劉　權（中央財經(jīng)大學法學院，北京100081）

適當性原則的適用困境與出路*

劉權
（中央財經(jīng)大學法學院，北京100081）

適當性原則要求手段與目的之間具有實質(zhì)關聯(lián)性。由于是對手段的事實預測進行司法審查，適當性原則的適用被認為容易侵犯立法者的事實形成余地、行政者的專業(yè)判斷余地。盡管在司法實踐中，德國聯(lián)邦憲法法院發(fā)展出了明顯不當性審查、可支持性審查和強烈的內(nèi)容審查三種審查基準，但適當性原則的適用仍然沒能走出困境。為了充分保障人權，減少適當性原則適用的恣意，并促進立法者、行政者不斷反思已經(jīng)設定的手段，法官應當審查手段的客觀適當性，即審查手段在爭訟時的事后適當性，而不是審查手段在選擇時的事前主觀適當性。

適當性原則；事實預測；德國法；憲法法院；人權

一、問題的提出

讓我們先來看一則真實的事例，2013年12月6日，湖南省衡山縣1個月大的嬰兒疑似接種乙肝疫苗后死亡；12月9日，湖南常寧縣8個月大的嬰兒疑似接種乙肝疫苗后死亡。雖尚未查實具體原因，但為了控制可能存在的風險，12月13日，國家食品藥品監(jiān)管總局和國家衛(wèi)生計生委暫停了涉事兩個批次的乙肝疫苗使用。在此之后，廣東省中山、江門、深圳、梅州等地先后發(fā)生4例類似死亡病例。12月20日，國家食品藥品監(jiān)管總局和國家衛(wèi)生計生委采取進一步措施，發(fā)文要求暫停使用深圳康泰生物制品股份有限公司（以下簡稱：康泰公司）生產(chǎn)的乙肝疫苗。2014年1月3日，國家食品藥品監(jiān)管總局和國家衛(wèi)生計生委通報，未發(fā)現(xiàn)康泰公司乙肝疫苗存在質(zhì)量問題。①金振婭：《兩部委通報：未發(fā)現(xiàn)康泰乙肝疫苗存在質(zhì)量問題》，《光明日報》2014年1月4日，第4版。

假設康泰公司事后提起訴訟，認為國家食品藥品監(jiān)管總局和國家衛(wèi)生計生委暫停使用乙肝疫苗的行政措施不符合適當性原則，要求賠償損失，那么，法院該如何審理？如果法院以暫停措施作出時為時間點進行審查，就可能認為暫停措施與保護嬰兒生命的目的之間存在關聯(lián)性，所以符合適當性原則，不應當給予行政賠償；但如果法院以通報作出后為時間點進行審查，就可能認為暫停措施與保護嬰兒生命的目的之間不具有關聯(lián)性，所以不符合適當性原則，應當給予行政賠償。這實際上涉及的是手段的主觀適當性和客觀適當性的問題，即手段是在主觀上與目的應有關聯(lián)性，還是在客觀上與目的應有關聯(lián)性。

法院選擇審查手段的主觀適當性還是審查手段的客觀適當性，會得到兩種截然不同的結果。如果認為手段的適當性是主觀適當性，那么只要立法者、行政者在行為當時經(jīng)過科學地分析，可以預測手段的適當性，不管事后客觀實際效果如何，手段都應被認為是適當?shù)?；如果認為手段的適當性是客觀適當性，那么手段只有在司法審查時被認為是適當?shù)?，即手段在客觀效果上確實與目的有關聯(lián)性，手段才應被認為是適當?shù)?。因而，主觀性的適當性是事前（ex ante）的適當性，客觀適當性是事后（ex post）適當性。

那么，適當性原則的規(guī)范內(nèi)涵究竟是什么？當前的適當性原則審查存在什么樣的司法困境？為什么要確立客觀適當性原則？如何有效判斷手段的客觀適當性？筆者于本文中試圖對這些問題進行嘗試性探索。

