姚　磊（遼寧省人民檢察院,遼寧沈陽110033）

犯罪論體系推定機(jī)能與刑事主觀事實證明

姚磊
（遼寧省人民檢察院,遼寧沈陽110033）

犯罪論體系推定機(jī)能對刑事主觀事實的證明具有重要影響。犯罪論體系推定機(jī)能不能轉(zhuǎn)移故意、過失的證明責(zé)任，其作用僅限于違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，故意和過失仍是控方證明的對象。犯罪論體系推定機(jī)能并不必然轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，是否轉(zhuǎn)移證明責(zé)任還需結(jié)合具體的訴訟制度而定。犯罪論體系推定機(jī)能與刑事推定在產(chǎn)生基礎(chǔ)、針對對象、是否轉(zhuǎn)移證明責(zé)任、轉(zhuǎn)移證明責(zé)任種類、適用范圍等五個方面有所不同，不能將二者混同。因此不能認(rèn)為犯罪論體系推定機(jī)能必然能夠轉(zhuǎn)移主觀阻卻事由的證明責(zé)任。通過對犯罪論體系推定機(jī)能的分析，能夠產(chǎn)生兩點啟示：一是結(jié)合我國的具體訴訟制度，可以進(jìn)一步研究被告人能否對類似阻卻事由或者責(zé)任充足要件的事實承擔(dān)一定的責(zé)任；二是可以為確定被告人承擔(dān)主觀事實證明責(zé)任的范圍，提供較為明確的參考。

犯罪論體系；推定機(jī)能；刑事主觀事實；無罪推定；刑事推定

一、問題的提出

犯罪論體系是關(guān)于犯罪成立要件的體系，大陸法系刑法理論的通說采取三階層犯罪論體系，犯罪論體系包括構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，三個階層之間具有層層推進(jìn)的關(guān)系，當(dāng)某一行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的要求，就可以推定其具有違法性，具備違法性則可以進(jìn)而推定具有有責(zé)性，即構(gòu)成要件符合性具有推定違法性和有責(zé)性的機(jī)能。英美法系采取雙層次犯罪論體系，犯罪論體系由犯罪本體要件和責(zé)任充足要件組成。犯罪本體要件包括犯罪行為與犯罪心態(tài)，責(zé)任充足要件指的是合法辯護(hù)事由，大體相當(dāng)于大陸法系三階層體系中的違法阻卻和責(zé)任阻卻事由。在雙層次犯罪論體系中，犯罪本體要件與責(zé)任充足要件之間的關(guān)系，雖然不用“推定機(jī)能”描述，但當(dāng)行為符合犯罪本體要件時，則要求辯方對責(zé)任充足要件承擔(dān)一定的證明責(zé)任，即雙層模式也具有類似三階層體系推定機(jī)能的特點。我國刑法理論關(guān)于犯罪論體系的通說采取四要件體系，犯罪構(gòu)成包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個要件，四個要件處于同一層面，相互之間不具有推定關(guān)系，同時，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等正當(dāng)化事由不在四要件之內(nèi)，與四要件之間也沒有推定關(guān)系，即四要件體系并不具有推定機(jī)能。

犯罪論體系是刑事訴訟的指導(dǎo)，為訴訟證明活動提供了基本的范圍和目標(biāo)，整個證明活動也主要是圍繞著犯罪論體系進(jìn)行。不同的犯罪論體系以及對犯罪論體系的不同理解，都將影響到要件事實的具體證明。在犯罪論體系中，與案件事實證明關(guān)系最為密切的無疑是對犯罪論體系推定機(jī)能的理解，因為這直接關(guān)系到證明責(zé)任的分配。關(guān)于三階層體系，大部分觀點認(rèn)為犯罪論體系推定機(jī)能與刑事推定等同，能夠轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，辯方需要對違法阻卻和責(zé)任阻卻事由承擔(dān)一定的證明責(zé)任，如有學(xué)者認(rèn)為，被告人在主張違法阻卻和責(zé)任阻卻事由時，需要承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任。①聶昭偉：《論犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任分配的互動關(guān)系》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第4期。有學(xué)者認(rèn)為推定是犯罪構(gòu)成體系與舉證責(zé)任分配之間的溝通性力量，“從構(gòu)成要件到違法性乃至有責(zé)性的推定，盡管不具有規(guī)范的效力（事實推定），卻絕非某種任意性的推定。在構(gòu)成要件齊備的前提下，法官可以而且應(yīng)當(dāng)推定違法性、責(zé)任的存在，直至辯方提出犯罪阻卻事由存在的相反證據(jù)。此種推定仍然具有轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的基本功能”。②杜宇：《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明——犯罪構(gòu)成程序機(jī)能的初步拓展》，《環(huán)球法律評論》2012年第1期。如果犯罪論體系推定機(jī)能與刑事推定相同，能夠轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，那么對于違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由中的刑事主觀事實就將由辯方承擔(dān)一定的證明責(zé)任，這勢必會降低主觀事實的控訴證明難度。另外，有觀點更是進(jìn)一步指出，故意、過失的證明也能夠通過犯罪論體系推定機(jī)能一并解決，構(gòu)成要件符合性被證明成立之后，就可以直接推定故意、過失的成立，即“屬于有責(zé)性要件內(nèi)容的責(zé)任能力和主觀故意或過失在其他國家普通刑事案件中通過構(gòu)成要件推定來實現(xiàn)的，無需控方直接證明”。③同前注①，聶昭偉文。如果該觀點成立，那么犯罪論體系推定機(jī)能將根本性地解決主觀事實的證明問題，因為對于主觀事實中最重要的故意、過失的證明，通過犯罪論體系推定機(jī)能的作用，就可以直接將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給辯方，這極大地降低了控方的證明難度。如果上述兩種觀點成立，尤其是第二種觀點，將為解決主觀事實的證明困難提供一條極為有效的路徑，即通過犯罪論體系的變更，就可以解決主觀事實的證明問題。

主觀事實的證明一直是司法實踐中的難點，學(xué)界圍繞著主觀事實的證明也展開了一定的研究，但是針對犯罪論體系推定機(jī)能與主觀事實證明關(guān)系的研究還較為少見。而這一問題對主觀事實證明具有非常重要的影響，因此本文將圍繞著犯罪論體系推定機(jī)能對主觀事實證明的作用這一核心問題展開研究。為分析這一核心問題，筆者于本文中將具體論證以下三個問題，一是犯罪論體系推定機(jī)能能否轉(zhuǎn)移罪過的證明責(zé)任，二是犯罪論體系推定機(jī)能是否必然轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，三是犯罪論體系推定機(jī)能與刑事推定的關(guān)系。

