邱凱乾

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院 法學(xué)系，蘇州 215000)

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依法治國研究

·刑法條文研究專題·

打擊恐怖主義、極端主義犯罪與保護言論的自由
——以刑法第一百二十條之六為切入

邱凱乾

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院 法學(xué)系，蘇州 215000)

中華人民共和國刑法修正案(九)出臺前，我國法律針對預(yù)防和打擊恐怖主義、極端主義犯罪已經(jīng)出臺了許多規(guī)定，這些規(guī)定旨在對恐怖主義、極端主義犯罪行為所具有的嚴重的社會危害性，如對國家安全、人民生命產(chǎn)生重大危害，進行預(yù)防與規(guī)制。而這些規(guī)定并沒有侵害到我國憲法所規(guī)定的言論自由。而刑法修正案(九)中增加的條文，即120條之六，將非法持有宣傳極端主義、恐怖主義的物品也規(guī)定為犯罪，便侵害了言論自由。依據(jù)學(xué)界對言論自由的論述，人民有權(quán)持有宣傳極端主義、恐怖主義的物品，在密爾看來，即使對此進行研究也不應(yīng)當禁止。綜上，新增的條文侵害了言論自由，首先，法律不處罰思想，其次該等持有行為并不滿足“會產(chǎn)生嚴重社會危害性”的條件。刑法具有謙抑性，加之言論自由乃一項重要的基本權(quán)利，通過加強偵查等手段對恐怖主義、極端主義犯罪的預(yù)防和規(guī)制要比直接動用刑法能更好地兼顧打擊恐怖主義、極端主義犯罪與保護言論自由。

言論自由;持有型犯罪;恐怖主義

2015年8月29日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過了中華人民共和國刑法修正案(九)，此次修正案在原刑法第120條之下新增了五條關(guān)于懲罰恐怖主義、極端主義犯罪的條文，這與我國打擊恐怖主義、極端主義犯罪一貫的精神相契合。在恐怖主義、極端主義日益成為一個人類公害的情況下，這些條文的出臺在一定程度上向國際社會傳遞了我國打擊恐怖主義、極端主義犯罪的決心，也填補了我國在該領(lǐng)域的空白。

恐怖主義、極端主義與人類基本價值理念背道而馳，法律作為最低限度的道德，便有必要對其做出規(guī)制，這是一個法治國家天然的職責。同樣，作為法治之國，一切基本法都要遵循憲法——國家根本大法——保護一國人民基本權(quán)利的理念。這就要求基本法的修訂不得違反憲法中規(guī)定的、所保護的基本權(quán)利。具體到此次刑法修正案的頒布，便要求新增的條文從內(nèi)容上不得違反憲法的基本理念。本文將從學(xué)理上，對刑法第120條之六，即明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，進行分析。

一、“恐怖主義、極端主義”的界定

此次修正案新增的恐怖主義、極端主義犯罪條文的表述中大量使用“恐怖主義、極端主義”對具體行為進行限制，意在強調(diào)對恐怖犯罪的打擊，這就使得法官在適用法條的時候，不得不對“恐怖主義、極端主義”的內(nèi)涵與外延進行界定。

(一)“恐怖主義”的界定

我國刑法及司法解釋中并沒有給恐怖主義、極端主義做出界定，《中華人民共和國反恐怖主義法》(簡稱《反恐法》)中對“恐怖主義”做了如下界定：“指通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產(chǎn)，或者脅迫國家機關(guān)、國際組織，以實現(xiàn)其政治、意識形態(tài)等目的的主張和行為?！痹摱x最后的落腳點在“主張和行為”，對此學(xué)者存在不同的認識，劉仁文認為《反恐法》對“恐怖主義”的定義落腳點應(yīng)該在行為上，不然便有處罰思想犯之嫌[1]。梅象華通過比較美英對此的定義，認為《反恐法》中的定義與國際上的定義趨同，是可取的[2]。本文認為，將“恐怖主義”作為法律規(guī)制的對象時，“恐怖主義”僅指行為，而不包括思想，首先恐怖主義犯罪在主觀目的上基于習俗差異、種族對立、宗教信仰不同、歷史傳統(tǒng)和政治主張上的不同訴求，而這些都是“大文化”范疇，對其進行規(guī)制違反了保護言論自由的法理；其次思想并不必然引起行為，現(xiàn)代法治國家拒絕處罰思想犯。