二、適當性原則的規(guī)范內(nèi)涵

（一）對適當性原則的不同理解

“適當”一詞在我國法律文本中是一個高頻詞匯。對于適當性的規(guī)范內(nèi)涵，歸結起來，主要有最廣義說、廣義說與狹義說三種理解。

其一，最廣義說。持該說的研究者認為，適當性包括合法性與合理性兩個方面。換言之，只有既合法又合理，才算適當?！斑m當性原則可以按合法性與合理性兩個維度展開?！雹诒R群星：《論規(guī)范性文件的審查標準：適當性原則的展開與應用》，《浙江社會科學》2010年第2期。如我國《憲法》第108條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定?！?015年修正的我國《立法法》第97條規(guī)定：“……國務院有權改變或者撤銷不適當?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章。”在類似的這些法律規(guī)定中，不適當一般被認為包括不合法和不合理兩個方面。

其二，廣義說。持該說的研究者認為，適當性原則相當于比例原則。例如，有學者認為，適當性原則“主要由適用性原則、必要性原則和比例原則三部分組成”。③劉夏：《德國保安處分制度中的適當性原則及其啟示》，《法商研究》2014年第2期。2011年頒布的我國《行政強制法》第5條規(guī)定：“行政強制的設定和實施，應當適當?！贝藯l款一般被認為是我國《行政強制法》關于比例思想的原則性規(guī)定，“其所蘊含的精神內(nèi)涵和價值取向正是強調(diào)目的與手段之間的合乎比例”。④陳書全、劉天翔：《論比例原則對行政強制權的規(guī)制》，《中國海洋大學學報（社會科學版）》2014年第5期。另外，國務院2004年發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》第5條所規(guī)定的“所采取的措施和手段應當必要、適當”，以及2010年發(fā)布的《關于加強法治政府建設的意見》第16條所規(guī)定的“行政執(zhí)法機關處理違法行為的手段和措施要適當適度”，似乎也采用了廣義說的適當性原則。

其三，狹義說。持該說的研究者認為，狹義的適當性原則，僅僅是指比例原則的一個子原則，“它是指公權力行為的手段必須具有適當性，能夠促進所追求的目的的實現(xiàn)”。⑤劉權：《目的正當性與比例原則的重構》，《中國法學》2014年第4期。例如，姜明安認為，適當性原則是指“行政機關擬實施行政行為，特別是實施對行政相對人權益不利的行政行為時，只有認定該行為有助于達到相應行政目的或目標時，才能實施”。⑥姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第六版），北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第74頁。又如，蔣紅珍認為，適當性原則是指“手段符合目的，或者說手段有助于目的實現(xiàn)”。⑦蔣紅珍：《論適當性原則——引入立法事實的類型化審查強度理論》，《中國法學》2010年第3期。

由上可知，最廣義說的適當性原則實際上可以稱為正當性原則，既包括合法性又包括合理性，內(nèi)涵最為豐富；⑧相關案例參見楊書泉訴宿遷市城市管理行政執(zhí)法局行政強制案，（2015）宿中行監(jiān)字第0001號。廣義說的適當性原則不包括合法性原則，主要是指實體合理性，相當于比例原則；⑨相關案例參見施杏娣訴蘇州市規(guī)劃局規(guī)劃行政確認案，（2014）姑蘇行初字第00146號；舟山市太平洋科技發(fā)展有限公司訴舟山市普陀區(qū)財政局行政處罰案，（2012）浙舟行終字第14號；等等。而狹義說的適當性原則內(nèi)涵最為狹窄，其僅僅是指手段對目的是適當?shù)?。⑩相關案例可參見胡陽訴鄭州市城鄉(xiāng)規(guī)劃局規(guī)劃行政處罰案，（2012）鄭行終字第163號。最廣義說和廣義說的適當性原則內(nèi)涵過于寬泛，而且作為比例原則子原則之一的狹義說的適當性原則已被廣為接受，所以筆者于本文中將主要討論狹義說的適當性原則。

