金　釗

吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，吉林　長春　130117

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淺議新《廣告法》中名人代言虛假廣告連帶責(zé)任規(guī)定

金釗

吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130117

摘要：隨著我國經(jīng)濟(jì)水平的提高，市場經(jīng)濟(jì)的競爭也愈演愈烈，廣告成了很多商家商家宣傳商品，并在激烈的競爭中脫穎而出的重要手段，而有名人代言的廣告商品更會(huì)受到廣大消費(fèi)者的追捧。但現(xiàn)實(shí)生活中，很多不法商家為了自身的利益，惡意夸大自己商品實(shí)際情況，為其做虛假的陳述，欺騙消費(fèi)者從而提高自己商品的銷量，其中不乏由名人進(jìn)行代言的廣告，由于名人代言的介入，無疑會(huì)增大廣告的受眾范圍，使虛假廣告中的產(chǎn)品造成更大的社會(huì)危害。隨著2015年9月我國新《廣告法》的實(shí)施，對于名人代言虛假廣告的行為有了法律上的規(guī)制，是我國廣告法律體系完善的一大進(jìn)步。

關(guān)鍵詞：虛假廣告；新《廣告法》；連帶責(zé)任

一、新《廣告法》中關(guān)于名人代言虛假廣告承擔(dān)連帶法律責(zé)任的規(guī)定

新《廣告法》第五十六條規(guī)定了名人代言虛假廣告應(yīng)承擔(dān)的民事連帶法律責(zé)任，這也是本次法律修訂的最大亮點(diǎn)。關(guān)于名人代言虛假廣告承擔(dān)何種法律責(zé)任一直是學(xué)界爭議的焦點(diǎn)，筆者在下文中也會(huì)對代言人承擔(dān)法律責(zé)任的相關(guān)學(xué)說進(jìn)行簡要的介紹。該條主要規(guī)定了名人在兩種情況下與廣告的發(fā)布者、廣告的經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。一是，名人代言了波及消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，并且給消費(fèi)者造成了損害。二是，名人明知或者應(yīng)知其廣告虛假還為其進(jìn)行代言，并且給消費(fèi)者造成了損害。這兩款規(guī)定都是以給消費(fèi)者造成實(shí)際損害為前提的。這條規(guī)定有利于消費(fèi)者尋求因虛假廣告產(chǎn)品或服務(wù)被損害后的救濟(jì)，虛假廣告的經(jīng)營者很有可能在商品或服務(wù)出現(xiàn)實(shí)際損害后逃之夭夭，消費(fèi)者的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利被侵犯后，不知找誰進(jìn)行維權(quán)，有了這樣的規(guī)定使消費(fèi)者擺脫了被侵權(quán)后救濟(jì)無門的困境。不但如此，該條的規(guī)定還給要進(jìn)行代言行為的名人一記警鐘，讓其時(shí)刻記得其代言虛假廣告的行為是要承擔(dān)法律責(zé)任的。

二、新《廣告法》名人代言虛假廣告承擔(dān)連帶法律責(zé)任規(guī)定的不足

新《廣告法》中的關(guān)于連帶責(zé)任的法律規(guī)定，加重了廣告代言人虛假代言的民事責(zé)任。顯然代言人，特別是一些名人、專家從事代言行為獲取高額報(bào)酬，實(shí)為利用其高知名度影響和引導(dǎo)廣大消費(fèi)者，因此理應(yīng)為其行為承擔(dān)法律責(zé)任。這些名人、專家獲得的報(bào)酬表面上看是從廣告主那里得來的，實(shí)則通過產(chǎn)品銷售后轉(zhuǎn)嫁給了消費(fèi)者，他們沒有理由逃避相應(yīng)的法律責(zé)任，這樣“一刀切”的做法，必然有其不合理以及不足之處。新《廣告法》對于名人代言虛假廣告，是做了規(guī)定，并且為消費(fèi)者維權(quán)提供了有效的法律依據(jù)。但僅僅只有這樣一個(gè)法條，一句話是不夠的，必須要有更加具體的規(guī)定，從而對類似的行為加以區(qū)分，加以細(xì)化，做到將法律條文與實(shí)踐相結(jié)合。

