周　新（中國人民大學法學院，北京100872）

刑事電子搜查程序規(guī)范之研究

周新
（中國人民大學法學院，北京100872）

我國刑事證據(jù)法的立法難點之一乃刑事電子搜查的程序規(guī)范。電子數(shù)據(jù)必須以物理載體為存儲工具，但兩者并非同一物質。電子數(shù)據(jù)的搜查需要分解為兩個步驟：先對物理載體進行查扣，再對載體上的電子數(shù)據(jù)進行搜查。電子數(shù)據(jù)所記載的信息并非全部屬于必須證明的犯罪事實。物證的扣押與搜查程序不能簡單地套用于電子數(shù)據(jù)的搜查。在載體的扣押與數(shù)據(jù)的專門檢索這兩個程序中，任何一個環(huán)節(jié)都應當建立起必要的制約程序，否則極易產生問題證據(jù)，甚至非法證據(jù)不利于刑事訴訟的正常進行。刑事電子搜查的程序規(guī)范應當盡快納入立法規(guī)劃。

電子搜查；程序規(guī)范；權力制約；特殊需要原則

一、問題的提出

對于電子數(shù)據(jù)搜查的程序規(guī)范，我國證據(jù)法學界目前存在最大的爭議就是電子搜查與非電子證據(jù)的搜查是否可以適用同一程序規(guī)范，是否有必要為電子搜查單獨制定一套程序規(guī)范，適用既有的一般性搜查程序規(guī)范是否足以保證電子證據(jù)的合法性。我國《刑事訴訟法》第五章“證據(jù)”部分總共16個法律條文，其第48條確定了電子數(shù)據(jù)的證據(jù)地位；第50條規(guī)定了審判人員、檢察人員、偵查人員依法取證和禁止刑訊逼供等非法取證方法。但是，所有關于搜查程序的其他條文均未將電子數(shù)據(jù)與非電子數(shù)據(jù)區(qū)別開來，沒有制定單獨適用于電子數(shù)據(jù)搜查、收集、固定、認證、鑒定和非法證據(jù)排除的程序規(guī)范，電子數(shù)據(jù)搜查程序規(guī)范由此成為了我國刑事訴訟法的一大漏洞。最高人民法院2012年制定的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱：刑訴法解釋）第92條規(guī)定了對視聽資料的審查內容，其第93條規(guī)定了對電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)的審查內容。公安部2012年修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第56條至第73條規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的證據(jù)地位，但同樣未單列電子數(shù)據(jù)的搜查程序規(guī)范。最高人民檢察院2012年制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第238條至第240條規(guī)定：對于可以作為證據(jù)使用的錄音、錄像帶、電子數(shù)據(jù)存儲介質，應當記明案由、對象、內容，錄取、復制的時間、地點、規(guī)格、類別、應用長度、文件格式及長度等，妥為保管，并制作清單，隨案移送。不過這里規(guī)定的是電子數(shù)據(jù)存儲介質，而不是對電子數(shù)據(jù)本身的搜查與取證，因此，還是存在規(guī)范不周延的缺陷。筆者認為，電子數(shù)據(jù)是科技強偵的重要組成部分，電子數(shù)據(jù)是計算機及信息設備產生的附屬品，各行各業(yè)都有各自的計算機系統(tǒng)，都會產生電子數(shù)據(jù)，偵查人員對之可以直接依法搜查，這不屬于電子數(shù)據(jù)的搜查與取證。比如，當前全國各地公安機關在公安部的統(tǒng)一指導下，建設平安視頻監(jiān)控系統(tǒng)，對城市進出通道、高速出入口、轄區(qū)各主要路段及重點公共場所的實時視頻攝錄和動態(tài)按需抓拍，形成了一套行之有效的、以視頻偵查為輔助的犯罪偵查手段，大大提高了偵查效率和辦案成效。問題是對此類視頻偵查證據(jù)獲取程序的規(guī)范，目前還存在空白，即對電子數(shù)據(jù)存儲介質進行處理，通過合法的操作規(guī)程獲得電子數(shù)據(jù)及分析結論的過程，才是電子數(shù)據(jù)的檢索過程，也就是筆者于本文中將要研究的搜查程序規(guī)范問題。