(二)“極端主義”的界定

何謂極端主義，《打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義上海公約》中對其做了如下界定：“極端主義是指旨在使用暴力奪取政權(quán)、執(zhí)掌政權(quán)或改變國家憲法體制，通過暴力手段侵犯公共安全，包括為達到上述目的組織或參加非法武裝團伙，并且依各方國內(nèi)法應(yīng)追究刑事責任的任何行為?！倍R有學(xué)等學(xué)者從學(xué)理上對極端主義做出如下界定：“……不論哪種極端主義，其本質(zhì)內(nèi)涵卻是相對清晰的，所有類型的極端主義至少具備兩個共同點：價值理念的極端性和行為手段的極端性?！盵3]由此，本文認為“極端主義”是排斥社會主流價值思想、是反社會的，并且提倡該思想的人往往會付諸極端而殘忍的手段，當然，如同上文述及的，將“極端主義”作為法律規(guī)制的對象時，也不應(yīng)包括思想。

二、保護言論自由的法理

我國憲法第35條規(guī)定了我國公民享有言論自由，學(xué)界對言論的含義尚存爭議，但也取得了一些共識。言論自由的核心包括三個層次：其一，搜集、獲取、了解各種事實和意見的自由；其二，以某種方式或形式傳播某種事實和意見的自由；其三，思想和持有主張的自由[4]。憲法保護言論自由，但當人的行為對他人的基本權(quán)利造成侵害時，便有一項權(quán)利會受到法律的約束。人的行為是刑法規(guī)制的對象，依據(jù)上述有關(guān)言論自由核心的表述，則搜集、獲取和傳播毫無疑問可以被理解為是行為，也就有可能受到刑法的規(guī)制。但是，這些行為是否值得刑法處罰，還要結(jié)合其他因素進行考量。

(一)支持言論自由的四種理由

言論作為一種思想的表達，各國憲法都對其提供了相當程度的保護。布蘭登特認為，對于言論的保護主要出于以下理由：1.發(fā)現(xiàn)真理的需要；2.自我提升的需要；3.民主參與的需要；4.對政府的懷疑[5]6-21。

發(fā)現(xiàn)真理的需要主要源于密爾的《論自由》一書，密爾在書中提出了“言論市場”這一概念，他認為言論就像市場上的商品，國家應(yīng)該允許其“自由流通”，國家對其限制越少，各種思想在“市場”上競爭便越充分，社會在此時便會發(fā)揮“過濾器”的作用，將好的思想保留壞的思想淘汰，由此便能更加容易發(fā)現(xiàn)真理[6]。第二點理由主要基于個體的發(fā)展，該觀點認為人具有自主性，他能夠選擇他認為對自己的發(fā)展有益的東西，如法諺所云：每個人是自己利益的最好判斷者。國家為了保護人民，往往會在人們做出選擇時給出一些指導(dǎo)，但是這種指導(dǎo)往往帶有國家的主觀色彩，并不一定是正確的，所以法律要保護個人對言論的自主選擇。這一觀點還認為，限制人們說和寫的權(quán)利，會有礙個體的發(fā)展，并認為“表達自己關(guān)于信仰和政治的觀點本來就是人性的反映”。而這種自我發(fā)展同時也與人的“幸福的達致及需要的滿足”息息相關(guān)[5]13。