二、犯罪論體系推定機(jī)能與罪過的證明

通過對犯罪論體系內(nèi)容的分析以及對構(gòu)成要件理論歷史沿革的梳理，可以較為清晰地發(fā)現(xiàn)犯罪論體系推定機(jī)能與罪過證明之間的關(guān)系，即犯罪論體系推定機(jī)能并不能轉(zhuǎn)移故意、過失的證明責(zé)任；認(rèn)為推定機(jī)能轉(zhuǎn)移了故意、過失證明責(zé)任的觀點是對該理論的誤讀，推定機(jī)能的作用對象只限于違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，故意和過失仍是控方證明的對象。

（一）犯罪論體系內(nèi)容概述

三階層犯罪論體系是大陸法系刑法理論中的核心內(nèi)容，刑法中多數(shù)問題均與其相關(guān)，同時該體系也與訴訟程序具有廣泛的關(guān)聯(lián)。經(jīng)過一個多世紀(jì)的發(fā)展，三階層體系的理論有著眾多的學(xué)說和爭論，具有豐富的理論內(nèi)涵。限于篇幅筆者不能對其展開詳細(xì)的論述，只是擇其要旨，就該理論中與罪過證明相關(guān)的部分進(jìn)行簡要論述。

三階層體系包括構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性?！皹?gòu)成要件符合性是指具體事實（行動）符合法律上的犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)。簡言之，某一行為符合各個構(gòu)成要件的情況?！雹荞R克昌主編：《外國刑法學(xué)總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第83頁。構(gòu)成要件符合性中包括行為，即行為人實施的一定的身體動作，有作為和不作為，還包括行為對應(yīng)的結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系、實施行為的主體。另外，特定的行為時間、地點、對象、手段等也是某些犯罪的構(gòu)成要件要素。以上內(nèi)容可以稱為客觀的構(gòu)成要件要素。構(gòu)成要件包括客觀構(gòu)成要件要素在刑法理論中一般并無爭論，而關(guān)于構(gòu)成要件是否包括主觀要素以及主觀要素的范圍，則有較大爭論，可以將爭論的觀點大致概括為以下幾種情形。⑤關(guān)于構(gòu)成要件中是否包含主觀要素以及主觀要素的范圍問題，刑法理論中有著不同的學(xué)說，此處僅是對各種爭論的概括性論述，目的在于論證犯罪構(gòu)成推定機(jī)能對故意、過失證明責(zé)任的影響，并未就各種學(xué)說展開細(xì)致的分析，對各種觀點的分類和列舉并不全面。一是構(gòu)成要件符合性中不包括主觀要素，該學(xué)說認(rèn)為構(gòu)成要件要素僅僅是客觀要素。二是構(gòu)成要件符合性中包括主觀要素，但主觀要素僅限于特殊的主觀違法要素，即目的犯中的目的等。三是構(gòu)成要件符合性中包括主觀要素，主觀要素的內(nèi)容不僅包括特殊的主觀違法要素，還包括一般的主觀違法要素，即故意和過失。四是構(gòu)成要件是違法、有責(zé)類型，⑥違法有責(zé)類型中同樣存在著故意、過失是構(gòu)成要件要素還是責(zé)任要素的問題?！坝械膶W(xué)者認(rèn)為故意、過失既是責(zé)任要素，也是構(gòu)成要件要素；有的學(xué)者認(rèn)為，故意、過失既是違法要素，同時也是責(zé)任要素與構(gòu)成要件要素；有的學(xué)者認(rèn)為故意過失是一般的責(zé)任要素，而不是構(gòu)成要件要素?！睆埫骺骸锻鈬谭ňV要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第78頁。其中有觀點就認(rèn)為故意、過失是構(gòu)成要件符合性中的內(nèi)容，但不是作為主觀違法要素存在，而是作為構(gòu)成要件中的主觀責(zé)任要素。如小野清一郎認(rèn)為構(gòu)成要件不僅是違法類型，也是責(zé)任類型，作為一般責(zé)任要素的故意、過失，也屬于構(gòu)成要件。⑦參見[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第15頁、第69頁。從上述觀點可以看出，故意、過失是否屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容有著不同的看法?！霸诘聡话阏J(rèn)為故意、過失是構(gòu)成要件的內(nèi)容；在日本部分學(xué)者認(rèn)為故意、過失是構(gòu)成要件的內(nèi)容，部分學(xué)者認(rèn)為故意、過失只是有責(zé)性的要素。”⑧張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第71頁。我國刑法理論中關(guān)于構(gòu)成要件中是否含有故意、過失也有著較大的爭論，如陳興良教授認(rèn)為構(gòu)成要件符合性的內(nèi)容含有故意和過失，⑨陳興良：《犯罪構(gòu)成的體系性思考》，《法制與社會發(fā)展》2000年第3期。而張明楷教授則主張“將故意、過失、目的、動機(jī)等主觀要素歸于表明非難可能性的責(zé)任要素”，⑩張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2014年版，第133頁。而不將其作為構(gòu)成要件的內(nèi)容。違法性是指行為不為法律所允許。犯罪行為不僅需要在形式上符合構(gòu)成要件的要求，實質(zhì)上還需要是為法律所不允許的行為，即具有違法性。構(gòu)成要件符合性的判斷是抽象的、定型的、形式的，而違法性的判斷則是具體的、非定型的、實質(zhì)的。由于構(gòu)成要件是違法行為的類型，一般情況下，符合構(gòu)成要件的行為，也具有違法性，即構(gòu)成要件具有違法性推定機(jī)能，但是在具備正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等阻卻違法事由時，則不具備違法性。由于符合構(gòu)成要件的行為在一般情況下均具備違法性，所以對符合構(gòu)成要件的行為判斷有無違法性，一般只需要判斷有無違法阻卻事由即可。違法阻卻事由主要有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人承諾、自救行為、義務(wù)沖突等內(nèi)容。有責(zé)性是指能夠就違法行為對行為人進(jìn)行非難的可能性。成立犯罪，除了需要符合構(gòu)成要件和違法性的要求外，對行為人還需要具有非難的可能性，即行為人具有責(zé)任。有責(zé)性的判斷是主觀、具體的，需要考慮具體行為人的主觀意思。有責(zé)性中包括責(zé)任能力、違法性認(rèn)識可能性、期待可能性等。有責(zé)性中是否包含故意、過失有不同的觀點，與構(gòu)成要件符合性的內(nèi)容相對，就故意、過失的歸屬問題，有學(xué)者就認(rèn)為故意、過失是構(gòu)成要件要素，也有學(xué)者認(rèn)為故意、過失是有責(zé)性的要素。