之所以認為電子搜查程序規(guī)范需要獨立于非電子證據(jù)搜查程序是基于如下原因。一方面，電子數(shù)據(jù)自身的物理特性決定了它是看不見摸不著的，不具備傳統(tǒng)物證那樣的可直接接觸的特征。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)之類型，其本質屬于信息，生成、發(fā)送、接受或存儲的手段，包括但不限于電子、光學、磁，旨在證明犯罪事實。迄今，經常見到的電子證據(jù)包括電子通信證據(jù)、計算機證據(jù)、網(wǎng)絡在線證據(jù)、其他電子數(shù)據(jù)及其派生形式。①See Steven W.Teppler,‘Digital data as hearsay’,Digital Evidence and Electronic Signature Law Review 6(2013),pp7-24.對于電子數(shù)據(jù)的搜查程序，正如美國刑事證據(jù)學者科爾（Orin S.Kerr）教授所強調的那樣，必須制定一套新的程序法予以規(guī)制。這是因為電子證據(jù)在形成、提取、展現(xiàn)、存儲等環(huán)節(jié)中要借助計算機對信息進行編碼、壓縮、解碼等各種技術，同時又得借助各種電子設備方能完成上述證據(jù)形成等的各環(huán)節(jié)。②See State v.Huntsman,1999 WL 4137.因此，刑事電子取證需要同時運用數(shù)字技術和電子技術，取證本身的技術復雜程度就遠遠超過了一般的物理證據(jù)。③熊潔：《基于電子取證的分層次實驗教學模式》，《理論觀察》2016年第2期。另一方面，雖然刑事電子取證的偵查實踐尚未豐富和發(fā)展到必須立法的程度，立法者也不能憑空臆想必要的程序規(guī)范；④張保生：《證據(jù)規(guī)則的價值基礎和理論體系》，《法學研究》2008年第2期。刑事訴訟活動過程中對電子數(shù)據(jù)的檢索、提取、固定、認證和鑒定等程序規(guī)范，即使在英美國家也是最近二十年才發(fā)展起來的；電子數(shù)據(jù)被我國《民事訴訟法》第63條和我國《刑事訴訟法》第48條共同列入法定證據(jù)類型之日起至今時間也較短，但是，當下我國網(wǎng)絡犯罪活動日益猖獗。加之作為大數(shù)據(jù)條件下的“數(shù)據(jù)之王”，電子數(shù)據(jù)獨有的易變性、隱蔽性及擴散激增性等特征使之不同于傳統(tǒng)的有體證據(jù)，因此，確實有必要為之出臺專門的搜查程序規(guī)范以填補立法之缺漏。電子搜查程序規(guī)范可以作為刑事訴訟證據(jù)法這一“一般法”中的“特別法”，在電子搜查程序規(guī)范有規(guī)定的時候，優(yōu)先適用；無特別規(guī)定的，則適用我國《刑事訴訟法》第五章的一般性規(guī)定。

二、刑事電子搜查程序規(guī)范的立法難點

（一）如何在電子搜查中確立權力制約理念

對電子證據(jù)收集手段予以限制與約束的法律條款在加拿大、法國、美國、德國等域外國家的刑事證據(jù)立法中屬于基本原則，這可以給我國的立法者較多啟發(fā)，我國的立法者應當在批判的基礎上予以借鑒。從應然角度來看，刑事電子搜查程序應當是絕對安全、可靠、可信的，屬于不得侵犯公民基本人權的程序。從實然角度來看，各種法益的平衡、妥協(xié)是不可避免的。就刑事電子搜查程序規(guī)范本身而言，至少要樹立起權力制約觀念，即通過一系列的規(guī)范對偵查機關、檢察機關和人民法院實施電子取證的權力進行符合正當法律程序要求的限制和約束，使之不被濫用。刑事電子取證過程的秘密性質容易成為偵查人員濫用取證權力的誘因，權力運行的規(guī)范化程度可以決定公民權利是否受到侵犯以及受到何種程度的侵犯。取證權力的歸屬和運行本身需要有效的規(guī)范，使偵查人員的取證行為具備充足的法律授權，避免公民的基本權利受到侵犯。電子數(shù)據(jù)的提取很大程度上取決于取證的工具和手段，如果取證的軟件使用不當，極有可能導致電子數(shù)據(jù)被污染，甚至影響證據(jù)的證明力。⑤陳偉：《大數(shù)據(jù)環(huán)境下的電子數(shù)據(jù)審計：機遇、挑戰(zhàn)與方法》，《計算機科學》2016年第1期。當然，電子取證軟件技術將日新月異，取證手段和工具在刑事訴訟法中以條文形式予以固定，未必妥當。但是，公民隱私權的保障與取證范圍的適當限定是不矛盾的，應當而且完全可以通過立法予以確認。

