楊　藍(lán)

重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶　400044

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刑法不得已原則的理解與運(yùn)用

楊藍(lán)

重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶400044

摘要：刑法調(diào)整的是作為犯罪人的公民個(gè)人的基本人權(quán)與保障全體公民基本人權(quán)為內(nèi)容的國(guó)家法律制度之間的關(guān)系。不得已原則作為承認(rèn)刑法調(diào)整對(duì)象獨(dú)立而產(chǎn)生的原則，不同于謙抑原則。它能夠正確界定刑法與其他部門法界限、是刑法理論的價(jià)值基礎(chǔ)。不論是對(duì)于刑事立法還是司法實(shí)踐，都有指導(dǎo)性作用。

關(guān)鍵詞：不得已原則；基本人權(quán)；謙抑原則

刑法作為我國(guó)法律體系中獨(dú)立的部門法，與其他部門法最顯著的區(qū)別在于其以刑罰作為懲治犯罪行為的制裁措施。刑罰不僅涉及剝奪公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，還涉及剝奪公民自由權(quán)、生命權(quán)，這種人之所以為人的基本權(quán)利的內(nèi)容，能夠使人從形式意義上甚至是物理意義上消失于社會(huì)。刑罰不僅僅是制裁措施，更是一種社會(huì)關(guān)系。刑罰權(quán)的權(quán)利主體是相對(duì)個(gè)人而言的整體的國(guó)家，其懲罰的對(duì)象則是與國(guó)家相對(duì)的孤立的個(gè)人和單位。國(guó)家的存在本是為了保障公民的各項(xiàng)合法權(quán)利不受侵害，而在刑法的語(yǔ)境中，犯罪人的基本權(quán)利與國(guó)家代表的其他大多數(shù)社會(huì)成員的基本權(quán)利就形成了對(duì)抗。當(dāng)對(duì)抗發(fā)生，國(guó)家就不得不選擇動(dòng)用刑法這一及其嚴(yán)厲的國(guó)家法去對(duì)抗相對(duì)孤立的犯罪人。這種“不得已”狀態(tài)的啟動(dòng)，一定是犯罪人的犯罪行為先危及了全體社會(huì)成員的基本權(quán)利在先。而正是這種不得不動(dòng)用刑法對(duì)抗犯罪人基本權(quán)利的不得已原則，才是刑法之所以為刑法特別之處。

一、不得已原則的涵義

不得已原則主要包括兩方面的內(nèi)容：第一，如果犯罪人的行為沒(méi)有危及到社會(huì)基本的公序良俗、沒(méi)有危及社會(huì)的存續(xù)，使社會(huì)中大多數(shù)人的基本人權(quán)受到侵犯的話，就不能對(duì)犯罪人適用沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、限制自由、剝奪生命等這種侵犯他人基本人權(quán)的刑罰。第二，對(duì)犯罪人的基本人權(quán)的剝奪的方式只能采用對(duì)其損害最小，但又能保護(hù)大多數(shù)人的基本人權(quán)的方式來(lái)實(shí)行，對(duì)犯罪人的基本人權(quán)的剝奪的限度只能是剛好能夠保護(hù)社會(huì)上更大多數(shù)人的基本人權(quán)足矣，不能超過(guò)這個(gè)限度對(duì)犯罪人以不必要的剝奪[1]。

由此不難看出，不得已原則的內(nèi)涵是為了保護(hù)社會(huì)中絕大多數(shù)人的基本人權(quán)，迫不得已地選擇侵犯少部分犯罪人的基本人權(quán)。不得已原則所包含的兩方面的內(nèi)容，貫穿于犯罪論與刑罰論研究的始終。對(duì)于刑事立法以及司法裁判，都具有基礎(chǔ)性的指導(dǎo)意義。

二、不得已原則的運(yùn)用

(一)不得已原則的標(biāo)準(zhǔn)