通過對三階層體系內(nèi)容的分析可以發(fā)現(xiàn)，故意、過失在犯罪論體系中居于何種位置有爭論，故意、過失并不一定為有責(zé)性要素，還有觀點認(rèn)為其屬于構(gòu)成要件要素。如果故意、過失屬于構(gòu)成要件要素，那么構(gòu)成要件的責(zé)任推定機(jī)能對故意和過失并沒有推定作用，是在已經(jīng)證明了構(gòu)成要件中的故意、過失后，完成了構(gòu)成要件符合性的證明基礎(chǔ)上，再推定有責(zé)性中的其他責(zé)任要素。如果認(rèn)為滿足了構(gòu)成要件符合性就能夠推定故意、過失存在，那么必然是認(rèn)為故意、過失屬于有責(zé)性要素，是在證明了構(gòu)成要件符合性后，通過推定機(jī)能的作用推定責(zé)任要素的成立。因此研究犯罪論體系推定機(jī)能能否直接推定故意、過失的存在，就需要探明構(gòu)成要件在具有責(zé)任推定機(jī)能時，故意、過失在犯罪論體系中所處的位置。解決該問題需要從構(gòu)成要件理論的歷史沿革入手，研究犯罪論體系推定機(jī)能理論的發(fā)展過程。

另外，在雙層次犯罪論體系中，對犯罪心態(tài)的證明責(zé)任需要由控方承擔(dān)。雙層模式中，犯罪論體系由犯罪本體要件和責(zé)任充足要件組成。犯罪本體要件中包括犯罪行為和犯罪心態(tài)，犯罪心態(tài)包括蓄意、明知、輕率、疏忽等?？胤叫枳C明被告人行為符合犯罪本體要件，才能“推定”被告人責(zé)任充足。①儲懷植、江溯：《美國刑法（第四版）》，北京大學(xué)出版社2012年版，第2 9頁。即犯罪本體要件的證明責(zé)任始終由控方承擔(dān)，而犯罪心態(tài)是犯罪本體要件的重要內(nèi)容，因此控方需要對犯罪心態(tài)進(jìn)行證明。

（二）構(gòu)成要件理論歷史沿革梳理

構(gòu)成要件的概念最早可以追溯到13世紀(jì)，其來源于意大利糾問式訴訟制度中的Constrare de delicto一詞，意為犯罪的確證。法院只有得到犯罪的確證之后，才能對犯罪嫌疑人進(jìn)行審問。后來該詞又引申為Corpus delicti，意為犯罪事實，表示的是與行為人沒有聯(lián)系的一種外部客觀實在。其所具有的程序法意義在于“如果不能根據(jù)嚴(yán)格的證據(jù)法則對這種客觀的犯罪事實的存在進(jìn)行確證，就不能繼續(xù)進(jìn)行特別審問”。②同前注⑨，陳興良文。1 8世紀(jì)末，克拉因在《普通德國刑法綱要》一書中把Co r p u s d e l i c t i翻譯為德文Tatbestand，日本學(xué)者又將Tatbestand翻譯為構(gòu)成要件，此時的構(gòu)成要件仍僅具有訴訟法的意義。19世紀(jì)初，費爾巴哈將構(gòu)成要件引入刑法，此時的構(gòu)成要件才作為實體法的概念出現(xiàn)，但并未形成體系性的理論。大陸法系系統(tǒng)的構(gòu)成要件理論在20世紀(jì)初期才開始逐漸建立。

2.加強(qiáng)農(nóng)村小學(xué)藝術(shù)課程教學(xué)師資隊伍建設(shè)。農(nóng)村小學(xué)藝術(shù)課程教學(xué)專業(yè)教師非常缺乏，這是制約農(nóng)村小學(xué)藝術(shù)課程教學(xué)發(fā)展的瓶頸。

貝林格是現(xiàn)代意義犯罪論體系的創(chuàng)立者，其提出了行為構(gòu)成要件說，其初期理論認(rèn)為構(gòu)成要件是犯罪行為類型的客觀輪廓，構(gòu)成要件要素是記述性的和客觀性的，不包含規(guī)范要素和主觀要素，在價值上是中性無色的，構(gòu)成要件與違法性并無直接關(guān)系。此時的構(gòu)成要件理論不具有推定機(jī)能。麥耶爾認(rèn)為構(gòu)成要件是違法性的認(rèn)識根據(jù)，“二者如同煙和火的關(guān)系，除了在個別情況下能夠證明具備阻卻違法性的原由之外，符合構(gòu)成要件的行為即是違法行為”。③同前注⑦，小野清一郎書，第2 4-2 5頁。麥耶爾仍然認(rèn)為構(gòu)成要件要素是客觀的，價值中立的。邁茲格提出違法類型說，認(rèn)為“構(gòu)成要件是可罰的違法行為而由刑法加以類型性的記述”，④同前注⑨，陳興良文。即“構(gòu)成要件是違法性的妥當(dāng)根據(jù)，是實在根據(jù)”。⑤馬克昌：《外國刑法學(xué)總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第7 1頁。由此，構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能得以全面建立。另外，邁茲格認(rèn)為構(gòu)成要件中包含主觀違法要素，但僅限于目的犯、傾向犯等特殊主觀要素。小野清一郎提出違法有責(zé)類型說，認(rèn)為構(gòu)成要件是違法有責(zé)的行為類型，故意、過失是構(gòu)成要件中的責(zé)任要素。構(gòu)成要件不僅具有違法推定機(jī)能，還產(chǎn)生了責(zé)任推定機(jī)能。

通過對構(gòu)成要件理論歷史沿革的梳理可以發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件的推定機(jī)能最初只限于對違法性的推定，但隨著違法有責(zé)類型說的提出，將故意、過失要素作為構(gòu)成要件符合性中的責(zé)任要素時，構(gòu)成要件符合性才具有對有責(zé)性推定的機(jī)能。因此可以得出這樣的結(jié)論：主張構(gòu)成要件是違法類型的觀點，構(gòu)成要件僅具有違法推定機(jī)能；主張構(gòu)成要件是違法有責(zé)類型的觀點，構(gòu)成要件才具有責(zé)任推定機(jī)能。⑥參見前注⑧，張明楷書，第7 2頁。而在違法有責(zé)類型說中，構(gòu)成要件符合性中已經(jīng)包含了故意、過失要素，只有在證明構(gòu)成要件符合性成立之后，才能推定有責(zé)性的成立，而在證明構(gòu)成要件符合性時，已經(jīng)對故意、過失進(jìn)行了證明。因此不能認(rèn)為犯罪論體系推定機(jī)能能夠轉(zhuǎn)移故意、過失的證明責(zé)任。