（二）如何選擇電子搜查特別規(guī)范的立法模式

刑事電子搜查的程序規(guī)范本應屬于我國《刑事訴訟法》的重要規(guī)范。這已經成為我國刑事證據(jù)學界的共識。盡管不同憲法傳統(tǒng)之下的刑事證據(jù)法要保護的法律價值有所不同，但刑事電子取證程序的規(guī)制均涉及第三方證據(jù)收集、視頻監(jiān)控、計算機或智能電子設備取證過程等基本問題。加拿大1998年《統(tǒng)一電子證據(jù)法》、美國《統(tǒng)一電子交易法》、2006年美國《統(tǒng)一商法典》第2-201條、2014年美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第10條、南非1983年《計算機證據(jù)法》均有類似的原則性規(guī)定。就立法模式來看，英美普通法國家采取“集中模式”，大陸法系國家則采取“非集中模式”。加拿大是世界上最早制定統(tǒng)一的電子證據(jù)法的國家，其對電子證據(jù)的概念、基本含義、證據(jù)收集與固定、電子證據(jù)的鑒定、非法證據(jù)排除等作了較為詳盡的規(guī)定，取得了若干突破。美國屬于普通法國家，遵從先例原則，允許法官造法，但對電子證據(jù)卻單獨制定了若干成文法，如“反欺詐法”、⑥See Coddington v.State,142 P.3d 437,459,Oklahoma Criminal App.2006.《統(tǒng)一電子交易法》、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》、⑦See State v.A llen，930 So.2d 1122,1131,La.Ct.App.2d Cir.2006.《電子通訊隱私法》、《綜合犯罪控制和街道安全條例》、《美國筆錄和陷阱法》。德國和法國等大陸法系國家一般在刑事訴訟法中設立專門章節(jié)對電子取證規(guī)范進行規(guī)定，如德國《刑事訴訟法》在第一編第八章就電子證據(jù)取證措施的種類、適用條件、批準權限等做出了詳細的規(guī)定，而法國《刑事訴訟法》在第一卷第三編第二節(jié)專門規(guī)定了“電訊的截留”措施。聯(lián)合國《電子商務示范法》、《電子簽名示范法》、《打擊跨國有組織犯罪公約》、歐洲理事會《網(wǎng)絡犯罪公約》等采取的是集中立法模式。其中，歐洲理事會《網(wǎng)絡犯罪公約》在第二章的程序法部分規(guī)定了有關電子證據(jù)調查的特殊程序法制度，比較完備地規(guī)定了電子證據(jù)的調查措施，包括搜查、扣押、存儲的計算機數(shù)據(jù)的快速保護、電子證據(jù)的實時收集、提交指令、證據(jù)鑒定，等規(guī)范。⑧蘭躍軍：《刑事證據(jù)規(guī)則體系的建構》，《中國刑事法雜志》2016年第6期。

相對而言，集中立法模式更加適合我國的實際情況，理由如下。第一，集中模式將刑事電子搜查的程序規(guī)范集中于一體予以規(guī)定，較為集中地形成了一個規(guī)范群，能夠發(fā)揮立法的效率。第二，非集中模式雖然可以與既有的我國《刑事訴訟法》的章節(jié)安排連續(xù)在一起，但畢竟能夠容納的法律條文數(shù)有限，易造成與其他章節(jié)的條文數(shù)目過度不均衡，影響立法結構的整體布局；而集中立法模式就可以避免這樣的情況。第三，我國《刑事訴訟法》在“證據(jù)”這一章中對電子取證活動如何進行并沒有相應的規(guī)定，相關司法部門制定的配套法規(guī)也少。當前，我國偵查人員可以依據(jù)的取證規(guī)范只有公安部《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》、《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》等內部文件，不具備對外效力。而且，這些規(guī)定只涉及犯罪現(xiàn)場勘驗與檢查、電子證據(jù)鑒定等部分電子取證措施，并不能涵蓋所有電子取證活動。電子數(shù)據(jù)之提取、數(shù)據(jù)恢復、破解密碼、數(shù)據(jù)的綜合分析等重要的取證程序缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，實際操作難以規(guī)范到位。另外，上述規(guī)定有不少還只是援引傳統(tǒng)證據(jù)的一些程序性規(guī)則，對電子證據(jù)取證適用性較差，且有不少規(guī)定過于籠統(tǒng)，導致有些取證活動不規(guī)范，取證方式、手段不完善，檢察人員取證隨意性較大。這樣的取證程序往往會令人產生證據(jù)是否合法的質疑，公訴難度隨之增大，撤銷案件的可能性也比較大。

總之，我國刑事訴訟法對電子證據(jù)搜查程序規(guī)范的缺漏主要在于取證主體、對象、手段、取證技術、證據(jù)固定的方法、法院對電子證據(jù)的審查標準、非法電子證據(jù)的排除規(guī)則等。電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證與適用相關的立法及司法解釋暫時缺位，我國證據(jù)法理論界也沒有及時跟進研究。既有的研究多為對加拿大、美國、德國、歐盟一些相關立法的評介，結合中國既有證據(jù)法學理論及司法實踐進行研究的成果不多。盡管電子證據(jù)隨著網(wǎng)絡犯罪的增多而反復運用于刑事指控，但立法的漏洞成為產生電子證據(jù)的收集、提取與使用失范等問題的根源。我國學界目前尚未有人大膽地提出制定一部單行的“刑事電子數(shù)據(jù)證據(jù)法”，也沒有從立法技術、立法方法及其具體規(guī)范等層面進行細致的法理解釋。⑨陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》，北京大學出版社2012年版，第9-10頁。我國《刑事訴訟法》承認了電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格，但并未涉及電子數(shù)據(jù)的具體應用問題，特別是對于電子數(shù)據(jù)真實性和合法性的認定標準沒有規(guī)定，對電子數(shù)據(jù)在司法實踐中的應用造成很大困擾。所以，應當盡快制定專門的刑事電子證據(jù)取證的程序規(guī)范，以之填補立法空白。

