周雯菁　姚　川

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作湖北中心，湖北　武漢　430000

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關(guān)于申請日確定及變更問題的一些思考

周雯菁姚川

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作湖北中心，湖北武漢430000

摘要：我國實行先申請制的專利申請制度，申請日的確定關(guān)系到一件專利申請新穎性和創(chuàng)造性的判斷，因而尤為重要；然而，在實際的專利受理和審查過程中，由申請日確定和變更導(dǎo)致申請人正當利益受損的案件時有發(fā)生。如何在專利審批的各個環(huán)節(jié)保障申請人的利益，是本文重點考慮的問題。本文從“消失的郵戳”講起，分析當前專利審查中所存在的申請日確定與變更的相關(guān)問題，并從申請人的角度進行考慮，提出了解決問題的幾點建議。

關(guān)鍵詞：申請日；同日申請；聯(lián)動審查

一、引言

我國實行先申請制的專利申請制度，申請日的確定關(guān)系到申請先后的判斷，它是判斷專利申請是否具有新穎性和創(chuàng)造性的時間界限，也是許多法定期限的起算日。[1]

對于申請日的確定，專利法第二十八條規(guī)定：國務(wù)院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。

專利法實施細則第四條第一款規(guī)定：向國務(wù)院專利行政部門郵寄的各種文件，以寄出的郵戳日為遞交日；郵戳日不清晰的，除當事人能夠提出證明外，以國務(wù)院專利行政部門收到日為遞交日。

對于申請日的變更，《專利審查指南》第五部分第三章第4節(jié)規(guī)定：申請日更正請求應(yīng)當是在遞交專利申請文件之日起兩個月內(nèi)或申請人收到專利申請受理通知書一個月內(nèi)提出，不符合該規(guī)定的，不予更正申請日。[2]

但是，在通常情況下，只有當申請人的利益因為申請日的確定受到損害時，申請人才會有意識地去核實申請日是否正確，而此時再提出申請日更正請求，很可能已經(jīng)超出《專利審查指南》的規(guī)定期限。如何在法理和情理上維護申請人的正當權(quán)益，筆者由“消失的郵戳”談起。

二、消失的郵戳

申請人“山東萊蕪煤礦機械有限公司”對同樣的發(fā)明創(chuàng)造分別申請了發(fā)明和實用新型，并分別在請求書中進行了同日申請的聲明。然而，該實用新型公告文本(CN203408508U)中顯示其申請日為20130516，而發(fā)明專利由于“郵戳不清”，故以文件的收到日20130518作為申請日，而晚于該實用新型申請日兩天。審查員對發(fā)明進行實質(zhì)審查時，發(fā)出審查意見通知書指出，CN203408508U構(gòu)成了本發(fā)明的抵觸申請，導(dǎo)致本發(fā)明不具備新穎性。

此時，申請人要求對申請日進行變更，其理由是這是由國內(nèi)特快專遞郵件日戳所導(dǎo)致的，并非是由自己主觀所為；并出具山東省郵政速遞物流有限公司萊蕪市分公司提供的傳真電報作為書面證據(jù)，證實：為了簡化攬投部業(yè)務(wù)流程，提高處理效率，加快郵件傳遞速度，股份公司總部(即山東省郵政速遞物流有限公司)對加蓋日戳的國內(nèi)特快專遞郵件范圍進行了調(diào)整，自2013年5月15日起，國內(nèi)特快專遞郵件，除法院專遞特快專遞郵件外，在收寄、投遞環(huán)節(jié)取消加蓋日戳操作，但省內(nèi)互寄及同城公安類等業(yè)務(wù)可保留日戳。另外，申請人陳述，雖然文件下發(fā)的起始日是5月15日，但萊蕪市分公司有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)解釋其實在5月15日以前為了提高效率有的快遞就沒蓋日戳?？梢?，所謂的“郵戳不清”實際上是沒有郵戳。

然而，由于申請人要求申請日變更的時間已經(jīng)超出了《專利審查指南》的規(guī)定期限，初審及流程管理部駁回了該請求，不予更正。

雖然根據(jù)專利法實施細則第四條第一款規(guī)定，郵戳日不清時可以以國務(wù)院專利行政部門收到日為遞交日(即對于申請文件而言，即為申請日)，但是該條款出臺時恐怕并未想到隨著經(jīng)濟社會的高速發(fā)展，郵戳也有消失的一天。并且由于郵戳的消失，該案件涉及以下問題：1、申請日的確定關(guān)系到同一申請人的一件發(fā)明申請是否能夠在放棄實用新型專利權(quán)的情況下獲得授權(quán)；2、申請人已分別在請求書作出同日申請的聲明，是否能夠代表其在申請時進行了兩件申請應(yīng)為同日申請的意思表示；3、專利申請在被受理或?qū)彶闀r，受理人員或?qū)彶閱T是否應(yīng)考慮同日申請的聲明，在申請日確定為不一致的情況下告知申請人，請申請人提供申請日確定或變更的證明。對于以上這些問題，筆者進行了思考，提出以下觀點和解決建議。