在民主社會之中，發(fā)表言論是公民參與國家事務(wù)的渠道之一，若公民無法對政府行為做出評論，則會扼殺社會的活力，公民也失去了其作為國家主人的地位，也就破壞了民主的原則。最后，根據(jù)“社會契約論”的觀點，政府權(quán)力來自人民，但政府誕生以后便擁有了自己的意志，存在濫用權(quán)力的危險，因此憲法作為約束公權(quán)力的法律便要保護人民免受公權(quán)力濫用所帶來的侵害，這一點在言論的保護上也是一樣的。

(二)支持言論自由的三方利益

任何言論都涉及發(fā)言方和接收方，因此，保護言論自由也是對這兩者利益的保護。從發(fā)言方的角度看，言論的發(fā)表包含著發(fā)言方想要與社會上其他人交流觀點和信息的愿望，這一愿望同時受到上述四種理由的支撐，而這一愿望(動機)不能受到事前約束。相對的，接收方有接收觀點和信息的權(quán)利，這種權(quán)利包括他們想接收的觀點和信息的種類，接收的方式，等等，這一觀點比較激進的版本是無論接收方想要的信息有沒有價值，只要他們想要取得，政府便不能對其獲取做出限制[5]26-27，成人雜志在美歐并不被禁止便與這一論點有很大關(guān)系。

布蘭登特同時還提到了言論自由對公眾產(chǎn)生的利益，由于言論自由主要保護的是公共言論，這些言論有很強的外涉性[5]27-30，在這種情況下，便很難區(qū)分哪些是接收者的利益，哪些是公眾的利益，并且在關(guān)涉公共人物的隱私與名譽的時候，這種模糊所帶來的問題便更加突出，在此不再贅述。

三、法律規(guī)制恐怖主義、極端主義行為背后的價值取向

前文已經(jīng)述及，在確定何種行為值得刑法處罰時，要兼顧各種因素進行衡量取舍。當立法者考慮將搜集、獲取和傳播某種思想或言論的行為納入刑法進行規(guī)制時，對言論自由的保護與對上述行為的處罰便有可能產(chǎn)生沖突。具體到本文，對恐怖主義、極端主義思想的保護與將搜集、獲取和傳播恐怖主義、極端主義思想納入刑法進行規(guī)制之間產(chǎn)生了沖突。這一沖突的本質(zhì)是沖突雙方背后所存在的受保護的利益的沖突：保護言論的原則和處罰恐怖主義、極端主義行為背后的價值取向之間的沖突。前者上已述及，對于后者的界定分述如下：

(一)恐怖主義、極端主義犯罪主要規(guī)定在危害公共安全犯罪下

公共安全是指相對于國家利益和個人利益的社會利益，利益之主體是社會公眾，而其利益主要指生命、身體健康以及重大財產(chǎn)的安全，即公共安全的范圍限于生命、身體健康以及重大財產(chǎn)的安全[7]。有學(xué)者認為危害公共安全犯罪的主要特點是犯罪目的的反社會性和犯罪手段的暴力性和兇殘性[8]，參考公共安全的界定，本文認為危害公共安全罪犯罪的另一特點是受害主體的不特定性，一般為多數(shù)人。立法者將恐怖主義、極端主義犯罪主要規(guī)定在刑法分則第二章，即危害公共安全犯罪下，主要是這些行為符合公共安全犯罪的特點，同時對這些行為的處罰帶有處罰恐怖主義、極端主義的目的，但并不具有政治指向性[9]，因此，為了保障公共安全，立法者便將嚴重侵害公共安全的恐怖主義、極端主義行為納入刑法規(guī)制的范圍。