三、構建程序性正當程序的控權機制

我國法治實踐中對電子搜查的程序性控權機制主要是沿著“搜查的需要及其審批授權程序”和“搜查所得證據(jù)的合法性判斷程序”這兩個方向發(fā)展的?！八巡榈男枰捌鋵徟跈喑绦颉笔紫润w現(xiàn)為以偵查犯罪的需要為表現(xiàn)形式的法定要求。如2015年7月修正后的我國《國家安全法》第75條規(guī)定了國家安全機關、公安機關、有關軍事機關開展國家安全專門工作，可以依法采取“必要手段和方式”。在這里，法律沒有明文提及電子搜查，但是，必要的手段和方式肯定包含了電子搜查，且其使用是基于維護國家安全的需要。根據(jù)2012年我國《刑事訴訟法》第134條的規(guī)定，為了收集證據(jù)和查獲犯罪嫌疑人的需要，可以采取搜查措施；而根據(jù)該法第148條的規(guī)定，公安機關在立案后，對于四類嚴重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施。人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施。2014年我國《反間諜法》第12條、第13條規(guī)定國家安全機關因偵察間諜行為的需要，可以采取技術偵察措施；可以查驗有關組織和個人的電子通信工具、器材等設備、設施。這三部法律提到的技術偵查措施（無疑包括電子搜查）都應當以偵查犯罪的需要為前提，不得濫用?！八巡榈男枰捌鋵徟跈喑绦颉逼浯误w現(xiàn)為公安機關、國家安全機關、檢察機關對于審批授權搜查的程序性安排。我國刑事訴訟法規(guī)定，包括電子搜查在內的技術偵查措施必須經過嚴格的審批程序。至于嚴格的審批程序的具體步驟和申請、審查和批準的具體程序，我國法治實踐中是以公安機關、國家安全機關和檢察機關辦理案件的內部規(guī)范性文件為依據(jù)的，是一種內部授權程序。公安機關搜查的申請報告書由設區(qū)的市一級以上公安機關負責人批準；檢察機關依據(jù)偵查對象的職級而設定相應的審查批準程序。特別是，國家安全機關若要采取必要的電子搜查措施，無法知悉其審查批準機關。電子搜查直接涉及公民的基本權利，卻缺失了司法預審程序或外部第三方授權程序，這也是為學界詬病的地方。電子搜查的授權最為理想的固然是司法控制模式，但我國迄今為止的審批程序并未朝著學界期待的方向發(fā)展?！八巡樗米C據(jù)的合法性判斷程序”又分為兩個實質性的階段，以2010年《關于辦理死刑案件審査判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》為分界點。之前，我國刑事證據(jù)法并未引入非法證據(jù)排除規(guī)則。根據(jù)該規(guī)定第9條的要求，“搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據(jù)”；而該規(guī)定第29條規(guī)定了對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)所要進行的審查判斷標準。在該規(guī)定實施后，搜查所得證據(jù)無需經過合法性轉換即可直接使用。2012年修正的我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定電子數(shù)據(jù)與視聽資料同為法定的證據(jù)形式，該法以法律的形式進一步肯定了搜查所得電子證據(jù)的可采性。然而，令人遺憾的是，該法未明確將電子搜查所得證據(jù)材料納入非法證據(jù)排除的范圍。為了嚴格電子搜查的任意實施，發(fā)揮憲法上基本人權對電子搜查的防御功能，必須構建程序性正當程序的控權機制。

結合對英美普通法系國家有關法律規(guī)定的考察和中國法治的特色，筆者認為，在我國有三類控權機制可供選擇：一是由檢察機關單獨行使對電子搜查證的審查批準之權；二是根據(jù)不同情形，由公安機關、檢察機關和法院分別行使電子搜查證的審查批準之權，如公安機關申請電子搜查證的，由檢察機關審批，檢察機關申請電子搜查證的，由法院審批；三是授權法院單獨行使電子搜查證的審查批準之權。這三種模式都可以被歸結為司法控制或準司法控制。但是，無論是檢察機關還是公安機關審查批準，都是屬于法律執(zhí)行機關內部的自我監(jiān)督，性質上屬于一種行政化監(jiān)督。行政化審批程序對于控制電子搜查權的任意行使所能夠起到的作用是有限的。