三、相關(guān)建議

(一)關(guān)于專利法第二十八條

專利法第二十八條規(guī)定：如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。然而，隨著郵政物流部門處理流程的簡化，用于證明紙質(zhì)件被寄出的郵戳也隨時面臨消失的局面，專利法中“以寄出的郵戳日為申請日”的規(guī)定是否依然適應(yīng)無郵戳時代也需進一步考量。對于以郵寄方式寄出的申請，直接以收到之日作為申請日顯然并不可取，因為路程的遠近會導(dǎo)致“先投遞卻后收到”的情況發(fā)生，在先申請人的利益不能得到切實保障。為此，筆者提出以下解決方案：

1.國家知識產(chǎn)權(quán)局與國家郵政行政管理部門聯(lián)合出臺相關(guān)政策，例如約定郵政速遞物流有限公司在收寄、投遞涉及國務(wù)院專利行政部門相關(guān)信件時，必須加蓋日戳。

2.為了滿足客戶對給據(jù)郵件的查詢需求，中國郵政集團公司啟動了國內(nèi)給據(jù)郵件跟蹤查詢系統(tǒng)建設(shè)；該系統(tǒng)采集所有掛號郵件在所有處理環(huán)節(jié)的狀態(tài)信息，根據(jù)郵件的ID條碼就可以對任何掛號郵件進行跟蹤查詢并獲得郵政網(wǎng)絡(luò)的傳遞軌跡。因此，以郵遞申請的“郵件全程跟蹤查詢”結(jié)果中某一特定處理動作的發(fā)生之日作為申請日，能夠避免無日戳之虞。

郵遞過程中處理動作包括收寄、運輸、投遞等，其中，收寄是指是用戶與快遞郵件、物流貨物攬收部門或郵政企業(yè)發(fā)生的業(yè)務(wù)聯(lián)系的開始環(huán)節(jié)，是整個物品全程寄遞過程的開始，因而，宜將“收寄”動作的發(fā)生之日作為申請日。但這一做法就要求專利行政部門能與中國郵政集團公司合作，建立、健全適于專利行政部門使用的郵件跟蹤查詢系統(tǒng)。

此外，普及推廣電子申請方式，更能避免因郵遞環(huán)節(jié)中產(chǎn)生的各種不確定因素。

(二)關(guān)于同日申請分別聲明

專利法實施細則第四十一條第二款規(guī)定：“同一申請人在同日(指申請日)對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請實用新型專利又申請發(fā)明專利的，應(yīng)當在申請時分別說明對同樣的發(fā)明創(chuàng)造已申請了另一專利；未作說明的，依照專利法第九條第一款關(guān)于同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)的規(guī)定處理。”其中，要求申請人在申請實用新型專利時說明對同樣的發(fā)明創(chuàng)造還申請了發(fā)明專利，是為了便于在公眾授予實用新型專利權(quán)時一并公告該說明，讓公眾知道該申請人針對同樣的發(fā)明創(chuàng)造提出了兩項專利申請，即使先授予的實用新型專利權(quán)終止，該發(fā)明創(chuàng)造還有可能接著由隨后授予的發(fā)明專利權(quán)予以保護，從而避免產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果；要求申請人在申請發(fā)明專利時說明對同樣的發(fā)明創(chuàng)造還申請了實用新型專利，是為了便于國家知識產(chǎn)權(quán)局在對發(fā)明申請進行實質(zhì)審查時予以注意，以避免發(fā)明專利權(quán)的不當授予。[3]

然而，對于上述有關(guān)“同日申請分別聲明”作用的解讀，普通公眾很可能并不能夠領(lǐng)會；例如在“消失的郵戳”案件中，申請人認為，既然請求書已記載同日申請的聲明，那么分屬兩個部門的發(fā)明專利審查員和實用新型審查員應(yīng)當去核實兩件申請日是否一致。申請人一方面在行為上滿足了同日寄出的要求，另一方面通過同日申請分別申請作出了文字上的意愿表達，最終的結(jié)果卻依然不能夠使得兩件申請的申請日相同，這對于申請人來說是難以接受的。因而，有必要對“同日申請分別聲明”的意義作進一步深化。

