施以來，對于咨詢類信息公開申請究竟如何處理，各地做法不一，行政機關(guān)與法院一直缺乏明確的適用規(guī)則。北京市高級人民法院2014年發(fā)布的《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的解答》第5條規(guī)定，“申請人申請內(nèi)容實質(zhì)上并非獲取政府信息，行政機關(guān)答復不屬于《條例》調(diào)整范圍的，人民法院應(yīng)予支持”，是目前唯一的指導性文件；但其層級與效力范圍均有限，也過于簡單。

近年來，對于政府信息公開申訴案件，據(jù)筆者查詢到的近30個判例，最高人民法院經(jīng)過審查后一般采用兩種方式結(jié)案，很少提審：（1）以駁回再審申請通知書的方式，決定不提起再審；（2）以行政裁定書的形式，駁回再審申請。最高人民法院提審本案，并作出維持判決，比較少見，本身就具有重要的標尺意義。筆者認為，最高人民法院提審本案最重要的實體意義在于，判決理由部分賦予《條例》第2條應(yīng)有的效力，明確劃定了行政機關(guān)政府信息公開義務(wù)的邊界以及條例的適用范圍——對于邊界之外的申請行為，行政機關(guān)不承擔法定義務(wù)，不適用《條例》的規(guī)定。再審判決的法律推理更為全面、科學，彌補了一審、二審判決法律推理的不足，也更具有一般判例意義，必將對類似案件產(chǎn)生意義深遠的廣泛影響。本案的另外一層意義還在于，最高人民法院判決本案之后，遇到類似咨詢類案件，由于其不在《條例》的適用范圍之內(nèi)，人民法院既可以通過判決維持行政機關(guān)的決定，也可以通過裁定駁回原告的訴訟請求。這樣，可以節(jié)約大量的行政與司法資源，有效減少濫用申請權(quán)現(xiàn)象。

必須注意的是，一方面，對于《條例》適用范圍之外的申請行為，行政機關(guān)不承擔法定義務(wù)；另一方面，隨著信息化迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)的政府信息公開制度近幾年來正在發(fā)生深刻變革。政府機關(guān)從被動接受公開申請變?yōu)橹鲃油扑托畔ⅲ皶r回應(yīng)公眾要求，提供更好信息服務(wù)，推動不同制度融合，已經(jīng)成為各國制度變革的普遍趨勢。《條例》實施實踐中，為應(yīng)對信息化發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn)，我國一些地方、部門已經(jīng)在自發(fā)推動制度融合，升級版政務(wù)公開制度的大致輪廓已經(jīng)呼之欲出。比如，將政策咨詢與政府信息公開申請一并考慮，通過政府信息公開渠道更好地為公眾提供咨詢服務(wù)；將政府信息公開機構(gòu)與宣傳部門整合，及時回應(yīng)群眾關(guān)心的重大問題；將政府信息公開與投訴、舉報、信訪機構(gòu)整合，通過信息公開渠道更早、更快發(fā)現(xiàn)行政管理工作中存在的問題；將政府信息公開與紀檢監(jiān)察結(jié)合，實現(xiàn)對權(quán)力的有效監(jiān)督；將政府信息公開與軟環(huán)境建設(shè)結(jié)合，為營造良好投資環(huán)境服務(wù)；將政府信息公開與信息共享、大數(shù)據(jù)開發(fā)利用一并考慮，為重大決策、行政執(zhí)法、提供公共服務(wù)、維護社會安全提供全方位支撐。從實際效果看，制度融合得越好，《條例》實施就越順利，相關(guān)的工作開展得也越好。2013年，李克強總理在國務(wù)院常務(wù)會議上提出，要依法實施政府信息公開，使政府經(jīng)濟社會政策透明、權(quán)力運行透明，讓群眾看得到、聽得懂、信得過、能監(jiān)督。顯而易見，升級版政務(wù)公開制度對于行政機關(guān)的要求已經(jīng)超過了《條例》本身的規(guī)定，提出了更高要求。

從法理上分析，《條例》規(guī)定的法定義務(wù)是對行政機關(guān)的基本要求，屬于“規(guī)定動作”，必須依法履行。尤其在我國這樣的后發(fā)國家，《條例》的很多基本要求一直都還沒有達到，需要通過扎實的制度建設(shè)逐步予以落實，并充分發(fā)揮司法審判的監(jiān)督作用。升級版政務(wù)公開對行政機關(guān)提出的更高要求，屬于“自選動作”、激勵機制，需要在信息化發(fā)展過程中逐步摸索規(guī)律，鼓勵政府機關(guān)不斷提升治理水平。法定義務(wù)是政務(wù)公開制度的剛性部分，是整個制度的核心，必須不折不扣履行；更高要求是核心制度以外的增量部分，有一定的靈活性，既可以是體制機制創(chuàng)新，也可以是制度融合、流程再造、平臺建設(shè)等，由不同行政機關(guān)根據(jù)本身實際情況決定，目的是更好服務(wù)公眾，滿足公眾需求。隨著信息化進一步發(fā)展，更高要求的剛性會逐步增強，甚至成為法定義務(wù)，納入《條例》適用范圍，并鼓勵引入更多的自選動作，不斷提高政府治理水平。把握好法定義務(wù)與更高要求之間的關(guān)系，對于人民法院而言，意味著除依法裁判案件，監(jiān)督行政機關(guān)依法履行法定義務(wù)以外，也可以嘗試靈活運用諸如司法建議、裁判文書說理等方式，引導、推動行政機關(guān)更好全面推動政務(wù)公開，不斷提高政府治理水平。從這個意義上講，對于咨詢類申請，人民法院也能發(fā)揮一定的監(jiān)督作用。