堅持搜查申請與審批主體分離是一種較為理想的選擇，這是由法院負責對電子搜查證負責審批的正當性之所在。在制度設計上，應當根據(jù)案件管轄分工進行區(qū)別：對于公安機關偵查的案件，搜查由公安機關提出申請，檢察機關進行審批；對于檢察機關偵查的案件，由檢察機關提出申請，法院進行審批。因為在目前的內部審批體制下，基于機構利益的一致性，無論是公安機關還是檢察機關的負責人，在搜查證審批過程中都不易做到客觀中立。另外，在當前的案件審查體制下，從立案到對犯罪嫌疑人采取強制措施的每個環(huán)節(jié)系由同一負責人進行審查，所以，在案件事實沒有重大變化的情況下，立案之后的每一次審查更多的是一種重復審查，可能導致搜查審批流于形式，而外部審查機制在某種程度上可以克服前述缺陷。不容樂觀的是，這種外部的“法院統(tǒng)一審批制”付諸實施可能要面臨若干困境。首先，長期實行的內部審批程序、多年累積的習慣做法影響了公安機關和檢察機關負責人的思維。其次，法院統(tǒng)一審批制要求法院必須配備專門的電子取證人才，才可能準確判斷電子搜查授權的必要性。這無疑會加重法院的工作負荷和人才隊伍建設的困難。最后，由法院負責統(tǒng)一審批電子搜查證的程序屬于司法預審程序，應當以合議庭審為條件。如此細致的程序設計必定降低搜查授權的行政效率，不能滿足及時搜查取證的現(xiàn)實需要。這一現(xiàn)實中的矛盾很可能成為實施法院統(tǒng)一審批制的障礙。盡管如此，刑事搜查作為一項強制偵查措施，因立法文本的粗疏，在運行過程中缺乏權力監(jiān)督制約，易侵害被搜查人員的合法權益。當前我國的刑事搜查監(jiān)督手段力度有限，監(jiān)督效果不甚理想。未來立法有必要以改革搜查令狀審批主體為中心，通過完善非法證據(jù)排除規(guī)則、確立無證搜查備案審查制度與搜查實時監(jiān)督制度、健全相關輔助措施等方法構建司法化的刑事搜查制度，實現(xiàn)刑事搜查由單一懲罰犯罪功能向懲罰犯罪與人權保障雙重功能并重的轉變。為此，筆者主張由法院單獨行使電子搜查證的審批權，實行司法預審和司法最終原則。根據(jù)二階段電子搜查的法律特征，分別授權，再根據(jù)案件所涉?zhèn)€人電子數(shù)據(jù)隱私程度的不同而劃分不同類型的電子搜查方式，構造不同層級的法院審批程序；同時，要建立違反法院對電子搜查證的審查批準程序的懲罰機制，即排除非法電子搜查所得證據(jù)的合法性。

（一）根據(jù)二階段電子搜查的法律特征進行分別授權

電子搜查證與傳統(tǒng)物證搜查證要分別申請、分別授權。電子搜查若被濫用會侵害公民個人的電子數(shù)據(jù)的隱私權。當國家機關對任何人實施任何有不利影響的行為時，正當法律程序條款就要求程序上的公正性，以保證施加管制或剝奪權利的過程的公正。在美國，最高法院根據(jù)不同時期社會需要，不斷擴大正當法律程序保障的范圍，其實質也是在不斷擴大生命、自由和財產的權利保護范圍。美國的程序性正當法律程序不同于大陸法系的程式化訴訟程序，其內涵和價值相對于后者有著更大的寬度和廣度，更具開放性、靈活性和創(chuàng)造性。我國最高人民法院可以借鑒美國的司法經驗塑造符合本土刑事法治精神的電子搜查證授權程序。

電子搜查的特殊法律特征一如前論，在此不再贅述。簡單套用有形物證搜查證的授權規(guī)范，將對有形載體的搜查錯誤地等同于對有形載體內含的電子數(shù)據(jù)的搜查，將導致非法證據(jù)排除的后果。對電子搜查證的授權應當另行設置一套規(guī)范。搜索和發(fā)現(xiàn)了可能含有電子數(shù)據(jù)的計算機、智能手機或帶存儲功能的移動硬盤，并不等于查到了想要查找的電子數(shù)據(jù)。載體是有形的存在，而電子數(shù)據(jù)是無形的存在。電子搜查證原本授權搜查的是電子數(shù)據(jù)，但實際上搜查的是有形載體，這就是傳統(tǒng)意義上的“一階段搜查程序”。真正實質意義的電子搜查是要在專門的計算機證據(jù)實驗室進行的“二階段的搜查程序”。據(jù)此分析，“電子搜查”根本不同于我國刑事訴訟法所規(guī)定的“搜查”。如果簡單地理解電子搜查是對電子數(shù)據(jù)的搜查，一個不可回避的追問便是：這種肉眼不可見的電子數(shù)據(jù)能夠直白地解讀為我國《刑事訴訟法》第134條所規(guī)定的“物品”或“有關地方”嗎？眾所周知，電子數(shù)據(jù)的技術特征決定了它們不過是無數(shù)1和0的排列組合，是存在于一個二進制的介質空間中的無體物。對于這個條文中的“物品”和“有關地方”，刑訴法解釋中也未作內涵與外延上的補充說明。也許，當時立法者習慣了有形世界的思維模式，目光停留在傳統(tǒng)有體物搜查的層次，自信地認為“物品”或“地方”的概念足以包羅萬象，而互聯(lián)網(wǎng)時代的電子數(shù)據(jù)也概莫能外。一言以蔽之，我國《刑事訴訟法》的制定者沒有重視這種以電子數(shù)據(jù)為對象的搜查措施，不認為這種電子搜查應當單獨立法予以規(guī)制。既然我國刑事訴訟法未對電子搜查進行明文規(guī)定，其也就成為立法的漏洞，目前實際辦案中偵查人員對電子數(shù)據(jù)的搜查成為無法可依的搜查。