三、犯罪論體系推定機(jī)能與證明責(zé)任的分配

犯罪論體系推定機(jī)能轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的觀點是值得商榷的，犯罪論體系推定機(jī)能是否轉(zhuǎn)移證明責(zé)任需要結(jié)合具體的訴訟模式和法律規(guī)定來決定；不同法律體系中證明責(zé)任的含義不同，辯方所具有的證明負(fù)擔(dān)也不同，因此不能一概而論地認(rèn)為犯罪論體系推定機(jī)能轉(zhuǎn)移了證明責(zé)任。三階層犯罪論體系主要為法官判斷犯罪是否成立提供了基本的認(rèn)識方法，客觀上使辯方對阻卻事由承擔(dān)了一定的證明責(zé)任；雙層次犯罪論體系則是對已有成文法和判例關(guān)于證明責(zé)任分配的總結(jié)。經(jīng)過梳理分析，筆者得出如下結(jié)論：在德國，辯方對阻卻事由僅負(fù)主張責(zé)任；在日本，辯方負(fù)有爭點形成責(zé)任；在美國，辯方對責(zé)任充足要件負(fù)有提供證據(jù)責(zé)任，某些情況甚至負(fù)有說服責(zé)任。

在德國的證明責(zé)任分層理論中，最重要的分層方法是將證明責(zé)任分為客觀證明責(zé)任和主觀證明責(zé)任。⑦[德]漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2 0 0 0年版，第1 0頁。客觀證明責(zé)任是要件事實在法庭審理的最后時點仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，應(yīng)由負(fù)有證明責(zé)任的一方承擔(dān)不利后果的責(zé)任。主觀責(zé)任是在訴訟的具體進(jìn)行過程中，當(dāng)事人為避免敗訴，通過自己的證明活動對爭議事實進(jìn)行證明的責(zé)任。德國證明責(zé)任的分層理論主要針對民事訴訟而言，在刑事訴訟中由于實行職權(quán)主義，法官具有依職權(quán)調(diào)查的職責(zé)和澄清義務(wù)，因此基本不存在主觀證明責(zé)任的空間。德國有學(xué)者就認(rèn)為在刑事訴訟中的法官職權(quán)探知領(lǐng)域，根本不存在主觀證明責(zé)任。⑧同上注，漢斯·普維庭書，第5 5頁。我國臺灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄也認(rèn)為在職權(quán)主義模式下，并無主觀證明責(zé)任的概念，因為此時法院負(fù)有調(diào)查義務(wù)，縱使當(dāng)事人不為任何舉證活動，法院還是應(yīng)該依職權(quán)調(diào)查真相，不能徑行裁判。⑨林鈺雄：《嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)》，新學(xué)林出版股份有限公司（臺北）2 0 0 7年版，第1 9 5頁?！兜聡淌略V訟法》第244條第2款確立了審判法官的職責(zé)：“為了調(diào)查事實真相，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)將證據(jù)調(diào)查延伸到所有的對于裁判具有意義的事實和證據(jù)?！睆脑摋l可以看出，審判法官不需要也不能依賴當(dāng)事人主動提供證據(jù)。⑨林鈺雄：《嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)》，新學(xué)林出版股份有限公司（臺北）2 0 0 7年版，第1 9 5頁。根據(jù)無罪推定原則，在德國關(guān)于違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由的客觀證明責(zé)任均由控方承擔(dān)，“即使是被告人主張存在自我防衛(wèi)、精神失常等違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由，對該事由的說服責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)”。⑩[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 4年版，第2頁。孫長永等：《刑事證明責(zé)任制度研究》，中國法制出版社2009年版，第1 0 5頁。由此可見，犯罪論體系推定機(jī)能并不能轉(zhuǎn)移阻卻事由的客觀證明責(zé)任。并且，德國刑事訴訟中又基本不存在主觀證明責(zé)任適用的空間，因此也不存在推定機(jī)能轉(zhuǎn)移主觀證明責(zé)任一說。因此在德國，犯罪論體系的推定機(jī)能轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的說法是不成立的。然而推定機(jī)能的確為法官認(rèn)定犯罪提供了基本的認(rèn)識思路，在具備了構(gòu)成要件符合性之后，法官往往就認(rèn)為存在違法性和有責(zé)性，除非具有阻卻事由。因此推定機(jī)能解決了控方難以在從正面證明構(gòu)成要件符合性的同時，可以從反面證明阻卻事由不存在的問題。根據(jù)犯罪論體系推定機(jī)能，控方在證明犯罪成立時，只需證明構(gòu)成要件符合性即可，如果辯方?jīng)]有提出存在阻卻事由的主張，法官即可認(rèn)定犯罪成立。但由于在德國法官具有調(diào)查事實真相的職責(zé)和澄清義務(wù)，辯方即使不提供證據(jù)證明自己具有合理懷疑性的主張，法官也應(yīng)當(dāng)將辯方的主張作為爭議事實考慮。因此辯方只具有主張責(zé)任，而不負(fù)爭點形成的責(zé)任?？藙谒埂ち_科信就認(rèn)為：“（法官）在判決書不得稱被告自己主張正當(dāng)防衛(wèi)，但卻無法對此加以證明，因此其需被判決有罪。而應(yīng)稱本院就正當(dāng)防衛(wèi)案已為審理（被告亦自己主張正當(dāng)防衛(wèi)），本案因無法確信證明被告證明之罪責(zé)（即無法反駁被告之主張正當(dāng)防衛(wèi)），被告因此被宣判無罪。”②[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2 0 0 3年版，第1 2 6頁。不過，對于這些阻卻事由，往往辯方更容易知道事實的真相，如果辯方不向法官提供相應(yīng)的線索或者證據(jù)，法官也難以知曉該事由，可能得出不利于辯方的結(jié)論，因此客觀上辯方具有了一定的舉證必要。“根據(jù)德國法，一方面諸如精神病、醉酒、自我防衛(wèi)、緊急避險等事由的證明責(zé)任不由被告人承擔(dān)，但另一方面，被告人也需要以某種方式證明其主張，即被告人負(fù)有主張事實的責(zé)任?！雹跦ans-Heinrich Jescheck,Pr inciples of German Criminal Procedure in Comparison with American Law,Virginia Law Review, vol.56,1970,pp.239-254.

