■文／錢軍

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港企未經(jīng)行政許可實施勞務派遣的定性與救濟

■文／錢軍

港企勞務派遣被認定無效

在勞務派遣中，勞動力雇傭與勞動力使用相分離，用人單位與用工單位不同一，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同和發(fā)生勞動關(guān)系，而是與勞務派遣單位存在勞動關(guān)系，形成“有關(guān)系沒有勞動，有勞動沒有關(guān)系”的特殊形態(tài)。勞務派遣的這一特殊形態(tài)極易造成被派遣勞動者的權(quán)益無法得到有效保障，因此《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》對我國境內(nèi)企業(yè)從事勞務派遣，勞動者與派遣單位、用工單位關(guān)系，以及派遣勞動者待遇等都作了較詳細、明確的規(guī)定。然而，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對境外企業(yè)向境內(nèi)企業(yè)派遣勞務卻未作明確規(guī)定，司法實務中引起諸多爭議。此類問題如何定性及處理，不僅關(guān)系到我國法律的實現(xiàn)，對勞動者權(quán)益保護也至關(guān)重要。

2013年10月15日，江西贛州人陳琳與香港企業(yè)麗晶公司訂立了2013 年10月15日至2016年10月14日的勞動合同，約定陳琳從事人事總監(jiān)工作，月工資為1600元。同日，麗晶公司派遣陳琳至錦龍達公司工作，擔任人事行政總監(jiān)職務，接受錦龍達公司的勞動管理。派遣過程中，麗晶公司未到內(nèi)地行政部門辦理許可手續(xù)。

2014年1月3日，錦龍達公司以陳琳未經(jīng)核實，擅自招聘未成年人給錦龍達公司帶來嚴重不良影響，造成直接經(jīng)濟損失約14萬元等為由，將陳琳辭退。

陳琳申請仲裁，要求錦龍達公司支付其工資、加班費、違法解除勞動合同賠償金和社會保險費。2014年2月27日，仲裁委裁決解除雙方之間的勞動關(guān)系，錦龍達公司支付陳琳工資、違法解除勞動合同賠償金25874.93元。

仲裁委裁決后，錦龍達公司不服，提起訴訟。錦龍達公司訴稱，陳琳嚴重失職給錦龍達公司造成重大損失后，公司與麗晶公司取得聯(lián)系，要求將陳琳退回麗晶公司，麗晶公司亦同意陳琳回原單位報到；錦龍達公司與陳琳之間不存在勞動合同關(guān)系，陳琳請求缺乏法律依據(jù)。陳琳則辯稱，麗晶公司未到中國政府相關(guān)部門辦理有關(guān)手續(xù)，而直接派遣其到內(nèi)地公司工作，不符合法律規(guī)定，導致其與錦龍達公司直接形成事實上的勞動合同關(guān)系。錦龍達公司應當承擔法律責任。

法院審理后認為，錦龍達公司雖辯稱陳琳實與麗晶公司存在勞動合同關(guān)系，系受麗晶公司派遣至其公司工作，但錦龍達公司未能舉證證明，作為香港公司的麗晶公司向內(nèi)地進行勞務派遣時未獲得相應行政許可，故麗晶公司的派遣行為不產(chǎn)生法律效力。陳琳實際在錦龍達公司工作，接受錦龍達公司的勞動管理，且錦龍達公司向陳琳發(fā)放勞動報酬，應當認定陳琳與錦龍達公司存在事實上的有效勞動關(guān)系。一審按照有效勞動合同關(guān)系，判決支持陳琳的合法請求。錦龍達公司不服提起上訴。二審法院維持了原判。

港企勞務派遣合法性之爭

本案在審理過程主要形成三種爭議觀點。

第一種觀點認為，香港公司的派遣行為不違法，勞動者與香港公司存在勞動合同關(guān)系。我國法律、行政法規(guī)未對外企或港澳臺企業(yè)向內(nèi)地企業(yè)派遣勞務作出強制性或禁止性規(guī)定。國務院有關(guān)部委的規(guī)定只是行政規(guī)章，行政規(guī)章的強制性規(guī)定不能作為判斷民事行為合法性的依據(jù)。況且，陳琳系中國內(nèi)地居民，有關(guān)港澳臺人員到內(nèi)地工作必須辦理就業(yè)許可證的規(guī)定對其并不適用。在此情形下，陳琳不能要求錦龍達公司履行勞動合同及解除責任。

第二種觀點認為，香港公司的派遣行為違法，內(nèi)地用工企業(yè)與勞動者之間按無效勞動關(guān)系處理。根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》和《臺灣香港澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》等規(guī)定，未辦理就業(yè)證所形成的無效勞動關(guān)系爭議，納入勞動爭議處理程序，仍然屬于勞動爭議案件的受案范圍。對于無效勞動合同，內(nèi)地企業(yè)可依約定或參照本單位相同（相近）崗位勞動者的勞動報酬確認勞動者的損失，并按照造成勞動合同無效的過錯程度分擔責任；是否需支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金或賠償金，取決于是誰的原因?qū)е挛崔k理就業(yè)許可證；如果雙方均有過錯的，經(jīng)濟補償金或賠償金由雙方根據(jù)過錯程度分擔。