除了上述兼顧公眾利益和審查效率的作用，“同日申請分別聲明”作為一份書面聲明，還應(yīng)該能夠表明申請人在專利申請之時具有同日申請同樣的發(fā)明和實用新型的意愿。受理人在受理專利申請時，看到同日申請的聲明后應(yīng)對兩件申請的申請日進行核實，申請日有異常的，應(yīng)發(fā)出通知書提醒申請人陳述意見或請求更正。此外，“同日申請分別聲明”還應(yīng)能夠在專利受理或?qū)彶榈母鱾€環(huán)節(jié)起到保障申請日一致的作用。倘若同日申請的聲明具有啟動審查聯(lián)動機制的作用，由一名審查員完成兩份申請相同程序階段的審查，那么無論是申請日的一致性還是審查標準的一致性也都能夠得到保障。

(三)關(guān)于申請日更正

對于“消失的郵戳”案件，初審及流程管理部門不予更正申請日的依據(jù)是《專利審查指南》第五部分第三章第4節(jié)的內(nèi)容。但是，《專利審查指南》作為國家知識產(chǎn)權(quán)局部門規(guī)章為公眾所知，并無理由要求公眾有義務(wù)了解其中內(nèi)容，因此，以超出《專利審查指南》規(guī)定期限而不予更正申請日的作法有失公允。對此，筆者有如下建議：

1.將請求申請日更正的時間限制體現(xiàn)在專利申請受理通知書中。目前的專利申請受理通知書中有以下提示：申請人收到專利申請受理通知書之后，認為其記載的內(nèi)容與申請人所提交的相應(yīng)內(nèi)容不一致時，可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局請求更正。但并沒有對提出更正請求的期限進行限制。建議參考審查意見通知書表格中關(guān)于答復(fù)審查意見通知書的時間要求，對答復(fù)專利申請受理通知書的方式和時間進行規(guī)范，例如進行以下提示：申請人收到專利申請受理通知書之后，認為其記載的內(nèi)容與申請人所提交的相應(yīng)內(nèi)容不一致時，應(yīng)在收到本通知之日起的一個月內(nèi)向國家知識產(chǎn)權(quán)局請求更正。

2.鑒于我國專利申請依據(jù)的是先申請制原則，有關(guān)更正申請日的條款更宜在更具權(quán)威的法律法規(guī)上體現(xiàn)，一方面提醒申請人注意在收到受理通知書時核實申請日是否有誤、是否需要更正，并告知公眾該補救措施的限制要求，如期限要求，以盡量避免專利公布或公

告后再更正申請日期的情況發(fā)生，另一方面，這也是“保護在先申請”、“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造”等立法宗旨的具體體現(xiàn)。

四、結(jié)論

專利法第一條指出，專利法的立法宗旨在于：保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造等。然而，在實際審查中，由于申請日的確定或變更問題，專利權(quán)人的合法權(quán)益并不能得到有力的保障。如何通過事前提醒、事后補救等方式保障專利權(quán)人的正當權(quán)益是專利服務(wù)機構(gòu)在實際操作中不斷思考的問題。筆者建議在郵戳逐步被取消的趨勢下，申請日確定的方式應(yīng)作出與時俱進的改進；在同日申請的審查中，應(yīng)加強審查員的服務(wù)意識，利用好同日申請的聲明，保障申請日的一致性和審查標準的一致性；在專利申請受理通知書中規(guī)范申請日更正請求的提出方式和限制要求，甚至在相關(guān)法律法規(guī)中明確申請日變更方式、限制要求等。

以上是筆者在實際審查中對于所發(fā)現(xiàn)問題的一些初步研究，希望本文所提出的觀點和建議能給大家的審查實踐帶來一些啟發(fā)和幫助。由于筆者審查經(jīng)驗有限，對專利法和專利審查指南的理解也有不足，對于本文存在的不妥之處，還請讀者多多批評指正。

[參考文獻]

[1]田力普.發(fā)明專利審查基礎(chǔ)教程 審查分冊(第三版)[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012.

[2]中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南2010[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010.

[3]尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)22-0162-03

作者簡介：周雯菁(1986-)，女，漢族，湖北新洲人，博士，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作湖北中心，助理研究員，研究方向：化工分離以及高分子聚合催化劑；姚川(1985-)，男，漢族，四川巴中人，博士，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作湖北中心，助理研究員，研究方向：研究方向：涂料。