日本刑事訴訟制度經(jīng)歷了由職權(quán)主義模式向當(dāng)事人主義模式的轉(zhuǎn)變，可以說是一種混合制的訴訟模式，它的訴訟制度中既有職權(quán)主義的因素，也有當(dāng)事人主義的因素。這一特征同樣體現(xiàn)在證明責(zé)任制度中，日本學(xué)界基本接受了德國關(guān)于“客觀證明責(zé)任”和“主觀證明責(zé)任”的分類，但也受到了英美法理論區(qū)分提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任的影響。④同前注⑩，孫長永等書，第1 1 7頁。田口守一就認(rèn)為：“舉證責(zé)任分為客觀的舉證責(zé)任和主觀的舉證責(zé)任?？陀^的舉證責(zé)任是指事實真相真假不明時，在法律判斷上處于不利地位的當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任。主觀的舉證責(zé)任是指當(dāng)事人負(fù)責(zé)證實事實的責(zé)任，是當(dāng)事人希望審理某種事實時提出一定證據(jù)的責(zé)任。也可以說是當(dāng)事人設(shè)定爭點的責(zé)任，因此稱為爭點形成責(zé)任。”⑤[日]田口守一：《刑事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2 0 1 0年版，第2 7 5頁。團(tuán)騰重光將上述責(zé)任稱為實質(zhì)證明責(zé)任和形式證明責(zé)任。⑥參見[日]團(tuán)騰重光：《新刑事訴訟法綱要》，日本創(chuàng)文社1 9 6 7年版，第2 3 8-2 4 0頁。轉(zhuǎn)引自孫長永等：《刑事證明責(zé)任制度研究》，中國法制出版社2009年版，第117頁。日本證據(jù)法理論中實質(zhì)證明責(zé)任與德國的客觀證明責(zé)任無異，均為事實真?zhèn)尾幻鲿r，應(yīng)由哪方承擔(dān)不利后果的責(zé)任。但日本證據(jù)法理論中的形式證明責(zé)任則與德國的主觀證明責(zé)任有較大的不同，日本的形式證明責(zé)任既包含了行為意義上的提出證據(jù)的責(zé)任，也包含了結(jié)果意義上不能形成爭點，法院不予考慮所提主張的責(zé)任；而德國的主觀責(zé)任是指為避免敗訴而提出證據(jù)予以證明的行為意義上的責(zé)任。日本的形式證明責(zé)任與英美法系的提供證據(jù)責(zé)任相近，均有結(jié)果層面的意義。根據(jù)無罪推定原則的要求，日本學(xué)界通說認(rèn)為檢察官需要對構(gòu)成要件事實和違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由承擔(dān)實質(zhì)證明責(zé)任，并且需要達(dá)到排除合理懷疑的程度。但小野清一郎曾對該理論提出了質(zhì)疑，其認(rèn)為，對于構(gòu)成要件事實應(yīng)由檢察官承擔(dān)實質(zhì)證明責(zé)任。對于構(gòu)成要件事實之外的阻卻事由，根據(jù)當(dāng)事人主義的要求，至少應(yīng)由被告人承擔(dān)形式舉證責(zé)任，被告人必須提出主張，并且進(jìn)一步加以證明。其更進(jìn)一步指出，當(dāng)事人主義的要求必然帶來這樣的結(jié)論：阻卻事由的實質(zhì)證明責(zé)任也在被告人一方，只要對阻卻事由的存在發(fā)生懷疑，就不能證明被告人無罪，被告人一方必須證明阻卻事由存在，只要不能證明存在，雖有疑問也要做出有罪判決。⑦參見前注⑦，小野清一郎書，第2 4 7-2 5 0頁。由此可以看出，小野清一郎認(rèn)為對于阻卻事由，被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實質(zhì)的證明責(zé)任。但是由被告人對阻卻事由負(fù)實質(zhì)證明責(zé)任的觀點，被視為違反了正當(dāng)程序原則和疑罪從輕原則，因此日本學(xué)界通說并未采取該觀點。鈴木茂嗣認(rèn)為：“現(xiàn)行法制定的當(dāng)初，以當(dāng)事者主義文化為根據(jù)，主張舉證責(zé)任的分配的見解也曾很有力。關(guān)于違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由等，應(yīng)使被告人方面擔(dān)負(fù)舉證責(zé)任?？墒牵@被當(dāng)作觸及了刑事程序上的鐵則，而得不到一般的支持，最后還是以少數(shù)之說而終了?！雹郲日]鈴木茂嗣：《日本刑事訴訟法的特色及解釋上的諸問題》，載[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，法律出版社、成文堂1997年版，第53頁。同時其認(rèn)為：“對于作為犯罪阻卻事由的事實，只要它們沒有形成訴訟中的爭點就沒有必要加以考慮。也即是說只有被告人提出了顯示這些事由可能存在的某種資料，或者訴訟中客觀地出現(xiàn)了某種使人能夠推測或許存在著構(gòu)成這些事由的事實狀況，裁判所才有必要將阻卻事由的存在與否作為爭點而納入審判的對象。阻卻事由一旦爭點化，應(yīng)理解為最終由檢察官承擔(dān)證明其不存在的舉證責(zé)任?！雹醄日]鈴木茂嗣：《刑事證據(jù)法的若干問題》，載[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，法律出版社、成文堂1997年版，第164-165頁。由此可以看出，對于阻卻事由，被告人應(yīng)當(dāng)負(fù)有形式的證明責(zé)任，即爭點形成的責(zé)任，在被告人使之形成爭點后，最終實質(zhì)的證明責(zé)任仍由檢察官承擔(dān)，該理論為日本學(xué)界的通說。因此在日本，對于違法阻卻和責(zé)任阻卻事由，由辯方承擔(dān)爭點形成的責(zé)任。

英美法系的證明責(zé)任理論分為提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任。⑩[美]約翰·W·斯特龍：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 4年版，第6 4 8頁。提供證據(jù)責(zé)任是指當(dāng)事人承擔(dān)的提供證據(jù)促使事實裁判者對某一爭議事項加以考慮的責(zé)任；說服責(zé)任是指當(dāng)事人承擔(dān)的證明某一爭議事項存在或者不存在的責(zé)任。①劉廣三主編：《刑事證據(jù)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2 0 0 7年版，第3 2 3頁。英美法系的證明責(zé)任理論是與其對抗制的訴訟模式和陪審團(tuán)審判機(jī)制相對應(yīng)的，其證明責(zé)任的分配是基于實體法或者判例法的設(shè)置而形成的。控方需要對犯罪本體要件承擔(dān)提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任。而對于責(zé)任充足要件，辯方則負(fù)有提供證據(jù)責(zé)任，在辯方完成提供證據(jù)責(zé)任后，美國有的州要求辯方進(jìn)一步承擔(dān)說服責(zé)任，有的州則由控方承擔(dān)說服責(zé)任。

四、犯罪論體系推定機(jī)能與刑事推定的關(guān)系

犯罪論體系推定機(jī)能會導(dǎo)致辯方對部分事由承擔(dān)一定責(zé)任的狀況，從而產(chǎn)生與推定相近的效果，使二者具有較大的相似性。但犯罪論體系推定機(jī)能與刑事推定具有本質(zhì)不同，不能將二者混同。為厘清二者之間的關(guān)系，有必要先明確刑事推定的具體內(nèi)涵。