第三種觀點，香港企業(yè)未經(jīng)內(nèi)地行政許可的勞務派遣行為不發(fā)生法律效力，內(nèi)地用工企業(yè)與勞動者按有效勞動關(guān)系處理。麗晶公司作為香港企業(yè)，其向內(nèi)地企業(yè)勞務派遣，須經(jīng)行政許可。麗晶公司未經(jīng)行政許可向內(nèi)地企業(yè)勞務派遣，其派遣行為不產(chǎn)生《勞動法》及《勞動合同法》上的效力。陳琳作為內(nèi)地居民，實際在錦龍達公司工作，接受錦龍達公司的勞動管理，錦龍達公司向陳琳實際發(fā)放工資，從有利于勞動者、便于快速救濟、不讓違法者從違法行為中獲益等原則出發(fā)，應當認定陳琳與錦龍達公司勞動關(guān)系成立。用人單位違法解除或終止勞動合同的，應當向勞動者支付賠償金。

司法實踐中，對外國人或港澳臺人員未領(lǐng)取就業(yè)許可證到內(nèi)地就業(yè)，應認定勞動關(guān)系無效，并無爭議。而外企或港澳臺企業(yè)未經(jīng)內(nèi)地行政許可，向內(nèi)地企業(yè)派遣獲得內(nèi)地就業(yè)許可證的外國人、港澳臺人員或者內(nèi)地人時，應如何看待派遣行為的效力及內(nèi)地企業(yè)與勞動者的勞動關(guān)系問題，主要存在上述三種爭議觀點。本案中，法院采納了第三種觀點。筆者認為，這是可取的。

未經(jīng)行政許可勞務派遣無效與救濟

勞務派遣行政許可是由《勞務派遣行政許可實施辦法》(人力資源社會保障部令第19號)規(guī)范的。該辦法第六條規(guī)定：“經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向所在地有許可管轄權(quán)的人力資源社會保障行政部門（以下稱許可機關(guān)）依法申請行政許可。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務?！庇杏^點認為，只有法律、行政法規(guī)中的效力性強制性規(guī)定，才能對普通合同的效力產(chǎn)生影響，而行政規(guī)章的強制性規(guī)定通常不作為判斷普通合同的效力的依據(jù)。因此《勞務派遣行政許可實施辦法》不能約束香港企業(yè)、內(nèi)地企業(yè)和勞動者之間的勞務派遣合同。

筆者認為這一觀點是不能成立的。首先這不符合基本事實。如果因為勞務派遣行政許可是由行政規(guī)章設定的，因此不能約束民事合同，那么勞務派遣行政許可不僅對涉外或涉港澳臺企業(yè)的勞務派遣活動不應發(fā)生法律約束力，對純粹內(nèi)資企業(yè)和勞動者之間的勞務派遣活動也不應發(fā)生法律約束力。而后者顯然不符合社會共識和司法實踐。如果境內(nèi)企業(yè)未經(jīng)行政許可不得實施勞務派遣,那么根據(jù)法律的地域管轄原則，這同樣適用于在我國境內(nèi)從事經(jīng)營活動的外國企業(yè)和港澳臺地區(qū)的企業(yè)。

上述觀點實際對勞務派遣行政許可的設立依據(jù)存在錯誤認識。2012年修訂后的《勞動合同法》第五十七條第二款規(guī)定：“經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務。”第九十二條規(guī)定：違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處5萬元以下的罰款?！秳趧张汕残姓S可實施辦法》正是依據(jù)《勞動合同法》的這一規(guī)定以及《行政許可法》制定的。準確地說，勞務派遣行政許可是由《勞動合同法》設立的，《勞務派遣行政許可實施辦法》則是根據(jù)法律的要求對設立的具體條件、程序等作了具體化，其法律效力沒有疑義。

對于未經(jīng)許可實施勞務派遣的處理和處罰，《勞動合同法》第九十二條作了規(guī)定?！秳趧张汕残姓S可實施辦法》第三十一條也規(guī)定：任何單位和個人違反《勞動合同法》的規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由人力資源社會保障行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處5萬元以下的罰款。但這些規(guī)定都未涉及一個非常重要的問題：勞動者被違法勞務派遣時，其具體權(quán)益是什么，如何保障？

司法行為或準司法行為應竭力避免當事人從自身違法行為中獲益。民事活動中的違法行為，通常背離誠實信用原則。根據(jù)誠實信用原則，民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假，不欺詐，民事主體應善意行使權(quán)利，不以損害他人和社會利益的方式獲取利益。內(nèi)地企業(yè)從未獲得行政許可的香港公司接受勞務派遣，內(nèi)地企業(yè)和香港公司的行為都具有違法性。勞動者往往是被動地接受派遣，一般不存在過錯。如果內(nèi)地企業(yè)與勞動者之間按無效勞動關(guān)系處理，內(nèi)地企業(yè)除全額支付工資外，對于經(jīng)濟補償金或經(jīng)濟賠償金只按其過錯承擔一定比例，實際從違法行為中獲得了利益。如果讓內(nèi)地勞動者再行向外企或港澳臺企業(yè)追討，會遭遇法律規(guī)定不同、啟動程序復雜和經(jīng)濟負擔沉重等種種困境而基本上無法實施，外企或港澳臺企業(yè)亦相應從違法行為中獲取了利益。因而，內(nèi)地企業(yè)與勞動者之間按無效勞動關(guān)系處理，毋庸置疑獲益者為違法者，其結(jié)局背離基本法律原則。立法機關(guān)之所以制定《勞動法》《勞動合同法》，本質(zhì)上是為處于相對弱勢地位的勞動者提供特別保護，從有利于勞動者出發(fā)，實現(xiàn)程序上便捷、實體上傾斜保護。如果讓違法者獲益，程序上和實體上都不利于對勞動者的保護。故而，認定本案中內(nèi)地企業(yè)與勞動者之間勞動關(guān)系成立，并據(jù)此為勞動者提供法律保護，更符合法律精神。

作者單位：江蘇省海安縣人民法院