(二)《反恐法》

2015年12月27日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議通過了《反恐法》，第1條便規(guī)定了立法目的，即“為了防范和懲治恐怖活動，加強反恐怖主義工作，維護國家安全、公共安全和人民生命財產(chǎn)安全”，由此可以看出，《反恐法》之所以規(guī)制恐怖主義、極端主義犯罪是因為這兩者對“國家”“社會”和“人民”的安全有危害。在關(guān)于《反恐法(草案)》的說明中，有如下表述，“針對我國的暴力恐怖案件呈多發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，對國家安全、政治穩(wěn)定、經(jīng)濟社會發(fā)展、民族團結(jié)和公民生命安全構(gòu)成嚴重威脅。全國人大及其常委會高度重視反恐怖主義法律制度建設(shè)”?？梢?，《反恐法》規(guī)制恐怖主義行為是出于恐怖主義行為對“國家”“社會”和“人民”的安全會構(gòu)成(或產(chǎn)生)嚴重威脅(或侵害)。

(三)《上海合作組織反恐怖主義公約》

近年來，恐怖主義已成為影響世界和平與發(fā)展的重要因素。在這一背景下，我國締結(jié)、參加了一系列國際反恐怖主義條約。巴黎的多起恐怖襲擊，讓國際社會又一次經(jīng)歷了9·11所帶來的震驚，ISIS成了國際公害，打擊恐怖主義犯罪成了每一個國家的義務(wù)。不同于我國《反恐法》的立法目的，《上海合作組織反恐怖主義公約》(簡稱《公約》)在前言有如下表述，“上海合作組織成員國，深表關(guān)切……威脅世界和平與安全、國家領(lǐng)土完整、國與國之間友好關(guān)系發(fā)展以及人的基本權(quán)利和自由……達成協(xié)議如下……”可見，《公約》從國際的角度出發(fā)，強調(diào)恐怖主義行為對一國領(lǐng)土的完整性、世界格局產(chǎn)生的危害，它也強調(diào)了人的保護，但不同于一國國內(nèi)立法，《公約》所強調(diào)的人的權(quán)利是基本權(quán)利，是每個人(世界公民)都應(yīng)當享有的[10]。

四、價值平衡在相關(guān)刑法條文中的體現(xiàn)

在對保護言論的原則和處罰恐怖主義、極端主義行為背后的價值取向做了分析之后，接著便要結(jié)合其他相關(guān)因素對兩者進行平衡，來考慮是否將搜集、獲取和傳播某種思想或言論的行為納入刑法進行規(guī)制。在此次修正案頒布之前，刑法已有處罰恐怖主義、極端主義犯罪的規(guī)定，而法律要求具有穩(wěn)定性，即立法者在平衡時，要與以前法條的立法目的保持一致，如同英美法中的遵循先例原則。

(一)原有條文的文本用語

刑法第120條規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織罪，第120條之一規(guī)定了資助恐怖活動組織罪，這是在刑法修正案(九)頒布之前提到“恐怖活動”這一詞語的僅有的兩個法條，該章其余法條并沒有使用“恐怖”一詞，而是對各種可能被評價為“恐怖”的行為進行了列舉，如破壞軌道、橋梁，破壞交通工具，劫持航空器，投放危險物質(zhì)等。雖然刑法及司法解釋并沒有對“恐怖活動”做出界定，但是根據(jù)體系解釋，便可以認為帶有“恐怖主義”性質(zhì)的刑法分則(修正案頒布前)第二章的各類嚴重危害公共安全的行為，都可以被理解為是“恐怖活動”。由此可以看出，立法者在決定何種行為將被納入刑法規(guī)制范圍時，是要遵循一定標準的：該行為所產(chǎn)生的危害的嚴重性，換言之，只有對國家、社會和人民的重大財產(chǎn)利益以及人民的生命會產(chǎn)生嚴重危害的行為才可以刑法處罰。