（二）狹義的適當性：實質(zhì)關聯(lián)性

狹義的適當性原則（Geeignetheit），又稱為妥當性原則，它是指公權力行為的手段必須具有適當性。然而，對于同一個正當目的的實現(xiàn)可能會有很多手段。那么，適當性原則所指的適當性是指手段應當完全實現(xiàn)目的嗎？只能部分實現(xiàn)目的的手段符合適當性原則嗎？

從理想上來看，當然應當選擇能夠完全實現(xiàn)目的的手段，但現(xiàn)實上卻不大可能。這主要有兩方面的原因，一是在很多情況下，能完全實現(xiàn)目的的手段其實并不存在，例如，政府想要尋找到一個能夠完全消除空氣污染的手段是不大可能的；二是即使存在能完全實現(xiàn)目的的手段，也往往由于此手段的運用可能會造成嚴重的損害而變得不可行。因此，如果手段不是全然實現(xiàn)不了目的，那么該手段的選取就是符合適當性原則的。

從肯定的角度來說，適當性原則要求手段與目的之間具有實質(zhì)關聯(lián)性。這種手段與目的之間的實質(zhì)關聯(lián)性，實際上就是手段與目的之間的客觀因果關系，即手段可以直接促進目的的實現(xiàn)，或者說目的的實現(xiàn)是由手段直接引起的。因此，適當性原則并非要求手段能夠完全實現(xiàn)所欲追求的目的，只要手段能促進目的的實現(xiàn)即可，手段與目的之間存在關聯(lián)性，就可以認為該手段符合適當性原則。對于適當性原則的具體適用，德國聯(lián)邦憲法法院在判決中經(jīng)常以“能促進（f觟r d e r n）所欲達到的目的”①Vgl.BVer fGE 30,292(316)Erdlbevor ratung;BVer fGE 33,171(187)Honorarver tei lung;BVer fGE 39,210(230)Mühlenst rukturgesetz;BVerfGE 77,84(108)Arbeitnehmerü berlassung;BVerfGE 81,156(192)Arbeitsfü rderungsgesetz 1981.的描述來加以表達。在Leberpfennig案中，德國聯(lián)邦憲法法院認為，手段只有部分（zum Teil）有助于目的實現(xiàn)時，也是適當?shù)?。②BVer fGE 38,61(91)Leberpfennig.德國聯(lián)邦憲法法院原法官迪特·格林認為：“德國憲法法院并不要求立法所選擇的手段能夠完全達到法律目的?！雹跠it ter Grimm,Propor tional ity in Canadian and German Consti tutional Jurisprudence,University of Toronto Law Journal, 2007,57:390.

從否定的角度來說，如果某個手段與所欲追求的目的之間沒有關聯(lián)，或明顯不能促進所欲追求的目的，那么此手段就是不適當?shù)摹Ｔ谂袥Q中，德國聯(lián)邦憲法法院經(jīng)常以“客觀不適當”（objective ungeeignet）、“全然不適當”（schlechthin ungeeignet）、“基本不適當”（grunds覿tzl ich ungeeignet）④Vgl.BVer fGE 17,306(317)Mi t fahrzent rale-Ur tei l.BVer fGE 19,119(127)Kuponsteuergesetz-Ur tei l.BVer fGE 70,1(26)-Orthop覿dietechniker-Innungen.等稱謂從否定角度來表述適當性原則。在放鷹打獵許可證（Falknerjagdschein）案中，為了使捕獵者有足夠的武器使用知識以確保安全，德國一項法律要求申請捕獵許可的人必須通過一個射擊考試。德國聯(lián)邦憲法法院認為，針對放鷹捕獵者的射擊考試和“立法者所意圖的恰當從事這些活動”的目的之間沒有關聯(lián)性，因而不成比例地限制了公民依據(jù)德國《基本法》第2條第1款所保障的個性自由發(fā)展權，所以違憲無效。⑤BVer fGE 55,159 Falkner jagdschein.