對推定含義的研究，并不能只從性質(zhì)和結(jié)構(gòu)的角度進(jìn)行描述，因為這一界定并不能表明推定的實質(zhì)。推定與推論的結(jié)構(gòu)都表現(xiàn)為依據(jù)一定的事實推導(dǎo)另一事實的成立，推定通過證明基礎(chǔ)事實認(rèn)定推定事實，而推論則是運用間接證據(jù)證明間接事實，然后再依據(jù)間接事實共同推論案件的主要事實，這兩者在結(jié)構(gòu)層面并無不同。值得注意的是，推定作為證明的替代方法，與證明卻有著本質(zhì)不同，也因此具有不同的效力和適用不同的規(guī)則。因此對推定含義的研究，有必要進(jìn)一步厘清推定與推論的區(qū)別。推定與推論在認(rèn)定案件事實的結(jié)構(gòu)方面具有較大的相似之處，但推定與推論的實質(zhì)不同，即在由基礎(chǔ)事實到推定事實的認(rèn)定過程中，或者由間接事實到案件事實的推論過程中，是否存在邏輯推理的中斷和跳躍。間接證據(jù)的推論，是通過若干個間接證據(jù)形成的證據(jù)體系，將可能性較低的經(jīng)驗法則結(jié)合成具有確定性的經(jīng)驗法則，最終使法官能夠依據(jù)該經(jīng)驗法則通過自由心證的方式形成內(nèi)心確信。法官需要審查案件全部證據(jù)的證據(jù)能力和證明力，綜合考慮案件的全部情況和可能，判斷案件是否形成了完整的證據(jù)體系，通過推理最終形成確定的心證，所得結(jié)論能夠排除合理懷疑。推定與推論的邏輯結(jié)構(gòu)并無不同，大前提均為一定的經(jīng)驗法則（推定依據(jù)的經(jīng)驗法則，是經(jīng)過法律強(qiáng)化了的經(jīng)驗法則）；小前提為通過證據(jù)證明的基礎(chǔ)事實或者間接事實；結(jié)論是通過經(jīng)驗法則推導(dǎo)出的案件事實。但是在具體的邏輯推導(dǎo)過程中，推定與推論出現(xiàn)了實質(zhì)的區(qū)分。推定的基礎(chǔ)是經(jīng)驗法則和刑事政策，“即使是明顯基于社會政策的推定也要有最低的經(jīng)驗基礎(chǔ)”。“即使是明顯基于經(jīng)驗基礎(chǔ)的推定，也有一個基本的政策選擇的價值考量問題?！雹荼褰值龋骸稄倪壿嫷椒桑和贫ǜ淖兞耸裁础?，《南京大學(xué)法律評論》2009年春季卷。推定基于事物之間的常態(tài)聯(lián)系和共生關(guān)系，并結(jié)合一定的政策需求，對推論中經(jīng)驗法則的內(nèi)容進(jìn)行了人工剪裁和法律強(qiáng)化。由于推定對經(jīng)驗法則的改變，依據(jù)推定規(guī)則，并不能從基礎(chǔ)事實中直接推導(dǎo)出推定事實，雖然基礎(chǔ)事實與推定事實之間具有較高的蓋然性，但仍不能排除其他可能性的存在。在推定中，控方無需對其他可能性進(jìn)行證明，便可以直接對推定事實進(jìn)行認(rèn)定，即在邏輯推導(dǎo)中出現(xiàn)了中斷和跳躍。由此可以得出以下結(jié)論，推論的過程是一個連貫的推理，得出的結(jié)論具有確定性；而推定的過程，出現(xiàn)了邏輯推理的中斷和跳躍，推定事實并不唯一。上述邏輯推理過程的區(qū)別體現(xiàn)于外在證明活動中，就表現(xiàn)為推定通過對證明對象的改變，降低了證明的難度，轉(zhuǎn)移了一定的證明責(zé)任；而推論并未降低證明難度和轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。

另外，對于推定含義的研究，還需確定事實推定的歸屬。目前我國證據(jù)法學(xué)的通說主張事實推定屬于推定，并認(rèn)為推定包括法律推定和事實推定。⑥目前我國的證據(jù)法學(xué)教材一般將推定分為法律推定和事實推定。有學(xué)者認(rèn)為事實推定獨立于間接證據(jù)證明，是客觀存在的，但其正當(dāng)性值得質(zhì)疑，應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制。⑦參見褚福民：《刑事推定的基本理論——以中國問題為中心的理論闡釋》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第7 8-1 1 8頁、第226-232頁。否定事實推定屬于推定的觀點認(rèn)為，事實推定屬于推論，承認(rèn)事實推定混淆了推定和間接證據(jù)證明的界限。⑧龍宗智：《推定的界限及適用》，《法學(xué)研究》2 0 0 8第1期。還有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)存在事實推定，以經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)做出的事實推定，都是認(rèn)定；推定都是法律推定，而不是事實推定。⑨《刑事推定及證明責(zé)任研討會會議綜述》，載龍宗智主編：《刑事證明責(zé)任與推定》，中國檢察出版社2009年版，第2頁。⑩褚福民：《刑事推定的基本理論——以中國問題為中心的理論闡釋》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第8 4頁。筆者贊同否定說，認(rèn)為刑事司法中的事實推定本質(zhì)上屬于推論。

肯定說主張的事實推定是指在沒有法律規(guī)定的情況下，法官根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯法則進(jìn)行的推定。認(rèn)為事實推定與間接證據(jù)證明的本質(zhì)區(qū)別是事實推定中基礎(chǔ)事實與推定事實之間是選擇關(guān)系，而間接證據(jù)證明中間接事實與待證事實之間是一一對應(yīng)關(guān)系。⑩因此事實推定具有降低證明標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效力?？隙ㄕf的有力論據(jù)是事實推定在實踐中是客觀存在的，有學(xué)者認(rèn)為由于現(xiàn)有的一些司法解釋是在對事實推定的總結(jié)基礎(chǔ)上而制定的，那么“法律推定是客觀存在的，既然事實推定是法律推定的來源，那么事實推定在我國實踐中客觀存在的結(jié)論就不容否定”。同時認(rèn)為事實推定由于沒有法律的規(guī)定就轉(zhuǎn)移了證明責(zé)任，降低了證明標(biāo)準(zhǔn)，因此在價值上是受到質(zhì)疑的，應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制，但不能以事實推定的價值問題，而否認(rèn)事實推定的客觀存在。①同上注，褚福民書，第9 6頁。筆者贊同事實推定是否客觀存在的問題和其價值問題是兩個不同問題，應(yīng)該分別探討。因此筆者也將遵循這樣的思路，首先探討肯定說所主張的事實推定到底是一種事實推論還是推定；進(jìn)而再探討如果事實推定本質(zhì)上屬于推論，那么在刑事司法中，建立一種既不同于推論，也不同于法律推定的事實推定制度，即在沒有法律規(guī)定的情況下，法官就可以決定降低證明標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的事實認(rèn)定機(jī)制，有無正當(dāng)性。經(jīng)過分析，筆者得出這樣的結(jié)論：肯定說主張的事實推定本質(zhì)上是一種推論，其既未降低證明標(biāo)準(zhǔn)，也未轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，是法官自由心證的表現(xiàn)；如果建立一種既不同于推論也不同于推定的事實推定，該制度將與無罪推定和證據(jù)裁判原則嚴(yán)重悖離，不具有正當(dāng)性。因此刑事司法中的事實推定只能屬于推論。