判斷是否不得已的首要標(biāo)準(zhǔn)就是法律標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)除了刑法，是否還存在其他相應(yīng)的法律制度能夠?qū)σ粋€(gè)不法行為進(jìn)行有效調(diào)整。如果不將其納入刑法的調(diào)整范圍，其他相應(yīng)的法律制度是否就有架空或者是崩潰的可能。其次是要考慮實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)。若將一個(gè)不法行為納入刑法調(diào)整，并且經(jīng)過(guò)訴訟程序認(rèn)定實(shí)施該行為的主體需要承擔(dān)刑事責(zé)任，則需要考慮到該判決不能讓社會(huì)成員普遍感到不公正，不能激起社會(huì)成員對(duì)犯罪人的同情。如貝卡利亞在書(shū)中寫(xiě)道：“刑罰的強(qiáng)度和犯罪的下場(chǎng)應(yīng)該更注重對(duì)他人的效用，而對(duì)于受刑人則應(yīng)盡可能不要那么嚴(yán)酷”[2]。如果一個(gè)行為不納入刑法調(diào)整，則不能讓社會(huì)成員普遍感受到權(quán)利受到威脅并且不能起到鼓勵(lì)犯罪的作用。最后需要考慮實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，也就是常說(shuō)的，“可抓可不抓的不能抓，可重可不重的決不能重，否則就是濫用職權(quán)。該抓的必須抓，該重的必須中，否則是在玩忽職守?！?/p>

(二)不得已原則的功能

1.實(shí)踐功能：界定刑法內(nèi)涵與外延的根本標(biāo)準(zhǔn)

不得已原則的實(shí)踐功能主要有兩點(diǎn)：一、不得已原則是指導(dǎo)立法正確界定刑法應(yīng)調(diào)整行為的根本標(biāo)準(zhǔn)，如違法鑒定胎兒性別的行為是否應(yīng)當(dāng)入罪；二、不得已原則應(yīng)當(dāng)作為指導(dǎo)司法正確認(rèn)識(shí)刑法應(yīng)罰行為的根本標(biāo)準(zhǔn)。例如，就偽造貨幣這一行為而言，普通影印貨幣的行為是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為偽造貨幣罪。還有毒品犯罪中，對(duì)于在毒品中摻入面粉后毒品數(shù)量的確定，應(yīng)當(dāng)如何定罪量刑。

2.理論功能：刑法理論的價(jià)值基礎(chǔ)

國(guó)家應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民的基本人權(quán)是憲法的要求，而刑法作為國(guó)家“不得已”剝奪公民基本權(quán)利的法，其原因在于犯罪人的犯罪行為侵害了全體公民的基本人權(quán)和以全體公民基本人權(quán)為內(nèi)容的法律制度，這不僅為我們闡明了犯罪的本質(zhì)，同時(shí)也是刑法產(chǎn)生(刑罰)的依據(jù)。并且由此不難看出刑罰的目的在于保護(hù)全體公民的基本人權(quán)和以全體公民基本人權(quán)為內(nèi)容的法律制度。

三、不得已原則與謙抑原則的運(yùn)用區(qū)分

“謙抑”一詞來(lái)自日本[3]，是有關(guān)刑法根本原則的一種說(shuō)法。其主要有兩方面的內(nèi)容：

第一，在立法方面，立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少――只有在沒(méi)有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設(shè)定成犯罪行為；

第二，在刑罰方面，基于“刑罰本身是一種惡害，它的內(nèi)容是十分痛苦的”，應(yīng)當(dāng)限制刑罰的發(fā)動(dòng)。并且刑罰作為一種“必要的惡害”，其實(shí)施應(yīng)當(dāng)用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果。正如貝卡利亞所言，“歷史上任何最新的酷刑都從未使決心侵犯社會(huì)的人們回心轉(zhuǎn)意?！薄耙环N正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了?！?/p>