因此，適當性原則也可稱為關聯(lián)性原則，它要求手段與目的之間存在實質(zhì)的關聯(lián)性。只要能證明手段與目的之間存在實質(zhì)的關聯(lián)性，“哪怕是很小程度上促進目的的手段也是符合要求的”。⑥Ditter Grimm,Proport ionality in Canadian and German Constitut ional Jurisprudence,University of Toronto Law Journal, 2007,57:390.手段“只要在某種程度上有利于目的實現(xiàn)，也是符合適當性原則的”。⑦See Kai M觟l ler,Proportionality:Chal lenging the critics,10 Int'l J.Const.L.709(2012),713.

沒有關聯(lián)性的手段當然不會產(chǎn)生目的所欲達到的效果，有關聯(lián)性的手段也不一定會取得很好的效果。至于手段與目的之間關聯(lián)性的大小，也就是手段對目的的促進程度，則不是適當性原則所要解決的問題，而是屬于狹義比例原則所要解決的問題。因為手段的關聯(lián)性大小實際上是手段的有效性大小問題，而手段有效性大小實際是手段所能促進的公共利益大小的問題。因此在適用適當性原則時，只要能判斷出手段與目的間存在實質(zhì)的關聯(lián)性，不管這種關聯(lián)性程度大小，都應當認為是符合適當性原則的，都應當將這些手段作為手段選擇的備選選項。

三、主觀適當性審查的司法困境

適當性判斷是對手段與目的之間的關聯(lián)性判斷，它是對手段可能獲得的效果的判斷，是對未來事實的預測。由于不是對手段的客觀實際效果的事后判斷，而是立法者、行政者對手段可能效果的事前主觀預測，法官在審查這種主觀適當性時，經(jīng)常面臨司法困境。

（一）主觀適當性判斷：事實預測

因為是事前的主觀預測，所以對手段效果的事實判斷可能與客觀真實不相符合。這主要包括兩種情形：一種情形是主觀原因造成的，立法者、行政者本來可以準確地預測事實，但由于立法者、行政者在進行事實預測時的恣意，沒有認真進行事實調(diào)查和科學分析，從而造成所選擇的手段是不適當?shù)模涣硪环N情形是客觀原因造成的，即使立法者、行政者沒有恣意，但由于其認識能力的局限性、時間精力的有限性和事物的復雜多變性等因素制約，在很多時候往往也無法準確地預測事實。無論是哪一種情形，立法者、行政者都可能選擇出與目的之間沒有關聯(lián)性的手段。

長期以來，作為監(jiān)督者的法院，在審查手段的適當性時，基本上是對立法者、行政者事前的事實預測進行司法審查。換言之，法官審查的是手段的主觀適當性，而不是手段的客觀適當性。然而，對手段主觀適當性的司法審查，卻一直面臨著民主和權力分立的壓力。基于民主的理念，立法者對事實預測享有自己的形成余地，特別是在科學存在不確定性而難以發(fā)現(xiàn)客觀真實時，立法者可以對相關事實作出自己的評價預測。同時，因為立法者、行政者對事實判斷的經(jīng)驗性、專業(yè)性更強，在某些領域對未來的事實預測可能會更加準確，所以將判斷余地留給他們有時更合適。

在司法審查實踐中，針對手段的主觀適當性，德國聯(lián)邦憲法法院在判決中發(fā)展出了三種不同強度的審查基準，即明顯不當性審查（Evidenzkontrolle）、可支持性審查（Vertretbarkeitkontrolle）和強烈的內(nèi)容審查（intensive inhaltlichen kontrolle）。

（二）對主觀適當性的三重審查強度及其缺陷

明顯不當性審查是對事實預測最低限度的審查，它要求對事實預測不能存在明顯的錯誤。在原油儲存（Erd觟lbevorratung）案中，德國聯(lián)邦憲法法院認為：“只有立法者的考慮是如此明顯的錯誤（offensic htlichfehlsam），以至于采取缺乏理智基礎的措施時，立法者才逾越了判斷余地?！雹郆Ver fGE 30,292(317)Erd觟lbevorratung.在《磨坊結構法》（Mühlenstrukturgesetz）案中，德國聯(lián)邦憲法法院也提出了手段明顯不適當標準：“立法者在經(jīng)濟政策判斷的預測上是否合乎事理并且獲得支持，只要是在充分利用法律公布當時的所有知識的基礎上所采用的措施是明顯不適當時，聯(lián)邦憲法法院才可以否定?！雹酈Ver fGE 39,210(230)Mühlenstrukturgesetz.從這些相關的案例可以發(fā)現(xiàn)，法院在運用明顯性標準審查立法者的事實預測結果時，審查強度最低：只要事實預測不是明顯的、顯而易見的、一望即知的或毫無疑義的錯誤，就是可以接受的。