首先，事實推定與推論的邏輯推理過程并無不同。如前文所述，推定與推論的本質(zhì)區(qū)別在于推理的過程是否存在中斷和跳躍，在推論中，法官依據(jù)證據(jù)通過自由心證形成確定性的結(jié)論，推理過程具有連貫性；而在推定中，法官依據(jù)基礎(chǔ)事實向推定事實的推導(dǎo)，法官根據(jù)推定規(guī)則，在推理的過程中進(jìn)行了跳躍，所得結(jié)論具有選擇性。而事實推定的邏輯推理過程沒有中斷和跳躍，具有連貫性。一是，在事實推定中，法官不是必須依據(jù)“基礎(chǔ)事實”認(rèn)定“推定事實”，法官仍是依據(jù)其自由心證進(jìn)行判斷。二是，由于法官系依自由心證做出判斷，因此法官對“推定事實”的認(rèn)定并不是基于抽象的規(guī)定，法官需要綜合考察具體案件中的全部證據(jù)情況。如在美國，事實推定又叫做允許性推定或者“虛弱”推定，美國最高法院的判例認(rèn)為：“任意性推定僅告訴陪審團(tuán)：它可以但不是必須依據(jù)基礎(chǔ)事實認(rèn)定被告人有罪。因此不是抽象地而是聯(lián)系案件中的所有證據(jù)來檢驗推定的效力?！雹谕白ⅱ?，約翰·W·斯特龍書，第6 8 0-6 8 1頁。三是，法官通過對個案中全部證據(jù)的考察，依據(jù)個案中形成的經(jīng)驗法則，做出某一事實是否成立的判斷，整個推論過程是法官通過自由心證對案件事實形成的合理的內(nèi)心確信，并無推理的中斷和跳躍。主張事實推定成立的觀點可能會提出如下反駁：在法律對某一經(jīng)驗法則做出推定規(guī)定的情況下，所得出的結(jié)論具有選擇性，那么在法律未做出規(guī)定時，依據(jù)相同的經(jīng)驗法則，案件事實的認(rèn)定同樣具有選擇性。這樣的觀點實際忽略了一個關(guān)鍵性的問題，即法律推定是對經(jīng)驗法則的人工剪裁和法律強(qiáng)化，法律根據(jù)某一經(jīng)驗法則做出規(guī)定后，實際上已經(jīng)對具體的經(jīng)驗法則進(jìn)行了修改。在推定中，只要出現(xiàn)基礎(chǔ)事實，法官就必須認(rèn)定推定事實，而不需考慮其他可能性，因此結(jié)論具有選擇性；自由心證原則，就是承認(rèn)“個體差異”的事實，證據(jù)如何評價以及證據(jù)價值高低，只能由法官依照具體個案的情況進(jìn)行判斷。③同前注⑨，林鈺雄書，第1 0 2頁。在事實推定中，法官依據(jù)的也是個案中的經(jīng)驗法則，是對案件具體情況考察后做出符合其內(nèi)心確信的合理心證，屬于法官的事實判斷問題。這同時也回答了肯定說的另一個質(zhì)疑，雖然法律推定的來源是事實推定，但法律推定也對事實推定的經(jīng)驗法則進(jìn)行了修改，法律推定與事實推定并不相同，不能依據(jù)法律推定客觀存在就認(rèn)為事實推定也屬于推定。

其次，由于在事實推定中，推理過程并未發(fā)生中斷和跳躍，對案件事實的判斷是法官根據(jù)全案證據(jù)情況依據(jù)自由心證而做出，因此事實推定并未降低證明的要求，法官也不會因為辯方?jīng)]有提出反駁證據(jù)，就直接認(rèn)定由辯方承擔(dān)不利后果，因此也未轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，而推定的效力是降低了證明標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)移了證明責(zé)任，如果事實推定不具備推定的效力，也就沒有必要將其歸為推定。

最后，有較多的觀點認(rèn)為實踐中廣泛存在著事實推定，這與理論和實踐中，存在著對間接證據(jù)證明要求過高的傾向不無關(guān)系。由于對間接證據(jù)證明的不信任，往往對間接證據(jù)推論案件事實的要求過高，這就使得原本是法官依據(jù)間接證據(jù)形成合理心證的情況，也被誤認(rèn)為是降低了證明標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)生了推定的效果。

通過上述分析，可以發(fā)現(xiàn)刑事司法中的事實推定本質(zhì)上屬于推論，其并未降低證明標(biāo)準(zhǔn)、轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，與推定有本質(zhì)的不同。那么在刑事司法中能否建立既不同于推論又不同于推定的事實推定制度呢？筆者認(rèn)為，這種事實推定與無罪推定和證據(jù)裁判原則嚴(yán)重悖離，不具有價值正當(dāng)性，不應(yīng)建立，理由如下。首先，無罪推定原則是我國憲法和刑事訴訟法的基本原則。無罪推定原則的基本含義是任何人在未經(jīng)法律確定有罪以前，應(yīng)假定無罪。④宋英輝：《刑事訴訟原理導(dǎo)讀》，中國檢察出版社2 0 0 8年版，第1 0 7頁?；诖耍淌略V訟法將證明責(zé)任交由控方負(fù)擔(dān)，并要求證明標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到證據(jù)確實、充分的程度，被告人一般不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，這是刑事訴訟中對被告人權(quán)利的最重要保障。當(dāng)然作為例外，基于特定的刑事政策或者特殊的訴訟狀況，被告人可以少量的承擔(dān)一定的證明責(zé)任。但是如果允許在沒有法律規(guī)定的情況下就適用推定制度，必然導(dǎo)致被告人承擔(dān)證明責(zé)任的隨意性和范圍的擴(kuò)大化，也將降低控方的證明標(biāo)準(zhǔn)，從而沖擊無罪推定原則的價值基礎(chǔ)，不利于被告人權(quán)利的保障。其次，證據(jù)裁判原則是證據(jù)制度的基本原則，證據(jù)裁判原則要求裁判的形成必須依靠證據(jù)。因此認(rèn)定案件事實的主要方法必然為運用證據(jù)的證明，推定只能作為證據(jù)裁判原則的例外，是一種輔助的案件事實認(rèn)定方法。如果允許降低證明標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的事實推定存在，那么必然影響證據(jù)裁判原則的適用，不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了不需司法證明的案件范圍，將增加錯誤定案的風(fēng)險，加大被告人負(fù)擔(dān)，違背證據(jù)裁判原則的宗旨。