(二)新增條文的文本用語

新增的刑法第120條之二、三、四、五條，分別將“為實施恐怖活動準備兇器、危險物品，參加恐怖活動培訓(xùn)，制作、散發(fā)宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動，利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實施，以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志”等行為納入刑法的規(guī)制范圍，與原條文中具體的“恐怖”行為相比，這次修正案條文的表述中大量使用“恐怖主義、極端主義”，若將“恐怖主義、極端主義”從文本中拿去，則具體行為便成了“散發(fā)圖書、講授發(fā)布信息、強迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實施，以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴某種服飾、標志”，依照一般人的理解，這些行為中有些明顯沒有達到值得刑法處罰的程度，而在這次修正案中被納入刑法規(guī)制的范圍，僅僅是因為恐怖、極端主義犯罪者頻繁實施這些行為。因此，法官在適用這些法條的時候，便不得不對這些詞語進行界定，而刑法及司法解釋中又沒有對此做出界定，因此法官只能夠求助于相關(guān)法律中對此的界定，前已述及，在此不再贅言。對于“恐怖主義、極端主義”的界定影響著犯罪成立與否，而法官在援引其他法律及司法解釋中對恐怖主義、極端主義的界定時，便有可能違反了刑法罪刑法定的要求[11]。再者，“恐怖主義、極端主義”本身存在的語義模糊，是否會侵害到言論自由，換言之，依據(jù)模糊的概念對涉案圖書、音頻視頻資料進行鑒定，是否會把原本不屬于“恐怖主義、極端主義”的思想，擴大化為“恐怖主義、極端主義”，本文將通過對120條之六的分析，對此做出回答。

五、對一百二十條之六的分析

刑法第120條之六，將明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有的行為規(guī)定為犯罪，并根據(jù)情節(jié)輕重科以不同程度的刑罰。從文本看，除去“恐怖主義、極端主義”的限定，該條文便成了“明知是宣揚某種思想的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有的”，僅僅是因為這種思想屬于“恐怖主義、極端主義”，這種持有行為才值得刑法處罰，因此刑法第120條之六首先屬于持有型犯罪。

(一)刑法第120條之六是兜底性質(zhì)的持有型犯罪條款

學(xué)者對持有型犯罪的處罰原理有以下觀點：張忠國認為，持有型犯罪的認定到量刑都應(yīng)從“持有”的社會危害性出發(fā)，而不能依附于“可能牽涉的另外的嚴重犯罪”[12]。也就是說，張認為對持有型犯罪的處罰中必然包含著對持有行為本身的危害性的規(guī)制。梁根林認為，立法者在將“持有”行為納入刑法規(guī)制范圍時，出于兩方面的考慮，第一，“……持有特定物品的行為，實際上只是實施其他目的行為所借重的行為，而構(gòu)成其他目的行為的實質(zhì)預(yù)備行為。但是，刑事立法并未規(guī)定這種持有行為為目的犯罪的預(yù)備犯，而是根據(jù)其持有行為本身的法益侵害危險設(shè)計相應(yīng)的獨立犯罪構(gòu)成”。也就是說這類持有型犯罪是對一些更加嚴重的犯罪的預(yù)備而做出的兜底性質(zhì)的條款。第二，“就具有重大法益侵害……的持有特定物品的行為……認為該行為本身對社會具有危害性”[13]。如非法持有槍支、彈藥、爆炸物等，也就是說這類持有型犯罪之所以值得刑法處罰，根本上還是由于持有物品本身的性質(zhì)，即能夠造成嚴重的法益侵害。由此，刑法第120條之六規(guī)定的非法持有宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品便可以理解為是120條下其他條款的預(yù)備行為，而立法者為了更好、更全面的打擊恐怖主義、極端主義活動，便創(chuàng)造了一條兜底性質(zhì)的條款。兜底性質(zhì)的條款確實能在實踐中為打擊犯罪提供巨大的便利，但是它也很有可能違反憲法的基本理念、侵害到當事人的權(quán)利。因此，對其的立法應(yīng)該慎重再慎重。