民事連帶責(zé)任規(guī)定的不足之處主要有：第一、法律條文過于簡單生硬，缺乏相應(yīng)的司法解釋，無法應(yīng)對較為復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)變化。法條中只用一句話概括，沒有更加具體、細(xì)化的規(guī)定。如何判斷“明知”，如何判斷“應(yīng)知”，如何判斷代言人沒有過錯(cuò)。這三點(diǎn)不能只憑當(dāng)事人口供，應(yīng)當(dāng)設(shè)立更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，從而在司法實(shí)踐中更好的運(yùn)用，更好的實(shí)現(xiàn)設(shè)立此法條的初衷，更好的維護(hù)廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益；第二、缺乏與之相應(yīng)的程序法規(guī)，沒有細(xì)致的追責(zé)體系。代言人對產(chǎn)品進(jìn)行審查是杜絕虛假廣告的必經(jīng)之路，而如何進(jìn)行審查，審查到什么程度，才能免除連帶責(zé)任的承擔(dān)，則是新《廣告法》沒有明確的。明星代言的產(chǎn)品出了問題，明星固然逃脫不了干系，但是畢竟明星只是代言，生產(chǎn)商才是偽劣產(chǎn)品的罪魁禍?zhǔn)住]有明確的審查程序，容易導(dǎo)致明星承擔(dān)的責(zé)任過大，壓力過大，名人人人自危，無人敢出面代言，也會(huì)對廣告業(yè)產(chǎn)生極大沖擊造成不良影響并產(chǎn)生消極的社會(huì)效應(yīng)。第三、對于名人代言人主觀上無論過錯(cuò)大小均采取一刀切的方法，承擔(dān)民事連帶責(zé)任，有失公允，主觀過錯(cuò)程度與應(yīng)負(fù)責(zé)任大小，應(yīng)在合理范圍內(nèi)做適當(dāng)區(qū)分。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)名人的主觀惡性進(jìn)行判斷，故意和過失應(yīng)負(fù)不同的法律責(zé)任，從而完善代言人的連帶責(zé)任，有區(qū)別的適用連帶責(zé)任。第四、沒有明確名人代言人應(yīng)盡到的法律義務(wù)。法治社會(huì)中沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，任何人通過行使權(quán)力從而獲得利益時(shí)，也必須要履行相應(yīng)的法律義務(wù)。通過代言廣告，名人可以獲得兩項(xiàng)利益：一是廣告代言費(fèi)，二是進(jìn)一步提高自己的知名度。獲益頗豐就應(yīng)該承擔(dān)與之對等的義務(wù)，筆者認(rèn)為，義務(wù)主

要應(yīng)該是對于生產(chǎn)經(jīng)營者的生產(chǎn)資格、產(chǎn)品質(zhì)量合格證明和其他必須的相關(guān)的形式審查，以及在關(guān)于廣告內(nèi)容的真實(shí)性、合理性進(jìn)行簡單驗(yàn)證的注意義務(wù)。