可支持性審查要求事實預測必須有可支持性的證據(jù)。在《共同決定法》案中，德國聯(lián)邦憲法法院認為，立法者的決定必須是“基于合乎事理的可支持的判斷（sachgerechte und vertretbare Beu r t e i l ung）”。⑩因此，“立法者必須充分利用現(xiàn)有的可獲取的知識來源（Erkenn tnis quell en），以盡可能準確地評估其規(guī)制所造成的可能影響，并且避免違憲。這實際上涉及的是程序要求。只要滿足這些程序要求，內(nèi)容上可支持性的要求即已滿足”。①可見，可支持性審查要求立法者在選擇適當性的手段進行事實預測時，應當充分運用各種方法，通過展開科學的調(diào)查、召開聽證會、專業(yè)討論會等方式，在有可支持性的證據(jù)的基礎上進行預測。如果立法者的事實預測缺乏相應的程序，沒有可支持性的證據(jù)，那么這種預測結果就可能得不到法院的支持。

強烈的內(nèi)容審查是對事實預測最嚴格的審查。根據(jù)這一審查強度，法院應當對事實預測進行全面深入的審查，如果立法者沒有相當可靠的證據(jù)，立法者的事實預測就會被否定。在第一次墮胎（Schwangerschaftsabbruch I）案中，德國聯(lián)邦憲法法院認為：“所保護的法益在基本法價值秩序中的地位越高，國家就必須越認真地履行保護義務。無需多言，生命權在基本法秩序中具有最高價值，它是人性尊嚴的生命基礎和其他所有基本權利的前提?！雹谝蚨⒎ㄕ呷绻麤]有充分可靠的證據(jù)，推論出廢除刑罰而實行咨詢的手段會比實行刑罰能更有效地防止墮胎，這種預測就不會得到允許。強烈內(nèi)容審查實際上是法官代替立法者進行了事實預測判斷，屬于最強力的實體審查。

以上三種不同強度的審查基準，對手段適當性的要求也不同。明顯不當性審查要求手段不能是明顯不適當?shù)?，可支持性審查要求手段的適當性必須有可支持性的證據(jù)支撐，強烈的內(nèi)容審查要求手段的適當性是高度確定的。對于何時應當使用何種審查強度，德國聯(lián)邦憲法法院認為，不能一概而論，應當根據(jù)個案作區(qū)別對待。在《共同決定法》案中，德國聯(lián)邦憲法法院認為，對于事實未來效果的預測判斷，究竟是否應當由司法者作出，取決于多種因素，特別是取決于“所爭議的事物領域的特性、作出正確判斷的可能性、爭議的法益的重要性”等因素。③這實際上是一種“功能法”視角，即認為哪個機關最可能作出正確決定，就應該由哪個機關作出最后決定。但這種“功能法”視角本身無法給出應當適用何種審查強度的答案，到最后只會成為法官手中的籌碼，法官想采用哪種審查強度，就可以采用哪種審查強度。

⑩BVer fGE 50,290(334)Mi tbestimmungsgesetz.

①BVer fGE 50,290(334)Mi tbestimmungsgesetz.

②BVer fGE 39,1(42)Schwangerschaf tsabbruchI.

③BVer fGE 50,290(333)Mi tbestimmungsgesetz.