(二)所保護的法益無法壓倒言論自由

而朱世洪對此認為，“持有行為可能是過去某種作為犯罪的結(jié)果，也可能是將來某種犯罪的早期預(yù)備行為，這是完全正確的，但否認持有行為本身的社會危害性是錯誤的”[14]。這可以理解為一種折中的觀點，即持有型犯罪的處罰依據(jù)在于其行為可能是其他犯罪的預(yù)備或結(jié)果，也在于該行為本身所具有的社會危害性。在此語境下，單憑宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品本身具有危害性一點便將該行為納入刑法規(guī)制范圍是欠妥的。首先，持有的客體并不像槍支、爆炸物等能夠?qū)?、社會和人民的重大財產(chǎn)利益以及人民的生命產(chǎn)生嚴重危害，其次在“恐怖主義、極端主義”這一限定語下，該持有型犯罪已經(jīng)不同于其他持有型犯罪(如持有毒品，假鈔等)，對它的入刑與否，需要將其對社會可能產(chǎn)生的危害的嚴重性與把它納入刑法規(guī)制范圍所帶來的對言論自由的侵害進行權(quán)衡，只有當前者以絕對優(yōu)勢壓倒后者時，才能認為該行為是值得刑法處罰的。

正如有學(xué)者指出的那樣，恐怖主義的思想與恐怖主義造成的危害結(jié)果之間，存在多鏈條的邏輯關(guān)系以及長時間的轉(zhuǎn)化過程，恐怖主義思想并不直接導(dǎo)致恐怖主義危害結(jié)果的出現(xiàn)。而在恐怖主義思想尚未直接向恐怖主義行為轉(zhuǎn)化之前直接發(fā)動國家刑罰權(quán)壓制本身具有多樣性和復(fù)雜性，且與宗教、民族、文化因素糾纏不清的恐怖主義思想，不論是基于刑法謙抑性原則，還是出于實際費效比考慮上，都不是一個明智的策略[15]。最后，雖然將該行為入刑可以填補法律的疏漏，并且也可以降低證明標準，提高對恐怖主義、極端主義打擊的效率，但是這也存在破壞刑法保障人權(quán)的危險，“恐怖主義、極端主義”本身語義的模糊也會給言論自由帶來潛在的侵害，語義的不確定性很有可能會擴大對“恐怖主義、極端主義”的范圍的界定，將一些原本“激進”的思想納入其中，這一模糊不僅可能會損害到民主的原則，個人的自我發(fā)展，同時也會損害到發(fā)言方、接收方以及公眾的利益。由于刑法及司法解釋并沒有對其做出嚴格的界定，實踐中法官應(yīng)該參考哪些法律中的定義來對其進行認定，以及是否可以交由其他政府機構(gòu)，如在吐爾洪某涉嫌犯煽動民族仇恨、民族歧視罪一案〔(2015)甬慈刑初字第186號〕中由新聞出版局審讀室進行認定，這些都沒有明確的解答。這在實踐中也會帶來一系列的問題，可能會使被告人無法獲得程序上的保障，進而侵害被告人的權(quán)利。

六、結(jié)語

出于對憲法所規(guī)定的言論自由的保障，本文認為刑法不宜將宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品規(guī)定為犯罪，但是本文也不否認該行為存在一定的社會危害性，但是這種社會危害性一方面并沒有達到刑法處罰的高度，另一方面，也沒有壓倒言論自由所要保護的利益，因此，在比較各國對恐怖主義罪種的設(shè)置下，本文建議立法者可將該行為納入其他法律，如《反恐法》中，進行防范和規(guī)制，或者也可以干脆不將其作為法律規(guī)制的對象，而是加強對恐怖主義、極端主義活動情報的收集，在該持有行為即將發(fā)展為散發(fā)或者強迫他人持有(第120條之三、四項)等具體的值得刑法處罰且對國家、社會和人民的重大財產(chǎn)利益以及人民的生命可能會產(chǎn)生嚴重危害時，再對后兩種行為進行處罰，這樣既保障了憲法規(guī)定的言論自由，也實現(xiàn)了對恐怖主義、極端主義的打擊。

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〔責任編輯：張毫〕

2016-09-09

邱凱乾(1993-)，男，江蘇無錫人，碩士研究生，從事法學(xué)理論研究。

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1000-8284(2016)10-0070-05