基于以上分析，筆者建議在維持我國《刑事訴訟法》第134條內容不變的基礎上增加一款，規(guī)定：以電子數(shù)據(jù)為目標的搜查要區(qū)別于對其物理載體的搜查，對電子數(shù)據(jù)物理載體的搜查適用一般搜查證的申請與批準程序，以電子數(shù)據(jù)為目標的搜查要另行取得電子搜查證，偵查人員在申請書中應列明要搜查的電子數(shù)據(jù)名稱和范圍，法院應在其批準的電子搜查證上具體列舉許可搜查的電子數(shù)據(jù)的范圍。

（二）根據(jù)私密度確定電子搜查證審批的法院層級

個人的電子數(shù)據(jù)以私密度為標準可作出等級分層，因此有必要根據(jù)私密程度的不同等級來確定審批電子搜查證的法院層級。這在根本上契合程序法治的基本原理。程序法治是指通過建構和完善程序法律制度來實現(xiàn)國家法治目標的模式，它強調法律的理性主義和自由價值，尊重以自由為基礎的個體之間的平等、理性以及個人的價值和尊嚴，以程序過程為重心，注重博弈，強化司法的作用。它要求國家權力必須在作為民意代表的代議機關制定的法律授權范圍內行使，否則無效；同時，它要求除非事先經過依據(jù)調整司法程序的既定規(guī)則進行的審判，任何人不得被剝奪生命、自由、財產或者法律賦予的其他權利。因此，電子搜查的實施必須根據(jù)一定的程序由一定層級的法院來行使。個人電子數(shù)據(jù)的私密度可以有多個角度的劃分標準，其大致可以分為三個等級。一是日常生活普通數(shù)據(jù)，如個人發(fā)布在微博、微信朋友圈內的照片、自愿公開的電話號碼或常用的業(yè)務聯(lián)系電話。對于這類電子數(shù)據(jù)的搜查證的審批，原則上由基層法院根據(jù)公安機關或檢察機關的申請即可批準。二是可能涉及具有商業(yè)價值的專利、商標、技術訣竅等加密電子數(shù)據(jù)的搜查證，需要中級人民法院的審批。三是如恐怖主義案件、毒品販賣、重大貪污賄賂、瀆職類案件電子數(shù)據(jù)的搜查證，應統(tǒng)一由高級人民法院審批。為了收集證據(jù)和查獲犯罪嫌疑人，案件可能涉及多個行政區(qū)域或可能要由中級人民法院以上級別的法院一審的，電子搜查證的審批則一概由最高人民法院的巡回法庭行使審批權。

（三）排除違反電子搜查證授權所得的非法證據(jù)

在大數(shù)據(jù)時代，個人信息隱私已從傳統(tǒng)法律所界分的隱私權的私域中溢出，并向公域延伸，成為橫跨公私兩域的復合性權利。⑩王學輝、趙昕：《隱私權之公私法整合保護探索——以大數(shù)據(jù)時代個人信息隱私為分析視點》，《河北法學》2015年第5期。①史衛(wèi)民：《大數(shù)據(jù)時代個人信息保護的現(xiàn)實困境與路徑選擇》，《情報雜志》2013年第1 2期。個人信息、個人隱私、個人數(shù)據(jù)的微妙關系，我國學界尚未形成清晰的界定，①但是，基于偵查網(wǎng)絡犯罪的需要，在面臨電子搜查的情況下，個人數(shù)據(jù)自決權如何保護以及網(wǎng)絡數(shù)據(jù)控制者怎樣以非法證據(jù)規(guī)則作為抗辯，都值得研究。非法證據(jù)排除規(guī)則是程序性正當程序有效運行的基礎，也是憲法上隱私權防御功能順利實現(xiàn)的關鍵。也就是說，當電子搜查違反正當程序時，必須創(chuàng)設一種制度來予以制裁。正是由于非法證據(jù)排除規(guī)則的存在，電子偵查權才不致于被任意行使，因為法院可采用這一規(guī)則排除偵查機關通過非法搜查所獲得的證明有罪的證據(jù)材料。筆者建議從科學立法的視角來構建排除違反電子搜查證授權所得的非法證據(jù)的規(guī)范體系。