三、關(guān)于連帶責(zé)任規(guī)定不足之分析

筆者認(rèn)為導(dǎo)致新《廣告法》中關(guān)于虛假廣告代言人承擔(dān)民事連帶責(zé)任規(guī)定不足的主要原因有：第一、法律本身所具有的滯后性。微信微博目前也是虛假廣告誕生的溫床，很多虛假廣告已經(jīng)不再通過電視廣告，而是通過名人微博或者朋友圈來進(jìn)行虛假宣傳，推廣自己的產(chǎn)品，法律的滯后性是一個(gè)無可爭議的理論事實(shí)，我們只能盡可能讓法律跟上現(xiàn)實(shí)生活而不可能隨時(shí)同步，但是新情況一旦出現(xiàn)，立法者就應(yīng)當(dāng)及時(shí)做出相應(yīng)舉措來進(jìn)行應(yīng)對；第二、沒有對“廣告代言人”這一名詞和什么是“代言行為”做準(zhǔn)確區(qū)分和界定。新《廣告法》僅對虛假廣告和代言虛假廣告如何承擔(dān)責(zé)任做出了明確的定義，但是卻沒有對更為基礎(chǔ)的“代言行為”做出明確的界定。第三、提起訴訟對于遭受侵害的普通消費(fèi)者來說費(fèi)時(shí)、費(fèi)力、費(fèi)錢。遭受一般侵害的普通消費(fèi)者自身獲得的賠償有限，而訴訟費(fèi)用有可能會(huì)比自己所能得到的賠償還要多，民事訴訟程序有時(shí)過于復(fù)雜，并且消費(fèi)者個(gè)體相對一些名人、明星來說是弱勢群體，在沒有更多支持的情況下，維權(quán)成本過高，直接影響消費(fèi)者提起訴訟的積極性從而導(dǎo)致更多實(shí)際情況下關(guān)于虛假廣告代言人民事連帶責(zé)任的規(guī)定不能更好的體現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值。

不論是學(xué)者建議還是國內(nèi)民意，都只能為中國立法提供參考，無法起到?jīng)Q定性作用。真正能夠決定名人代言虛假廣告的民事連帶責(zé)任的，還是在于基礎(chǔ)法理。在現(xiàn)實(shí)生活中，會(huì)遇到更加復(fù)雜的情況，因?yàn)槊?、廣告主實(shí)施的行為對于消費(fèi)者損害的發(fā)生均具有原因力，所以，名人代言行為與廣告主產(chǎn)品侵權(quán)行為也就滿足了承擔(dān)民事連帶責(zé)任所應(yīng)具備的全部條件。故此，名人承擔(dān)連帶責(zé)任也就有了充分理論依據(jù)。如今在學(xué)界，廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任己經(jīng)成為主流觀點(diǎn)，并且這一觀點(diǎn)在我國的新《廣告法》中得到確認(rèn)。廣告代言人存在故意的主觀心態(tài)時(shí)，根據(jù)法律應(yīng)當(dāng)適用連帶責(zé)任，即便是廣告代言人僅存在過失時(shí)，適用該責(zé)任也是有理論依據(jù)的。在實(shí)踐中，對于不區(qū)分廣告代言人主觀過錯(cuò)大小、不區(qū)分代言人類別一律適用連帶責(zé)任的公平性問題常常會(huì)遭到質(zhì)疑，但廣告代言人侵權(quán)承擔(dān)民事連帶責(zé)任毋庸置疑，至于不加區(qū)分統(tǒng)統(tǒng)適用連帶責(zé)任是否過于嚴(yán)厲，我們還可以以此為基礎(chǔ)在公平、合理的范圍內(nèi)通過制度設(shè)計(jì)完善代言人的連帶責(zé)任，如有區(qū)別的適用連帶責(zé)任。同時(shí)，筆者認(rèn)為，名人代言應(yīng)適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則，也就是指名人假若沒能找出證據(jù)證明自身無過錯(cuò)的存在，就可被認(rèn)為自身有過錯(cuò)，因此需要承擔(dān)民事責(zé)任。這種歸責(zé)原則的靈活之處在于他的舉證責(zé)任不是單純的由受損害的消費(fèi)者來承擔(dān)，證明自己是否有過錯(cuò)則是由代言的名人來承擔(dān)，不然就得承擔(dān)民事責(zé)任。這種舉證責(zé)任不但具有可操作性也具有現(xiàn)實(shí)可行性，最重要的是可以在一定程度上督促名人在接廣告的時(shí)候要自我約束，做好審慎的義務(wù)。這不僅有利于消費(fèi)者的維權(quán)，又有利于名人代言行為的保護(hù)和約束，正可謂是做到了公平公正，一舉兩得。

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中圖分類號：D922.294

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)22-0193-03

作者簡介：金釗(1990-)，男，漢族，吉林長春人，吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，法律碩士在讀，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。