楊 萍

北京影合眾新媒體技術(shù)服務(wù)有限公司，北京 100000

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非法經(jīng)營罪的法律適用

楊 萍

北京影合眾新媒體技術(shù)服務(wù)有限公司，北京 100000

從1997年刑法確定非法經(jīng)營罪以來，對非法經(jīng)營罪的理論研究、司法解釋就一直不斷，尤其是對本罪的法律適用不但存在理論上較大爭議，在司法實踐中其法律適用也存在著若干問題。筆者在本文中結(jié)合非法經(jīng)營罪的概念及犯罪構(gòu)成，對非法經(jīng)營罪法律適用中存在的問題進行了簡要分析，提出了完善非法經(jīng)營罪法律適用的建議，希望通過本文的分析可以引起司法學界和司法實務(wù)中對該罪法律適用的關(guān)注。

非法經(jīng)營罪；構(gòu)成要件；法律適用

一、非法經(jīng)營罪的概念及構(gòu)成要件分析

(一)非法經(jīng)營罪的概念

刑法法條中并沒有給出非法經(jīng)營罪的概念，因此我們對本罪的理解主要是依靠對非法行為這一本質(zhì)行為的理解。雖然刑法沒有直接給出概念，但是對非法經(jīng)營從行為表現(xiàn)方面進行了描述，對于我們理解非法經(jīng)營以及本罪都有重要的指導作用。與此同時，學術(shù)界對非法經(jīng)營罪的概念也有許多不同的觀點，通過對當前理論界各種觀點的分析，對非法經(jīng)營罪的概念也能夠得出較為準確的定義，即為違法國家規(guī)定，從事國家專營、限制或者禁止經(jīng)營的行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

(二)非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件

對于刑法罪名的理解，刑法即相關(guān)司法解釋規(guī)定、概念界定以及犯罪構(gòu)成要件都是十分基礎(chǔ)也是十分關(guān)鍵的，包括在實踐中的法律適用更是以準確理解為前提，因此筆者在此對非本罪的犯罪構(gòu)成要件進行簡要介紹。非法經(jīng)營罪的主體；本罪的主觀方面是直接故意，但是這一直接故意中并不必須要求行為人具有犯罪目的，也不要求行為人具有違法性認識；本罪的客體是國家的經(jīng)濟管理制度和是市場管理秩序，此處所說的制度和秩序都是有限制的，由法律通過規(guī)定進行限制；本罪的客觀方面可以從法條中得以確認，即違反國家規(guī)定從事非法經(jīng)營的活動，包括未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品等，同時還有一項兜底性的條款，從事其他非法經(jīng)營活動。

二、非法經(jīng)營罪法律適用中存在的問題及完善

(一)非法經(jīng)營罪的競合問題

非法經(jīng)營罪在司法實踐中出現(xiàn)與其他罪名之間的競合是較為常見的問題，根據(jù)實踐總結(jié)主要包括與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、買賣國家機關(guān)公文罪等之間的競合。產(chǎn)生競合的原因在于非法經(jīng)營從概念上講具有非常廣泛內(nèi)涵和外延，而非法經(jīng)營罪要求行為人具有非法經(jīng)營的性質(zhì)，同時刑法中還有一些其他罪名也要求具有這一性質(zhì)，例如上述幾種罪名也要求具有非法經(jīng)營的性質(zhì)，這就容易產(chǎn)生罪名之間的競合。

對此該問題，應(yīng)當從犯罪構(gòu)成理論和具體案例進行綜合分析，例如對于非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的競合，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)行為人其行為既違反了225條非法經(jīng)營罪，又違反了217條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，對此競合就要將有關(guān)的刑法條文和司法解釋規(guī)定進行深入的分析，通過分析可以看出前者與后者屬于一般法與特殊法之間的關(guān)系，可以按照特殊法優(yōu)先的原則進行法律適用，但是在實踐中還要考慮到適用特別法能否達到罪責刑相適應(yīng)的要求，如果不能滿足要求則可以選擇重法優(yōu)于輕法的原則進行法律適用。

(二)對情節(jié)嚴重程度的認定問題

刑法中對非法經(jīng)營罪的刑罰處罰規(guī)定了不同的量刑標準，包括情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重，但是如何認定情節(jié)嚴重或情節(jié)特別嚴重，在這一條中并沒有規(guī)定，這也造成了標準的模糊化，司法實踐中法律適用也產(chǎn)生了諸多的爭議。

對于情節(jié)嚴重程度的認定問題，筆者認為無法通過明確每一種情形來實現(xiàn)，因為在現(xiàn)實中非法經(jīng)營的形式是非常多樣化和復(fù)雜的，并且隨著時間的變化和社會的發(fā)展，還會出現(xiàn)更多種情形，而目前刑法已經(jīng)設(shè)置了其他非法經(jīng)營行為的兜底條款，解決法律適用中的情節(jié)嚴重程度認定問題可以考慮通過司法解釋來明確非法經(jīng)營行為不同表現(xiàn)形式下的量刑標準。例如當前已經(jīng)出臺的《非法出版物解釋》中就對情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重這兩類不同的標準進行了明確，其他非法經(jīng)營行為表現(xiàn)形式也可以參考這種方式進行規(guī)定。

除了上述兩個問題，非法經(jīng)營罪在法律適用中存在的問題還包括其他，例如對于沒有違法所得或者違法所得無法查明的如何進行罰金刑的處罰，非法經(jīng)營罪在司法實踐適用的過程中被擴張的問題，作為不同犯罪主體的單位與自然人他們的入罪數(shù)額標準問題等，對于以上提出的各種法律適用問題應(yīng)當以法律的明文規(guī)定為依據(jù)，結(jié)合基本的理論和結(jié)合實踐經(jīng)驗進行全面的分析。

三、結(jié)語

非法經(jīng)營對經(jīng)濟秩序的破壞是顯而易見的，對非法經(jīng)營罪進行刑罰處罰前提是對罪名有準確的認識和把握，這就要求法律適用中掌握好理論，以理論為指導進行法律適用，對法律適用中出現(xiàn)的各種問題也要認真思考，并依據(jù)刑法的原則進行法律適用的確認。

[1]王永杰.非法經(jīng)營罪法律適用問題探討[J].華人時刊旬刊，2014(8).

[2]唐滔.非法經(jīng)營罪的法律適用問題——基于湖南省公安廳經(jīng)偵部門的實踐探析[J].湖南警察學院學報，2013(6).

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A

2095-4379-(2016)36-0182-01

楊萍(1989-)，山東青州人，北京影合眾新媒體技術(shù)服務(wù)有限公司。