另外，明顯不當性審查和可支持性審查并沒有明確的界限，它們都要求立法者、行政者通過各種程序盡可能地獲取現(xiàn)有的知識來源，所以實際上都是一種程序審查，而且在進行可支持性審查時，當然也要進行明顯不當性審查。強烈的內(nèi)容審查在很多時候實際上扮演了手段必要性審查而非手段適當性審查的角色。這些問題都是對事實預測審查所產(chǎn)生的，如果法官不對事前的事實預測進行審查，而對事后的事實效果進行審查，也就是對手段的客觀適當性而非主觀適當性進行審查，就能在某種程度上有效解決這些問題。

四、客觀適當性原則的確立

由上分析可知，對手段進行主觀適當性審查存在困境。如果對手段進行客觀適當性審查，充分考察和分析手段的客觀實施效果，即對手段實施后判決前的適當性進行審查，就可以有效走出對事實預測的審查困境。

然而，對于法院在審查時，是以事前的主觀的適當性還是以事后的客觀的適當性為依據(jù)，學者們有不同的意見。德國學者埃貝哈德·格拉比茨（Eberhard Grabitz）認為：“只要一個手段在事前判斷是適當?shù)?，即使事后判斷沒有實現(xiàn)或不再促進擬追求的目的，也不應被認為是不適當?shù)摹！雹蹺berhard Grabitz,Der Grundsatz der Verh覿l tism覿覻igkeit in der Rechtsprechung des Bundesver fassungsgerichts,A觟R98,573 (1973).原以色列最高法院院長阿哈龍·巴拉克（Aharon Barak）認為：“沒有必要證明，目的能被事實上完全確定地被實現(xiàn)?！雹軦haron Barak,Proportional ity:Constitutional Rights and their Limitations,Cambridge:Cambridge University Press,312(2012).所以，應當是事前的適當性審查。另有學者則認為，應當以法院裁判當時的一切客觀資料，來評價手段是否客觀上有助于目的的實現(xiàn)。⑥Vgl.Albert Bleckmann,Al lgemeine Grundrechtslehren,K觟ln[u.a.]:Heymanns,259(1979).

不單是學者們對審查適當性的時間點的認識存在分歧，對于究竟是采用事前式的適當性審查，還是事后式的適當性審查，“德國聯(lián)邦憲法法院也沒有統(tǒng)一的立場”。⑦Eberhard Grabitz,Der Grundsatz der Verhl tnism覿覻igkeit in der Rechtsprechung des Bundesver fassungsgerichts,A觟R98,572 (1973).在不同的案件中德國聯(lián)邦憲法法院的做法不同，有時采用事前的主觀適當性，有時采用事后的客觀適當性。至于何時應當采用何種適當性審查，法院還沒有明確的判斷標準，一般情況下，被侵犯的權利越重要，被侵犯的程度越深，法院往往越會采用客觀適當性審查，以手段的事后實際效果為事實判斷依據(jù)。

對主觀適當性和客觀適當性認識的分歧，源于分析問題的角度不同。具體來說，主張主觀適當性審查的學者，大多是從民主和權力分立角度，認為法院應當尊重立法者、行政者的事實預測，為了不束縛他們進行大膽預測，法院不應苛求立法者、行政者的事實預測應當具有客觀適當性。因為行政立法遵循的是合法性、合理性標準。⑧參見殷明：《行政立法的合理性審查：中國語境下的路徑選擇》，《江淮論壇》2015年第4期。主張客觀適當性的學者，大多是從人權保障的角度出發(fā)，認為不管手段事前是否被預測為不適當，只要手段客觀上不適當就是不正當?shù)模@樣有利于充分保障人權。

實際上，將手段的適當性確定為客觀適當性，不但不會侵犯民主，反而還會促進民主，因為客觀適當性的確立有利于立法者對自己先前的立法預測進行反思，發(fā)現(xiàn)民主過程中存在的問題，從而有利于改善民主質(zhì)量。客觀適當性原則也不會侵犯立法者、行政者的專業(yè)判斷余地，因為即使是確立客觀適當性原則，也不代表完全由法官來判斷手段是否具有客觀適當性。判斷手段是否客觀適當，需要法官、立法者、行政者、爭訟的另一方當事人在法庭上平等“對話”，共同發(fā)現(xiàn)客觀真實。因此，應當將手段的適當性審查定位為客觀適當性審查。正如在The Movement for Quality Government in Israel v. The Knesset案中，以色列最高法院法官在判決書中所寫道的：“如果發(fā)生了社會變化，適當性審查不僅僅是理論檢驗，更應當是通過生活來檢驗，手段對目的的適當性應當以結果來檢驗。”⑨HCJ 6427/02 The Movement for Quality Government in Israel v.The Knesset.