由此可見(jiàn)，謙抑原則的內(nèi)涵與不得已原則有近似之處。但是仔細(xì)推敲，還是有很多不同。

第一，兩種原則的立場(chǎng)和根據(jù)。做出謙抑行為的主體是統(tǒng)治者，而發(fā)出謙抑要求的則是公民，也就是我們公民在要求主權(quán)者“謙抑”一點(diǎn)[4]，考慮一下公民哪怕是犯罪人的基本人權(quán)，施刑不要太重。而不得已原則則是主權(quán)者為了保障大多數(shù)公民的基本人權(quán)，基于不得已的選擇而做出的剝奪犯罪人基本人權(quán)的一種無(wú)奈之舉。并且主權(quán)者在做出這種選擇的時(shí)候仍然承諾會(huì)對(duì)犯罪人的基本人權(quán)予以適當(dāng)保護(hù)，例如對(duì)死刑的限制和人性化的施刑方式。謙抑原則更像是專制社會(huì)統(tǒng)治下人民乞求統(tǒng)治者以“慎刑”的施舍，而不得已原則更像是民主制度下國(guó)家對(duì)公民基本權(quán)利地積極保護(hù)。

第二，兩種原則的使用。謙抑原則的要求是“盡量不要?jiǎng)佑谩毙谭?，但是并沒(méi)有指明何時(shí)應(yīng)當(dāng)適用刑法。謙抑包括三個(gè)要素即片斷性、補(bǔ)充性、適當(dāng)性。何為“適當(dāng)”，謙抑原則并沒(méi)有解決。也就是說(shuō)并不知道應(yīng)該“謙抑”到什么程度，以什么為標(biāo)準(zhǔn)。而不得已原則則指明了，在社會(huì)關(guān)系遭到嚴(yán)重破壞，而其他調(diào)整社會(huì)關(guān)系的道德、規(guī)章制度、其他的民事、行政等法律規(guī)范都不能夠恰如其分地對(duì)行為主體施以懲處，不能對(duì)被擾亂的社會(huì)秩序和社會(huì)底線進(jìn)行重構(gòu)或修復(fù)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)納入刑法的調(diào)整范圍，以確保其他的法律規(guī)范體系不會(huì)因該行為被放縱而導(dǎo)致崩潰。一旦行為的危害性達(dá)到了足以動(dòng)用刑法的嚴(yán)重性，例如當(dāng)盜竊他人財(cái)物達(dá)到一定數(shù)額之后，就應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整，發(fā)揮刑法與行政處罰法不同的作用了。

第三，兩種原則的理論價(jià)值。謙抑原則認(rèn)為刑罰是一種限制公民人身自由權(quán)甚至剝奪公民生命的惡害，這種惡害一旦使用就會(huì)對(duì)犯罪人的基本人權(quán)造成損害，因此使用的越少越好，在刑法體系中并無(wú)太多理論價(jià)值。不得已原則則如上文所述，其具有正確說(shuō)明法的依據(jù)、正確界定刑法與其他部門法界限、正確界定犯罪本質(zhì)以及正確界定刑罰目的的理論價(jià)值，不得已原則表明刑法是有獨(dú)立調(diào)整對(duì)象的完整的規(guī)范體系。

四、結(jié)語(yǔ)

刑法的不得已原則與我國(guó)理論界一直存在的“謙抑原則”在立場(chǎng)、依據(jù)、使用等方面都存在差異。在理論方面，不得已原則能夠貫穿刑法的依據(jù)、犯罪的本質(zhì)、刑罰的目的以及刑法與其他部門法的界限等方面，使刑法成為一個(gè)完整系統(tǒng)的整體，是刑法理論的價(jià)值基礎(chǔ)。在實(shí)踐方面，不論是立法還是司法，不得已原則都是衡量“出罪”或“入罪”、“重責(zé)”或“輕罰”的重要原則。

[參考文獻(xiàn)]

[1]肖洪.刑法的調(diào)整對(duì)象[D].西南政法大學(xué)，2006.

[2]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].中國(guó)法制出版社，2005.

[3]梅象華.繼承與超越：刑法不得已原則之于謙抑原則[J].河北法學(xué)，2014.

[4]徐衛(wèi)東，李潔.刑法謙抑在中國(guó)[J].當(dāng)代法學(xué)，2007.

中圖分類號(hào)：D914

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)22-0208-02

作者簡(jiǎn)介：楊藍(lán)(1992-)，女，漢族，河南安陽(yáng)人，重慶大學(xué)法學(xué)院，研究方向：刑法學(xué)。