基于此，再對犯罪論體系推定機(jī)能與刑事推定進(jìn)行比較，筆者認(rèn)為二者具有本質(zhì)不同，不能用刑事推定來描述犯罪論體系推定機(jī)能，二者主要有以下五個方面差異。一是設(shè)置和產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。刑事推定的設(shè)置基礎(chǔ)是一定的刑事政策和要件事實的證明難度，犯罪論體系推定機(jī)能產(chǎn)生的基礎(chǔ)，如前文所述是犯罪論體系內(nèi)部諸要素的確定性、犯罪論體系在案件事實認(rèn)定中的指導(dǎo)作用以及證明活動的客觀特征和現(xiàn)實狀況。二是針對對象不同。刑事推定是針對具體犯罪中具體要件的規(guī)定，具有個別適用的特征，而犯罪論體系推定機(jī)能針對的是某類事實，具有類別適用的特征。三是是否轉(zhuǎn)移證明責(zé)任不同。刑事推定轉(zhuǎn)移給被告人一定的證明責(zé)任，而犯罪論體系推定機(jī)能并不必然轉(zhuǎn)移給被告人證明責(zé)任，是否轉(zhuǎn)移證明責(zé)任還需要結(jié)合具體訴訟制度而定，如在德國，被告人對阻卻事由僅負(fù)主張責(zé)任即可。四是轉(zhuǎn)移的證明責(zé)任種類不同。刑事推定轉(zhuǎn)移的證明責(zé)任既可能為客觀證明責(zé)任，也可能為主觀證明責(zé)任，這取決于訴訟制度的狀況以及設(shè)置推定的基礎(chǔ)（是否有較強(qiáng)的政策需求），而犯罪論體系推定機(jī)能，即使在轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的情況下，一般也僅為爭點形成責(zé)任或者主觀證明責(zé)任。五是刑事推定與犯罪論體系推定機(jī)能適用范圍不同。在三階層體系內(nèi)，刑事推定在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)適用，⑤大陸法系的犯罪論體系的三階層體系中的構(gòu)成要件為違法有責(zé)類型。不包括阻卻事由，而犯罪論體系推定機(jī)能針對的是違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由。雖然英美法系犯罪論體系不存在推定機(jī)能一說，但是與三階層體系類似的是，英美法系中刑事推定適用于犯罪本體要件的范圍內(nèi)，責(zé)任充足要件雖然由被告人承擔(dān)一定的證明責(zé)任，但不屬于推定。

五、結(jié)論與啟示

通過上述分析，我們可以明確得出兩點結(jié)論：一是犯罪論體系推定機(jī)能不會轉(zhuǎn)移故意、過失的證明責(zé)任，故意、過失的證明責(zé)任始終由控方承擔(dān)；二是犯罪論體系推定機(jī)能與刑事推定具有本質(zhì)不同，犯罪論體系推定機(jī)能并不必然轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，對于違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由中的主觀事實，被告人承擔(dān)何種責(zé)任，仍需要結(jié)合具體的訴訟制度而定。通過分析，對解決主觀事實證明問題，還可以發(fā)現(xiàn)兩點較為重要的啟示。

其一，在我國刑事司法中，被告人能否對類似于阻卻事由或者責(zé)任充足要件的事實承擔(dān)一定的責(zé)任，是值得深入研究的問題。由于德國的訴訟模式為職權(quán)主義，法官有查明事實真相的職責(zé)，依職權(quán)主動調(diào)查取證，因此對于阻卻事由，被告人僅提出主張即可。但是在日本，由于兼具當(dāng)事人主義的因素，強(qiáng)調(diào)被告人對訴訟程序的推進(jìn)，因此要求被告人承擔(dān)對阻卻事由的爭點形成責(zé)任。而美國采取完全的當(dāng)事人主義模式，被告人對責(zé)任充足要件承擔(dān)著較高的證明責(zé)任，部分情形甚至承擔(dān)說服責(zé)任。我國刑事訴訟兼具職權(quán)主義和當(dāng)事人主義的特征，強(qiáng)調(diào)控辯雙方的平等對抗，法官的消極中立，那么在我國刑事訴訟中，可以考慮由被告人對阻卻事由承擔(dān)一定的責(zé)任，這既符合阻卻事由這類證明對象的證明特征，⑥阻卻事由是從反向表示犯罪不成立的事實，從證明的現(xiàn)實條件來看，控方在從正向證明表明犯罪成立的構(gòu)成要件事實時，難以同時從反向證明表明犯罪不成立的違法阻卻事實或者責(zé)任阻卻事實的不存在。也能夠在一定程度上減輕控方的證明負(fù)擔(dān)。但是被告人具體承擔(dān)什么樣的責(zé)任，是爭點形成責(zé)任，還是提供證據(jù)責(zé)任甚至說服責(zé)任，抑或是僅僅提出主張即可，不需要承擔(dān)證明責(zé)任，則需要結(jié)合我國訴訟制度的具體狀況，才能得出準(zhǔn)確的結(jié)論。

其二，可以為確定被告人承擔(dān)責(zé)任的范圍，提供較為明確的參考。訴訟法學(xué)界對被告人負(fù)有證明責(zé)任的學(xué)理分析較少從犯罪論體系的角度進(jìn)行，這可能與四要件體系不具有推定機(jī)能有著一定的關(guān)系。在四要件體系中，類似于阻卻事由的是正當(dāng)行為事由，正當(dāng)行為事由處于四要件之外，但犯罪論體系對其并不具有推定機(jī)能；同時，在四要件中，也缺少責(zé)任阻卻事由獨立存在的空間，因此四要件的犯罪論體系并不能為主觀事實證明責(zé)任的分配提供較為充分的實體法依據(jù)。不過，無論是大陸法系還是英美法系的犯罪論體系，阻卻事由或者責(zé)任充足要件都有著較為明確的范圍。大陸法系的阻卻事由主要有違法阻卻事由中的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險以及其他開放性的違法阻卻事由，責(zé)任阻卻事由中的責(zé)任能力、違法性認(rèn)識可能性、期待可能性等。英美法系的責(zé)任充足要件主要有緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)、被害人同意、警察圈套、未成年、錯誤、精神病、醉態(tài)、被迫行為、安樂死等。⑦同前注①，儲槐植、江溯書，第5 8-8 6頁。這其中的主觀事實可以為我們確定主觀事實證明中被告人承擔(dān)責(zé)任的范圍提供較為明確的參考，當(dāng)然責(zé)任范圍的確定還需要結(jié)合我國刑法理論通說采用的犯罪論體系以及具體訴訟制度而定。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）07-0014-11

姚磊，遼寧省人民檢察院助理檢察員，法學(xué)博士。