五、客觀適當性原則的價值與判斷方法

客觀適當性原則的確立，不僅可以使適當性原則走出長期以來的司法適用困境，而且還能夠充分保障人權，減少適當性原則適用時的恣意，并且有利于促進立法者、行政者不斷反思已經(jīng)設定的手段。在具體個案中，要準確判斷手段的客觀適當性，應當區(qū)分立法者和行政者的手段，綜合考量各種證據(jù)材料。

（一）客觀適當性原則的價值

確立客觀適當性原則，即以手段實施后的客觀效果來評價手段是否適當，有以下幾方面的價值。

第一，有利于充分保障人權。一項手段可能在法規(guī)范制定當時被預測為是適當?shù)模捎谑聦嶎A測的不確定性，事后的法規(guī)范實施效果證明這種手段是不適當?shù)?，如果只是審查事前的主觀適當性，那么就無法否定在客觀上被證明為不適當?shù)氖侄危藭r就會出現(xiàn)這樣的糟糕情形：手段在客觀上不適當，在訴訟當時當事人的權利也受到了不當侵犯，但得不到保護，因為依據(jù)主觀適當性，這種事后的不適當性不能否定法規(guī)范制定當時被預測為是適當?shù)氖侄??？陀^適當性審查不僅可以排除事前不適當?shù)氖侄?，而且還能排除事后被證實為不適當?shù)氖侄巍Ｋ?，如果只審查手段的主觀適當性，是不能很好地保護人權的。

第二，減少適當性原則適用時的恣意。如果采用客觀適當性，為了防止手段不在事后被法院否定，立法者、行政者就會更加認真科學地分析手段與目的之間的關聯(lián)性，在制定法規(guī)范時就會更加謹慎地進行事實預測，從而選擇出適當性的手段的可能性就會大大提高。對于法官來說，客觀適當性原則的確立，有利于約束司法裁量，法官在個案中，就不會隨意以自己的主觀判斷確定手段是否適當，而必須受手段事后的客觀實施效果的約束。

第三，有利于促進立法者、行政者不斷反思已經(jīng)設定的手段，從而及時調(diào)整、變更、廢除客觀不適當?shù)氖侄?。在Kalkar I案中，德國聯(lián)邦憲法法院認為：“如果立法者所作的決定，由于發(fā)生了當時沒有預見到的變化，那么立法者有義務重新審查，在變化了的環(huán)境中是否仍然需要堅持最初的決定。”⑩BVer fGE 49,89(130)Kalkar I.隨著社會情勢的發(fā)展變化，在立法當時具有正當性的法規(guī)范可能已變得不合時宜，此時就需要法律制定者及時進行立法后評估，及時修改、廢除手段客觀不適當?shù)姆ㄒ?guī)范。在確立客觀適當性原則后，立法者、行政者既可能主動根據(jù)客觀適當性原則調(diào)整、變更、廢除客觀不適當?shù)氖侄?，也可能根?jù)法院的判決被動的調(diào)整、變更、廢除客觀不適當?shù)氖侄巍?/p>

因此，法官在審查手段的適當性時，應當審查手段的客觀適當性，即審查手段在爭訟時的事后適當性，而不是審查手段在選擇時的事前適當性。由于是對手段事后實施效果的評判，那么，由此是否會導致政府不敢進行大膽預測與專業(yè)判斷，從而束縛政府的手腳，致使政府不愿意、不敢積極作為呢？答案是否定的?？陀^適當性原則的確立，并不會束縛政府的手腳。因為適當性原則只要求手段有助于目的的實現(xiàn)，而不要求手段能夠完全實現(xiàn)目的，所以只要經(jīng)過了認真的調(diào)查研究、充分的公眾參與和科學的論證分析，政府一般不大可能選擇出一個完全無助于目的實現(xiàn)的手段。所以客觀適當性原則的確立，會促使政府進行更加科學、民主的理性決策，大大減少無助于目的實現(xiàn)的“任性”手段的實施。

