陳 誠

蕪湖經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，安徽 蕪湖 241000

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論斷例作為宋代法源的地位

陳 誠

蕪湖經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，安徽 蕪湖 241000

在宋代斷例事實(shí)上是一種法源，經(jīng)立法程序，將前案既創(chuàng)之例法律化，便可為以后的刑事案件提供斷案標(biāo)準(zhǔn)。之所以可以前后比附，是因?yàn)閿嗬鶄鞒械氖且环N法律原則。斷例與漢代的決事比相類似，得到宋人的認(rèn)可，但是，只有在疑難的刑事案件中常法無正條時，才可以引用來斷罪，作為常法的補(bǔ)充得到司法適用，從而具有法的性質(zhì)和效力。

宋代；斷例；決事比；法源；地位

一、序言

“例”可以說是兩宋期間的重要司法產(chǎn)物。例之產(chǎn)生，“或出于一時之特恩，或出于一時之權(quán)宜”。①其中司法部門“得旨改例為斷，辦定結(jié)斷公案，堪為典刑者”，亦可編為例。②即經(jīng)立法程序，將前案既創(chuàng)之例法律化，便可為以后的刑事案件提供斷案標(biāo)準(zhǔn)，這便是宋代的斷例。斷例作為一種司法創(chuàng)造的產(chǎn)物，在宋代刑讞中具有重要的價值，然而其能否與敕、律、令、格、式等并列歸為宋代法源的一種？本文就此進(jìn)行闡析。

二、斷例的內(nèi)涵

宋斷例的出現(xiàn)，由來已久，早在宋初，就有行用之例。如開寶五年(972)有一案，百姓范義超，周世宗顯德中以私怨殺同里常古真一家十二人，常古真幸逃脫，習(xí)武復(fù)仇，成人后捕得范義超報(bào)官，有司認(rèn)為兇犯可憑后周更迭至宋代的開國大赦免罪，但宋太祖說：‘豈有殺一家十二人而可以赦論乎？’命斬之”。③這是一件比較典型的案例。后來有法官在司法實(shí)踐中引為斷案的依據(jù)。南宋時，兇犯程亮殺巡檢宋正國一家十二口，正逢朝廷大赦，法官俞澄在奏折中援引了范義超案，認(rèn)為范義超在前朝殺人，遇到宋代開國大霈尚且不赦，程亮殺十二人，也不應(yīng)得到赦免，遂正典刑。④法官俞澄的判決便是引上述太祖朝的成例為依據(jù)的，可以看到，其所引的斷例并無具體情節(jié)，表面是所引的前例，但真正一脈相承在本案中適用的是從斷例中引申出的某種法律原則。

三、斷例的適用

漢代有所謂決事比，即因律無明文故引用以往成例形成的判例，宋代斷例與決事比在性質(zhì)上是一致的。在宋體的法律體系中，敕、律、令、格、式屬于常法，而斷例則是非常法。因?yàn)橹挥性陔?、律、令、格、式屬于常法沒有相關(guān)規(guī)定時，方能比附援用例?！胺ㄋ惠d，然后用例”。⑤此類疑難案件，刑部在復(fù)核時都要附上合適的斷例草擬復(fù)核意見，并在上奏時將斷例附在奏案后面，即如常法無正款，須“將前后眾例列上，一聽朝廷裁決”。⑥所以說在宋代法律體系中，敕、律、令、格、式等常法是上位的法源，只有在成文法規(guī)定不足的情況下，斷例作為一種合理的補(bǔ)充才在審判中被直接適用，而在成文法有相關(guān)規(guī)定的情況下，斷例只能作為一種裁判的參考。可以說，宋代這種成文法與判例法的位階關(guān)系與當(dāng)今普通法系國家是類似的，以美國為例，在沒有相關(guān)成文法規(guī)定可以遵循的情況下，聯(lián)邦法院和州法院通常就要適用判例，從中發(fā)掘出法律原則予以斷案。

四、斷例的地位

從以上可以看出，斷例唯在常法無正條時才得以適用，所以是常法的補(bǔ)充。有時斷例的參考價值可以起到關(guān)鍵性的作用。如某疑難案件，大理寺和刑部量刑不一時，最后還是得查閱先前的類似斷例才能予以確定，可見斷例除補(bǔ)充成文法規(guī)定之不足外，對于一般案件的裁判依然有重要的參考價值。然而即便如此，斷例的作用也無法與敕、律、令、格、式等常法相提并論，尤其是皇帝作出的“特旨斷例”，因其具有很大的偶然性，常常前后不一，不能起到指導(dǎo)案件審判的作用。且并非所有編撰的斷例都頒布天下，有些只供大理寺刑部參考，并未公開。因此斷例對于宋代法制起到的指導(dǎo)作用不如成文法。

斷例作為常法的補(bǔ)充，常與敕律等成文法對立地予以提出，有部分學(xué)者認(rèn)為斷例不是一種法源。但從歷史實(shí)際來看，有宋一代斷例確實(shí)起到了判例的作用，在成文法規(guī)定不足時作為斷案的依據(jù)予以適用，且宋代反對的僅是違背法律適用位階的“舍法用例”或者是適用“優(yōu)例”出人于罪的“引例破法”，正常的比附用例一直得到司法承認(rèn)并且確實(shí)在有宋一代作為大量疑難案件的裁判依據(jù)，其法的效力是無法抹殺的。同時要注意，宋人詬病的濫用前例指的是反對濫用不成法的慣例，不成法的慣例與經(jīng)立法程序制定的斷例是有區(qū)別的，不能把兩者混同起來。

綜上所述，在宋代斷例確實(shí)是作為法源的一種得以適用。但是，只有在疑難的刑事案件中常法無正條時，才可以引用來斷罪，從而具有法的性質(zhì)和效力。

[ 注 釋 ]

①<歷代名臣奏議>卷二一四<法令>許應(yīng)龍奏言.

②<續(xù)資治通鑒長編>卷二五四熙寧七年六月乙未.

③<續(xù)資治通鑒長編>卷十三開寶五年，五月癸酉.

④周密.<齊東野語>卷十<俞侍郎執(zhí)法>.

⑤<宋會要輯稿·刑法>一之二一.

⑥<宋會要輯稿·刑法>一之二一.

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2095-4379-(2016)36-0232-01

陳誠(1989-)，男，安徽巢湖人，西南政法大學(xué)法律碩士學(xué)院，2012級碩士研究生，就職于蕪湖經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院，研究方向：法制史。