非法證據(jù)排除規(guī)則并非我國法治實踐所固有，其最早發(fā)端于1 8 8 6年鮑德訴美國案。②See Boyd v.United States,116 U.S.616(1886).該案中美國最高法院拒絕采信海關通過非法搜查和扣押方式所得的證據(jù)。經過若干判例的不斷修正，有關的規(guī)則雛形發(fā)展成為成熟的非法證據(jù)排除規(guī)則。我國最高人民法院早在1994年《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第45條中就規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，吸收了英美法上有關規(guī)則的合理性，也為后來修訂我國《刑事訴訟法》提供了法治實踐的基礎。然而，1996年我國《刑事訴訟法》修正時在其第43條僅僅禁止了所謂的非法取證方法，未沿用前述司法解釋的規(guī)定，從而從實質上否定了非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐合理性。③程雷：《非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)范分析》，《政法論壇》2 0 1 4年第6期。最高人民法院1 9 9 8年《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》和最高人民檢察院1999年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（修正）》中均重新規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，明確了非法取證的法律后果和非法證據(jù)的排除范圍，但是，因為缺乏可操作性，在司法實踐中難以付諸實施，效果不大。而2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》為非法證據(jù)排除規(guī)則構建了較為完善的程序規(guī)范和運行機制，從而提升了這一規(guī)則的實效性和可操作性。④陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的中國模式》，《中國法學》2 0 1 0年第6期。2012年我國《刑事訴訟法》第5 4條首次明文規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。這一規(guī)定進一步以刑事訴訟基本法的形式確認了非法證據(jù)排除的實踐合理性。但不無遺憾的是，該法并未明確將電子搜查所得證據(jù)納入非法證據(jù)的排除范圍。對此，筆者認為，電子搜查所得證據(jù)不得游離于法治之外，必須接受正當法律程序的檢驗。⑤熊秋紅：《美國非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐及對我國的啟示》，《政法論壇》2015年第3期。顯然，一種不對違反正當程序的行為施加制裁的制度架構，將使憲法保障基本人權的防御功能歸于無效，因此，在下一次修正我國《刑事訴訟法》電子搜查授權規(guī)范時應當將電子搜查所得證據(jù)明確納入非法證據(jù)的排除范圍。

結合電子取證的特殊程序要求，怎樣將電子搜查所得證據(jù)明確納入非法證據(jù)的排除范圍，可以分為三種情況，使之不得作為定案的依據(jù)，而應當作為非法證據(jù)予以排除：其一，電子證據(jù)本身的證明能力不足，即證據(jù)的真實性、可靠性、相關性無法確定；其二，違反刑事訴訟實質性程序；其三，違反法律規(guī)定的非實質性程序，且不能補正或合理解釋。需要強調的是，實質性程序的特征體現(xiàn)了重要的司法制度、訴訟理念和程序原則，保護特定當事人的人身權利和訴訟權利，以禁止性規(guī)范或者義務性規(guī)范的形式對偵查人員提出了明確的程序要求，并設立了專門的程序性法律后果。因此，屬于上述情形之一的電子證據(jù)應當被明確納入排除范圍。從法條修訂的角度來看，筆者建議對我國《刑事訴訟法》第54條作出以下的補充和完善：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集實物證據(jù)不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除”。電子數(shù)據(jù)和其他證據(jù)可以納入實物證據(jù)。這樣，證據(jù)收集、審查、判斷中的一般規(guī)則（包括非法證據(jù)排除規(guī)則）就能夠有法可依地適用于各種證據(jù)。

四、刑事電子搜查授權程序的特殊問題

2012年我國《刑事訴訟法》及刑訴法司法解釋都注意到了一般性搜查與特別情形下的搜查的需要，為此，在我國構建電子搜查的特別需要原則，有相當?shù)姆ㄖ位A。例如，刑訴法司法解釋第93條要求對電子數(shù)據(jù)應當著重審查電子數(shù)據(jù)是否隨原始存儲介質移送、在原始存儲介質無法封存、不便移動或者依法應當由有關部門保管、處理、返還時，提取、復制電子數(shù)據(jù)是否由二人以上進行，是否足以保證電子數(shù)據(jù)的完整性，有無提取、復制過程及原始存儲介質存放地點的文字說明和簽名。具體而言，在庭審階段，公訴人舉證，被告人及其辯護人質證的一個重要方向就是要辨析在庭上開示的電子證據(jù)的來源合法性，也就是為搜查電子數(shù)據(jù)而扣押原始存儲介質載體的過程合法性。顯然，偵查人員是否根據(jù)一種特別情形的需要而獲得授權，是最核心的問題。在法律層面，我國《刑事訴訟法》關于搜查扣押程序的規(guī)定總計10條，其中，第134條至第138條是關于搜查程序的規(guī)定，第139條至第143條是關于物證、書證查封、扣押程序的規(guī)定。從我國《刑事訴訟法》關于搜查扣押的規(guī)定來看，搜查的對象為人的身體、物品、住處和其他有關的地方等有體物，扣押的對象也限于物證、書證。2012年修訂后的我國《刑事訴訟法》第48條對電子數(shù)據(jù)的搜查扣押程序沒有進行專門規(guī)定。實際上，在法律層面，我國遵循的仍是搜查扣押程序的傳統(tǒng)模式，規(guī)制的對象是電子數(shù)據(jù)存儲介質這種有體物的搜查扣押，電子數(shù)據(jù)這種無體物的搜查扣押程序還是付之闕如。在司法解釋層面，實際上突破了我國《刑事訴訟法》關于搜查扣押程序對象的規(guī)定。如2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第9章第6節(jié)第238條明確了電子郵件可以作為調取、查封、扣押的對象。刑訴法司法解釋第93條、第94條關于電子數(shù)據(jù)審查認定規(guī)則已經明確電子數(shù)據(jù)的收集、扣押過程為審查內容。但是，2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》既沒有規(guī)定電子郵件扣押的程序和方式，也沒有對電子郵件的搜查程序以及其他電子數(shù)據(jù)的搜查扣押程序作出規(guī)定。由于搜查、扣押屬于偵查過程中的強制處分行為，刑訴法解釋不可能直接規(guī)定電子數(shù)據(jù)的搜查扣押程序而要求偵查機關適用，它只能通過把偵查活動中電子數(shù)據(jù)收集程序的合法性、規(guī)范性作為司法審查內容，“倒逼”偵查機關規(guī)范電子數(shù)據(jù)的搜查扣押行為。2012年《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第227條、第228條雖明確電子郵件可以成為查封、扣押的對象，但也沒有規(guī)定電子郵件及其他電子數(shù)據(jù)搜查扣押的具體程序。除了上述規(guī)范外，其他規(guī)范性文件也沒有直接規(guī)定電子數(shù)據(jù)的搜查扣押程序。公安機關、檢察機關大多遵循其內部工作規(guī)定，以勘驗、檢查、鑒定程序來替代搜查已收集電子數(shù)據(jù)。例如，2009年《公安機關執(zhí)法細則》第7章、《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》第4條、2005年《公安機關電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》第2條、2009年《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》第4條、2009年《人民檢察院電子證據(jù)勘驗程序規(guī)則（試行）》第3條等，雖然規(guī)定了現(xiàn)場勘驗檢查程序和對已扣押、封存、固定的電子證據(jù)檢查，但是均未直接規(guī)定可以單獨適用于電子數(shù)據(jù)本身的搜查程序規(guī)范。