（二）客觀適當性原則的判斷方法

判斷手段的客觀適當性，對立法者、行政者制定法規(guī)范的行為來說，實際上是一種立法后評估，即對立法當時的事實預測進行反思和對法規(guī)范的實際效果進行跟進評估，以確定手段是否具有客觀適當性?！皯椃▽α⒎ㄕ叩募s束不僅局限于頒布法律的那一刻，立法者必須始終保持法律的合憲性?！雹訇愓鳎骸兜诙螇櫶ヅ袥Q》，載張翔主編：《德國憲法案例選釋：基本權利總論》（第1輯），法律出版社2012年版，第1 7 7頁。如果經(jīng)立法后評估后發(fā)現(xiàn)手段確實無法實現(xiàn)目的，立法者、行政者可以在爭訟當時主動修改、廢止相關法規(guī)范。對于行政者的具體行為來說，手段的客觀適當性判斷實際上是手段的事后的客觀效果的判斷。具體行為效果一般會及時顯現(xiàn)，所以一旦某項手段被證實為不具有客觀適當性時，行政者就應當立即去嘗試其他手段。例如，在陳寧訴遼寧省莊河市公安局不予行政賠償決定案中，為了達到救人的目的，莊河市公安局交通警察大隊先采取了撬杠的手段，在實施無果后，又采取了氣焊切割的方法。②陳寧訴遼寧省莊河市公安局不予行政賠償決定案，（2 0 0 2）莊行賠字第1號、（2 0 0 2）大行終字第9 8號。關于此案的具體評述，參見許福慶、李蕊：《交通警察施救行為過程中比例原則之應用——陳寧訴遼寧省莊河市公安局不予行政賠償決定案》，載最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例指導》（第1卷），中國法制出版社2010年版，第94-98頁。

對于手段客觀適當性的審查，法官應當以手段的客觀效果來予以判斷。采用客觀適當性原則后，法院的審查對象就不再是立法當時的事實預測結果，而是立法后評估結果。在法庭上，立法者、行政者承擔舉證責任，向法庭提交手段實施的評估結果，提供證據(jù)證明手段與目的是否有關聯(lián)性，爭訟的另一方當事人也可以提出證據(jù)反駁手段與目的間存有關聯(lián)性。如果手段被事后的實踐證明與目的間明顯沒有關聯(lián)性，不管手段在當時是否具有主觀適當性，法官都應當認定手段是不適當?shù)?，宣布相關法規(guī)范違憲。這種違憲不是自始的違憲，而是嗣后的違憲。如果法官從事后的實踐中也無法明確判斷手段與目的間是否有明顯的關聯(lián)性，立法者、行政者也沒能提供足夠的證據(jù)證明手段與目的之間存在關聯(lián)性，就應當承擔敗訴的后果。

六、結語

適當性原則是被稱為公法“帝王原則”、“皇冠原則”的比例原則的子原則之一，其有效適用無疑具有重要意義。確立客觀適當性原則，或許對公權力行使者來說有些過于嚴厲。但毫無疑問的是，審查手段在爭訟時的事后適當性，可以迫使政府事前進行更審慎的決策，從而有助于提高決策的科學性，進而有利于改善民主質(zhì)量，提升行政水平。在目前的我國，一些決策還缺乏科學性，其所采用的一些手段實現(xiàn)不了目的，卻沒有得到及時廢除。在比例原則越來越多地出現(xiàn)在我國的法律文本和司法判決中的背景下，如果筆者于本文中的研究對于適當性原則走出適用困境能夠有若干助益，則是筆者之幸。

（責任編輯：姚魏）

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劉權，中央財經(jīng)大學法學院講師，法學博士。

*本文系司法部國家法治與法學理論研究一般課題“電子商務的行政法規(guī)制研究”（項目編號：2014SFB20011）的階段性研究成果。