電子搜查專門程序在2012年我國《刑事訴訟法》上的缺失是因為人們對網(wǎng)絡恐怖主義犯罪、網(wǎng)絡戰(zhàn)爭行為以及網(wǎng)絡空間主權的侵犯尚未有深刻的認識和切身的體會。時至2015年發(fā)生的巴黎暴力恐怖襲擊，在互聯(lián)網(wǎng)世界留下了之前招募人員和資助恐怖主義的電子證據(jù)，若能夠及時實施電子搜查，也許可以避免一場公共安全危機。在風險社會中，特殊情況下的電子搜查確有必要。因此，當公共利益重大而迫切，具有壓倒其他需要的至關重要性時，即使個人具有合理的隱私期待利益，政府也可以以超越法律執(zhí)行一般需要的特別需要為由實施無證電子搜查或在實施電子搜查，即使在一定程度上減損程序性正當程序。也就是說，實體性正當程序審査中應確立以特別需要為前提的平衡檢驗法則，即“特別需要原則”。這也是刑事偵察例外、緊急情形特殊之舉措法治化的應有之義。

問題是，法律執(zhí)行的一般需要和特別需要之間如何劃分一條清晰的界線，實屬難題。我國刑事訴訟法確立了偵查犯罪的需要這條標準，但其只屬于法律執(zhí)行的一般需要的標準。構建電子搜查的特別需要審查標準時應顧及2015年7月修正的我國《國家安全法》第10條、第33條規(guī)定的“偵察危害國家安全行為的需要”、1995年我國《人民警察法》第16條規(guī)定的“偵查犯罪的需要”和2014年我國《反間諜法》第12條規(guī)定的“偵察間諜行為的需要”。這些均應為超越法律執(zhí)行一般需要的特別需要，即防止公共利益免受恐怖主義、危害國家安全等犯罪活動侵害的重大而迫切的需要?；诖?，筆者建議，除我國《刑事訴訟法》的規(guī)定外，其余有關“偵査的需要”的規(guī)定都應修改為“偵査的特別需要”。如此，實施電子搜查這樣的偵查措施在上述情形之下就會獲得“特別需要原則”的支持，也就可以避免因此所得的證據(jù)不被采信。不過，需要特別指出的是，基于上述我國《國家安全法》、我國《反間諜法》、我國《人民警察法》而實施無證電子搜查對程序性正當程序的減損必須滿足“特別需要原則”，才能具有實體正當性。質言之，政府在維護重大而迫切的公共利益時，其電子搜查等偵查措施對個人隱私期待利益的損害，在實體正當性上必須接受平衡檢驗法則的檢驗。誠如習近平同志在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會上指出的那樣，世界范圍內侵害個人隱私、侵犯知識產權、網(wǎng)絡犯罪等時有發(fā)生，網(wǎng)絡監(jiān)聽、網(wǎng)絡攻擊、網(wǎng)絡恐怖主義活動等成為全球公害。面對這些問題和挑戰(zhàn)，國際社會應該在相互尊重、相互信任的基礎上，加強對話合作，推動互聯(lián)網(wǎng)全球治理體系變革，共同構建和平、安全、開放、合作的網(wǎng)絡空間，建立多邊、民主、透明的全球互聯(lián)網(wǎng)治理體系。⑥參見新華網(wǎng)：《推動互聯(lián)網(wǎng)全球治理體系變革的中國方案——解析習近平互聯(lián)網(wǎng)大會主旨講話三大要義》，h t t p://w w w. w icwuzhen.cn/system/2015/12/16/020955855.shtm l，2015年12月17日訪問。相應地，我國《刑事訴訟法》也應當盡快進行科學的修正，以應對網(wǎng)絡空間的各種公害。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2016）07-0142-09

周新，法學博士，中國人民大學法學院博士后流動站研究人員。